臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第1993號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 曾耀聰 律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 姜端林 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院98年度訴字第1607號中華民國98年 7月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9706號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、庚○○有罪部分，均撤銷。戊○○犯如附表一、二所示之罪，均累犯，各處如附表一、二 主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾捌年陸 月。另案查扣之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支沒收；未扣案之 販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之販賣第一級毒 品所得財物新臺幣壹萬肆仟元應與庚○○連帶沒收之，如全部 或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之；另未扣 案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其財產抵償之；另未扣案之販賣第二級毒 品所得財物新臺幣壹仟元應與庚○○連帶沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之。戊○○被訴於民國九十八年一月間某日獨自販賣第一級毒品海 洛因予陳翔亮部分，上訴駁回。
庚○○犯如附表一編號㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、 、、、、、及附表二編號㈢所示之罪，均累犯，各 處如附表一編號㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、㈨、㈩、、、 、、、及附表二編號㈢主文欄所示之刑（含主刑、從 刑）。應執行有期徒刑拾陸年捌月。另案查扣之ＮＯＫＩＡ廠 牌行動電話壹支沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺 幣壹萬肆仟元應與戊○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其與戊○○之財產連帶抵償之；另未扣案之販賣第二級 毒品所得財物新臺幣壹仟元應與戊○○連帶沒收之，如全部或 一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、戊○○（綽號：可樂）前曾有違反毒品危害防制條例前科， ㈠又於民國94年 3月29日，因違反毒品危害防制條例案件，
經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第2936號判決判處有期徒 刑1年確定； ㈡另又因搶奪、竊盜等案件，經臺灣臺中地方 法院以93年度訴字第3178號判決判處應執行有期徒刑3年6月 （搶奪3年、竊盜8月，二罪併定），嗣上訴本院後，經本院 於94年4月26日以94年度上訴字第529號判決撤銷原審判決改 判有期徒刑3年（即搶奪與竊盜2罪間因成立牽連犯，而從一 重之搶奪罪處斷），後上開㈠、㈡所示確定判決，經本院於 94年8月11日以94年度聲字第666號裁定併定其應執行刑為有 期徒刑3年9月；後因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年 7月16日施行， 上開㈠、㈡所示判決再經臺灣臺中地方法院 以96年度聲減字第3810號裁定就㈠所示違反毒品危害防制條 例所判處之有期徒刑1年減刑為有期徒刑6月，並與不得減刑 之㈡所示判決併定其應執行刑為有期徒刑3年4月，經送監執 行後於97年 3月13日因縮短刑期執行完畢。庚○○（綽號： 妹子）前曾有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等前科 ，⑴又於94年8月8日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺中地方法院以 94年度訴字第204號判決判處應執行有期 徒刑1年（施用第一級毒品9月、施用第二級毒品4月，2罪併 定）確定；⑵另又於93年7月6日、94年 9月19日，分別因違 反毒品危害防制條例及詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以92 年度訴緝字第398號、94年度簡上緝字第2號判決各判處應執 行有期徒刑10月（施用第一級毒品8月、施用第二級毒品3月 ，2罪併定）、4月確定，上開⑵所示之二確定判決，再經臺 灣臺中地方法院以94年度聲字第4132號裁定合併定其應執行 刑為有期徒刑1年1月，上開⑴、⑵所示案件經發監執行與接 續執行後，於95年12月27日因縮短刑期假釋付保護管束出監 ，並於96年6月1日因假釋期滿且未經撤銷假釋，而視為執行 完畢。
二、戊○○、庚○○ 2人係同居之男女朋友，均明知海洛因、甲 基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項 第1款所列 管之第一級毒品及同條項第2款附表 （即其附表二編號89） 所載之第二級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎渠二 人因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取販賣 第一級毒品海洛因1成差價之利益【即以新臺幣（下同）1千 元賣出時即可賺取1百元之利潤】， 及為牟取販賣第二級毒 品甲基安非他命之利益，以供應支付施用毒品之支出，戊○ ○遂單獨各基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意；或與庚○○分別共同基於販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡， 由戊○○提供其所有之NOKIA廠牌行動電話1支（已扣於另案
，詳見後述），內插門號0000000000號之SIM卡1張（係戊○ ○向不知情之友人陳翔亮所借用）充為戊○○、庚○○ 2人 對外聯絡販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之工具 使用，由購毒者（詳見附表一、二所示）撥打行動電話門號 0000000000號後，或由戊○○接聽並由戊○○獨自一人為如 附表一編號㈠、㈤、、、、、、、、、 所示之販賣第一級毒品海洛因行為；及為如附表二編號㈠、 ㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為；或由戊○○ 在接聽電話約妥交易之內容後，再委請同具有犯意聯絡之庚 ○○攜帶所約定之毒品外出交貨及收取價金；或由庚○○在 接聽電話約妥交易之內容後，再告知同具有犯意聯絡之戊○ ○，並由戊○○委請庚○○攜帶所約定之毒品外出交貨及收 取價金，而共同為如附表一編號㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧、 ㈨、㈩、、、、、、所示之販賣第一級毒品海 洛因之行為；及為如附表二編號㈢所示之販賣第二級毒品甲 基安非他命之行為（以上戊○○、庚○○ 2人所為販賣毒品 交易過程之分工態樣均詳見附表一、二所示）。嗣經承辦員 警黃俊松等人依戊○○所使用之上開0000000000號門號之通 聯紀錄，查知戊○○、庚○○2 人確有為販賣第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，經過濾對象並傳訊 江則毅、林龍、廖哲祥、張添興等人詢問；及經檢察官偵訊 陳翔亮後查獲上情【至戊○○、庚○○ 2人上開供聯絡販賣 毒品所使用之NOKIA廠牌行動電話1支（內插0000000000號門 號卡1張），則另案先於97年12月28日下午21時8分，在臺中 市○區○○路二段129號前遭警查獲扣案】。 嗣經檢察官指 揮員警持戊○○、庚○○ 2人之拘票及由臺灣臺中地方法院 法官所核發之搜索票，於98年4月8日下午13時40分許至臺中 縣大肚鄉○○路○段62巷3弄17號戊○○、庚○○2人之住處 執行搜索，並當場扣得戊○○所有供施用第二級毒品甲基安 非他命所用之分裝袋1個、玻璃罐1個及玻璃吸食器 2個等物 （此部分扣案物與販賣無關）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局查獲 並自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、本件被告庚○○被訴基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與 同具犯意聯絡之被告戊○○共同於97年12月15日晚上、97年 12月18日晚上、97年12月24日晚上，由張添興與被告戊○○ 電話聯繫後均由被告庚○○持市價1000元之海洛因毒品，前 往臺中市○○路與仁和路口處交付予張添興，並收取價金【
即公訴人認被告庚○○共犯附表一編號、、】部分， 業經原審法院為無罪之判決，因檢察官就此部分並未提起上 訴而確定，是此部分自不在本院審理之範圍。
二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故 販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度臺上字第6048號判決意旨參照）。依上述修法後販賣 毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定 及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依 各該次之證據為認定依據。另至關有無供出毒品來源，因而 「破獲（98年5月20日修正公布前）」、「查獲（98年5月20 日修正公布後）」之認定，當亦應針對每一件個別獨立販賣 行為之毒品來源，是否業已經因被告之供出而「破獲」、「 查獲」各該次之毒品來源為認定，若所供出之毒品來源係與 起訴之販賣內容完全不相干（如起訴販賣毒品，而被告所供 出之來源僅為其所持有、施用、轉讓毒品之來源，而非該次 所販賣毒品之來源；或起訴被告某特定日期及時間之販賣行 為，然被告所供出者係另一非遭起訴之特定日期及時間之販 賣行為之毒品來源；或起訴販賣第一級毒品海洛因，而被告 所供出者為其販賣第二級毒品甲基安非他命之來源等），當 無修正前毒品危害防制條例第17條及修正後毒品危害防制條 例第17條第1項之適用。
三、按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪 ，供出 毒品來源，因而破獲者，依修正前同條例第17條規定得減輕 其刑（98年 5月20日修正公布為「供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」）。其所稱「供出毒
品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當之因果關係始可（最高法院98年度臺 上字第6331號判決意旨參見）；而本次98年 5月20日修正公 布之毒品危害防制條例第17條第1項則規定：「犯第4條至第 8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」此次修正理由亦謂：「 --基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒 販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對 查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文」等語，即修正 前後條文關於應「供出毒品來源」部分並無不同，且不論依 修正前第17條之規定； 抑或係依修正後第17條第1項之規定 ，並非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得 依上開規定予以減刑，仍需有「因而破獲」、「因而查獲」 方符致上開規定之要件，而分別適用修正前之「得減輕其刑 」；或修正後之「減輕或免除其刑」。本件被告戊○○就販 賣第一級毒品海洛因部分雖均主張有供出毒品「來源」係購 自上手「丁○○（綽號：阿聰，原審認丁○○係與被告戊○ ○、庚○○共犯本案之販賣第一級毒品海洛因罪）」，而主 張應有98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第17條第1項 ：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之適用 。然查：①本件被告戊○○於另案被告丁○○所涉販賣毒品 案件中，其於原審法院另案（即臺灣臺中地方法院98年度訴 字第1176號）審理時以證人身分具結作證稱：「（審判長問 ：查獲時有扣到海洛因？）證人戊○○答：是的」「（審判 長問：海洛因哪裡來的？）是和丁○○合資購買的。」「（ 審判長問：為何你在警詢、偵查中都說是跟丁○○購買的？ ）因為我本來就是找丁○○，上游我不認識，藥頭我不認識 ，只有見過面，因為我把錢交給丁○○，丁○○去聯絡，藥 頭拿毒品給丁○○後，我們再分。」「（審判長問：為何你 97年12月 1日在警詢時警察提示通訊監察譯文你當時所述， 與今日所述不同，有何意見？）我被送到地檢署時，提藥很 難過，所以問什麼我都說是是，那時我講丁○○是因為要交 保，所以咬他。」「（審判長問：那時是亂講的？）因為要 交保所以咬他。」「（審判長問：在警詢、偵查中所說是向
丁○○買毒品是亂說的，所說的是不實在的？）是的。」「 （審判長問：為何每次你買毒品數量要那麼大？）我本身有 施用毒品，所需劑量愈來愈多。」「（審判長問：依你所述 97年11月7日已經買1萬元，97年11月14日、97年11月12日都 各買1萬元，所須藥量那麼大？） 因為我和我太太都有施用 ，我每天約施用1公克，我太太沒那麼多。」 「（受命法官 問：你知道跟丁○○合資購買、向丁○○買，這兩個的意思 是否相同？）不一樣。」等語（見臺灣臺中地方法院98年度 訴字第1176號影印卷內98年6月5日審判筆錄）。參酌以證人 丁○○於本院審理時亦具結證稱：伊沒有販賣第一、二級毒 品海洛因及甲基安非他命予戊○○，伊曾經於97年 9月到11 月間與戊○○一起去向外號阿草的人合買1、2次海洛因（詳 見本院99年2月2日審判筆錄），從而被告戊○○ 、庚○○2 人於97年12月間，用以供本案販賣所用之第一級毒品海洛因 之「上手來源」是否即為丁○○，尚非無疑。②又有關被告 戊○○向綽號「阿聰」之丁○○購買第一級毒品海洛因之時 間，經本院另案調查審認後，認定被告戊○○係分別於97年 11月7日、97年11月12日及97年11月14日向丁○○各購買1萬 元（半錢重）之第一級毒品海洛因（詳見本院卷附之本院另 案98年度上訴字第2279號刑事判決），其中被告戊○○向丁 ○○最後一次係於97年11月14日購買半錢重第一級毒品海洛 因之時間，距離本案被告戊○○、庚○○ 2人被訴販賣第一 級毒品海洛因之時間至少間隔半個月以上，期間被告戊○○ 更曾於97年12月1日遭警查獲 ，並扣得其持有之第一級毒品 海洛因 1袋（警秤毛重0.75公克），而移送偵辦（詳見臺中 縣警察局中縣警刑大偵四字第0980003954號影卷資料）。衡 以被告戊○○上開以證人身分在該案件內所為之結證內容觀 之【即「（審判長問：為何每次你買毒品數量要那麼大？） 我本身有施用毒品，所需劑量愈來愈多。」「（審判長問： 依你所述97年11月7日已經買1萬元，97年11月14日、97年11 月12日都各買1萬元，所須藥量那麼大？） 因為我和我太太 都有施用，我每天約施用1公克，我太太沒那麼多。」 】， 則被告戊○○最後於97年11月14日向丁○○所購買之半錢重 第一級毒品海洛因， 最多亦僅足供其施用2至3天【按1台兩 （37.5公克）為10錢，1錢則為3.75公克，半錢則為1.875公 克】，應無可能用以供為本案販賣所用，益徵被告戊○○、 庚○○ 2人於97年12月間，用以供本案販賣所用之第一級毒 品海洛因之上手來源應非為丁○○無誤。③又證人即偵辦本 案之員警黃俊松於本院審理時復結證稱：「（審判長問：丁 ○○被查獲的事情你是否知道？）證人己○○○○答：知道
。」「（審判長問：是否是你所查獲的？）是我們隊上，也 包括我。」「（審判長問：查獲的經過為何？）丁○○我們 是施以通訊監察，事後我們有去他在潭子的租屋處，結果被 他逃逸了。後來是在台北的土城才抓到他。」「（審判長問 ：警方逮捕丁○○是否是在98年2月5日？）是。」「（審判 長問：警方在監聽時發現丁○○有何犯行？）他有販賣毒品 。」「（審判長問：是哪一種毒品？）一、二級都有，就是 海洛因跟安非他命都有。」「（審判長問：監聽時間的起訖 時點為何？）大概是從97年 8月開始，監聽到何時我忘記了 。」「（審判長問：中間有無申請繼續監聽？）有。」「（ 審判長問：監聽的過程中有沒有聽到戊○○跟丁○○之間的 對話？）有。」「（審判長問：內容為何？）在12月 2日台 中地檢署偵訊室時我們已經有用譯文向他訊問。」「（審判 長問：是否詳細內容你於97年12月 2日在台中地檢署拘留室 有對他製作調查筆錄？）對。」「（審判長問：依該份調查 筆錄記載，是否被告戊○○有指認編號 3的丁○○就是販賣 毒品給他的人？）對。」「（審判長問：是否被告戊○○在 調查筆錄也同時有指認丙○○、甲○○是丁○○的共犯？） 是。」「（審判長問：警方從97年 8月開始監聽，監聽的對 象是誰？）對象是丁○○。」「（審判長問：還有沒有其他 的人？）丙○○跟甲○○是共同使用丁○○的手機。」「（ 審判長問：警方在97年12月 2日在台中地檢署居留室訊問戊 ○○之前，由監聽的資料是否已經清楚丁○○、丙○○、甲 ○○有在販賣一、二級毒品？）已經知道。」「（審判長問 ：除了監聽以外，還有沒有從其他的資料知悉？）之前也已 經有人指認了。共同部分已經有張耿豪指認，丁○○個人部 分已經有莊樹東、蔣志建、紀明松等人指認，所以我們在訊 問戊○○之前已經知道丁○○有在販賣一、二級毒品。」「 【審判長問：依照本院98年度上訴字第2279號判決附表一編 號7、8、9記載，丁○○在97年11月7日、97年11月12日、97 年11月14日分別有販賣一萬元的海洛因給戊○○。這三次的 交易行為在你們監聽的時候依照監聽的內容，是否已經知道 丁○○這部分的犯罪事實？就是在訊問戊○○之前，依監聽 內容已經有呈現這部分的犯罪事實？（提示98年度上訴字第 2279號判決書）】有。」「（審判長問：被告戊○○於本院 稱，丁○○會被警方查獲是因為他供出毒品來源才被查獲。 你有無意見？）在戊○○講述之前，我們就已經知道丁○○ 在販賣一、二級毒品。」等語（見本院99年2月2日審判筆錄 ），綜上足認在被告戊○○尚未供出丁○○前，調查或偵查 犯罪之公務員即已對丁○○發動調查、偵查，且係在被告戊
○○講述之前，警方即已知悉丁○○有為販賣第一、二級毒 品海洛因、甲基安非他命之犯行（販賣的對象亦包括被告戊 ○○在內）。甚且本案被告戊○○、庚○○ 2人所涉如附表 一所示之販賣第一級毒品海洛因之犯罪時間均係在97年12月 2日， 被告戊○○在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問以 後，是以本案至今並無因被告戊○○、庚○○ 2人之「自白 」、「指認」因而破獲；或因而查獲本案毒品之來源（指97 年12月間）之情形存在，故不論依修正前毒品危害防制條例 第17條； 抑或係依修正後毒品危害防制條例第17條第1項之 規定，被告戊○○、庚○○ 2人就本案被訴販賣第一級毒品 海洛因部分，均無修正前毒品危害防制條例第17條及修正後 毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。四、按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關 於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行 為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98 年度台上字第6928號判決意旨參見）。又按販賣毒品之所謂 販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而 言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施 ，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低 於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思 ，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為， 而僅得以轉讓罪論處 （最高法院93年度臺上字第165號判決 意旨參照）。 是以有關毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項販賣毒品罪之成立，其與同條例第8條第1項 、第2項轉讓 毒品罪最大不同之處，其關鍵乃繫於行為人主觀上有無營利 之意圖及客觀上有無販賣之行為以為斷（因犯毒品危害防制 條例第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，依法亦應減輕其 刑），從而行為人自需於偵查及審判中均有對其「主觀上有 營利之意圖」及「客觀上有販賣之行為」二部分為任意性之 供認，方有98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17 條第2項規定之適用。經查： ①本件被告戊○○初於警訊時 或矢口否認有為販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命 之行為；或僅供承有幫張添興買，但沒有代價，沒有販賣海
洛因給張添興。嗣於檢察官偵訊時亦均矢口否認有為販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯行，對於販賣第一級毒品海洛因 部分，或供陳係與江則毅、林龍、廖哲祥、張添興、陳翔亮 等人各自出錢「合資」去購買毒品海洛因；或供陳曾替江則 毅、林龍、廖哲祥、張添興、陳翔亮等人「調毒品（檢察官 起訴書亦為同此記載，筆錄內容則見臺灣臺中地方法院檢察 署98年度偵字第9706號卷第78頁至第80頁）」，並沒有賺他 們的錢等語，顯見被告戊○○於偵查中對於販賣第一級毒品 海洛因部分，就「主觀上有營利之意圖」及「客觀上有販賣 之行為」二部分均仍未為任意性之供認，自不得認被告戊○ ○於偵查中就以營利之意思而為販賣第一級毒品海洛因犯行 部分已為自白，從而被告戊○○就本案販賣第一、二級毒品 海洛因、甲基安非他命之犯行既均未於偵查中自白，當無98 年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定之 適用。②本件被告庚○○自警訊時起至檢察官偵查終結為止 ，均矢口否認有為本案販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安 非他命之行為，被告庚○○於偵查中既未曾為自白，自亦無 98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項規定 之適用。
貳、有關於證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得 以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟 於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該 證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之 證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定 犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台 上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審 判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點 （issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係 作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在 質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無 此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意 旨參照 ）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之 條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述 當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢 察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字 第949號判決意旨參見）。 本件除被告戊○○之選任辯護人 主張：證人陳翔亮及江則毅 2人於警詢中之陳述，係屬審判
外之陳述均無證據能力外，被告戊○○、庚○○ 2人及被告 庚○○之選任辯護人則均僅主張證據之證明力不足以證明被 告戊○○、庚○○2人成立犯罪（見本院98年10月5日準備程 序筆錄）。經查：
一、證人江則毅之警詢筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳 述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事 實存否之證據），且被告戊○○之選任辯護人於本院準備程 序中亦當庭表明此部分有關證人江則毅之警詢筆錄無證據能 力， 從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之 規定，證人江則毅於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非 不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力 。至證人陳翔亮部分，在本案全卷中並無有關證人陳翔亮指 證被告戊○○販賣第一級毒品海洛因之警訊筆錄，此部分應 係被告戊○○之選任辯護人之誤認，併予指明。二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件 調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共 同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人 於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰 問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證 人即共犯戊○○於原審及本院審理時，證人即共犯庚○○於 本院審理時分別以證人身分具結作證，並已確實保障被告庚 ○○、戊○○及其等之選任辯護人之對質詰問權及詰問權， 本院認以證人（相對於各該被告而言）戊○○、庚○○ 2人 之上揭證述作為證據為適當，併予指明。
三、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件 證人戊○○（相對於被告庚○○）、庚○○（相對於被告戊 ○○）、江則毅、林龍、廖哲祥、張添興、陳翔亮、丁○○ 等人於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人戊○○（相 對於被告庚○○）、庚○○（相對於被告戊○○）、江則毅 、林龍、廖哲祥、張添興、陳翔亮、丁○○等人於檢察官偵
訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗 讀結文後具結，衡情證人戊○○（相對於被告庚○○）、庚 ○○（相對於被告戊○○）、江則毅、林龍、廖哲祥、張添 興、陳翔亮、丁○○等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且 被告戊○○、庚○○ 2人及其等之選任辯護人於本院審理時 亦未提出、主張任何可供證明證人戊○○（相對於被告庚○ ○）、庚○○（相對於被告戊○○）、江則毅、林龍、廖哲 祥、張添興、陳翔亮、丁○○等人於檢察官偵訊當時所為之 陳述，其週遭究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本 院得以即時調查，足認證人戊○○（相對於被告庚○○）、 庚○○（相對於被告戊○○）、江則毅、林龍、廖哲祥、張 添興、陳翔亮、丁○○等人於檢察官偵訊時經具結結證所為 之證詞，自得為證據，而有證據能力。
四、有關本案被告戊○○所使用供為販賣第一、二級毒品海洛因 及甲基安非他命聯絡之工具即NOKIA廠牌行動電話1支（內插 0000000000號門號SIM卡1張），確實係於另案97年12月28日 下午21時8分，在臺中市○區○○路二段129號前因被告戊○ ○、庚○○ 2人未停車接受警方盤查，復駕車撞衝執行緝毒 勤務之警員，遭警對空鳴槍警告及持槍對被告戊○○、庚○ ○2人所駕駛之車牌號碼2N-6490號小客車射擊，致使被告庚 ○○所駕駛之車牌號碼 2N-6490號自小客車故障無法繼續行 使，而當場查獲妨害公務及持有毒品之現行犯戊○○、庚○ ○2人，並扣得第一級毒品海洛因10小包（警秤含袋重0.3公 克）、NOKIA廠牌行動電話1支（內插0000000000號SIM卡1張 ） 及ANYCALL三星廠牌行動電話1支（內插0000000000號SIM 卡1張）， 此有臺中市警察局第三分局97年12月28日21時10 分起至21時40分止之搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表影本各 一份附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度他字2870 號影卷第23頁至第26頁），是以上開被告戊○○所使用供為 販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命聯絡之工具即NO KIA廠牌行動電話1支（內插0000000000號門號SIM卡1張）， 既係依法定程序合法（即同意搜索及命現行犯所有人交付） 所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所 取得，亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
五、至卷附之查扣物品即NOKIA廠牌行動電話1支（內插00000000 00號門號SIM卡1張）照片等，係屬機械性紀錄特徵，也就是 認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或 特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照 相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照 相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，
在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經 常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發 生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法 則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案 犯罪事實具有關聯性，且被告戊○○、庚○○ 2人及其選任 辯護人等對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張 係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法 自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第38 54號判決意旨參見）。
六、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之 「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業 要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規 定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數 人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一 相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認 人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指 認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確 保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第 一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之 環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯 罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之 指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審 查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中 所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指 認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認 人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與 上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院98年度台上字第830號判決意旨參照）。 本件有關證人江 則毅（指認戊○○、庚○○）、林龍（指認庚○○）、廖哲 祥（指認戊○○、庚○○）、張添興（指認戊○○、庚○○ ）等人於警局偵查過程中指認犯罪嫌疑人，既係採取「選擇 式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」，且證人 江則毅、林龍、廖哲祥、張添興等人復經原審法院傳喚到庭
，並施以交互詰問，及業已保障被告戊○○、庚○○ 2人之 對質詰問權，是有關證人江則毅、林龍、廖哲祥、張添興等 人於警局所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表當然具有證據能力。七、按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形 式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對 於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力 ，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證 明力可言，而得為法院評價之對象。又修正後刑事訴訟法第 159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之 情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除 顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外 ，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。而該法條第2款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄 文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日 後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小 ，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則 有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應 注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀