貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,98年度,1184號
TCHM,98,上訴,1184,20100330,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1184號
上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　癸○○
選任辯護人　陳鴻謀　律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
上　一　人
選任辯護人　陳建良　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上　一　人
選任辯護人　林春榮　律師
被　　　告　己○○
　　　　　　乙○○
上二人共同
選任辯護人　王昌鑫　律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法
院97年度訴字第1264號中華民國98年3月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字10190號、10672號、
97年度偵字第2800、2846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○、庚○○，暨甲○○圖利部分，均撤銷。癸○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。褫奪公權貳年。
庚○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。褫奪公權壹年。甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）89年間至92年4月30日任職於彰化 縣政府新聞局（下簡稱：新聞局）廣播電視課課長（廣播電 視課於93年7月16日更名為：新聞行政課），92年5月1日至9 4年4月30日改任新聞局專員（並於93年3月25日至94年2月22 日止以專員代理新聞局局長）；94年5月1日至94年12月19日 改任彰化縣觀光局副局長，並自94年12月20日至95年10月22



日任新聞局長。甲○○於新聞局任職期間，職責之一為主管 決行縣府對有線電視廣告違規開罰業務。庚○○於93年9月1 日至94年2月28日任新聞局新聞行政課課長，職責之一為分 層主管縣府對有線廣播電視業之違規開罰業務。癸○○自90 年5月25日起進入新聞局擔任課員，93年6月間起兼辦主管縣 府對有線電視廣告違規開罰業務。渠等3人分層主管縣府對 有線廣播電視業相關管理業務，均係依法令服務於地方自治 團體所屬機關而具有法定職務權限之人，為刑法及貪污治罪 條例所列之公務員。
二、緣三大有線電視股份有限公司（下稱三大有線公司）因違反 有線廣播電視法，違法插播地方性廣告，影響收視戶權益， 新聞局曾於①89年8月15日對三大有線公司處警告處分、② 89 年9月1日對三大有線公司裁處新台幣（下同）5萬元罰鍰 、③90年5月29日對三大有線公司裁處10萬元罰鍰、④90年5 月29日對三大有線公司處50萬元罰鍰、⑤91年11月13日對三 大有線公司處10萬元罰鍰、⑥92年8月28日對三大有線公司 處警告處分、⑦92年10月22日對三大有線公司處5萬元罰鍰 、⑧92年12月12日對三大有線公司處10萬元罰鍰、⑨92年12 月24日對三大有線公司處20萬元罰鍰。（以上二①至⑨之承 辦人為新聞局課員丁○○、而甲○○為①②③④⑦⑧⑨處分 簽呈中核章同意之課長或專員）。
三、三大有線公司履次遭新聞局罰鍰，且處罰金額加重，因適逢 甲○○自93年3月25日起代理新聞局長，三大有線公司之總 經理己○○、董事及彰友多媒體股份有限公司（下稱彰友多 媒體）監察人之彰化縣議員鄭汝芬（即三大有線公司董事長 謝新隆之妻），先後親自前往新聞局向甲○○請託關說，致 甲○○決定對三大有線公司違反插播地方性廣告之檢舉案件 違背法令不予處罰。而前承辦處罰業務之課員丁○○適於93 年6月底交接，由新承辦人癸○○接辦，93年6月底起之新聞 局專員（代理局長）甲○○、課員癸○○二人，明知依有線 廣播電視法規定，三大有線公司應遵循第45條第1項規定： 「系統經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，除經事前協議 外不得變更其形式與內容」。亦即非有事前書面協議，系統 經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，且不得變更其形式與 內容。如有違反該法第45條第1項規定（例如擅自插播地方 性廣告、廣告超秒、廣告蓋台）、第48條規定（違規插播式 字幕，俗稱「跑馬燈」）之情形，主管機關即彰化縣政府應 按該法罰則所訂之處分程序，第一次依第64條第4款規定核 處予以警告；如仍不改正，再依第66條第1款規定，處5萬元 以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正。如1年內（即回溯



365天內）經依處罰2次，再有該法第64條或第66條情形之一 （含警告在內），則依該法第67條第1項第1款規定，處10萬 元以上100萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正， 得按次連續處罰，並得對出現違規之頻道處以停播處分（第 68條第2項），上述條文規定之「警告、5～50萬罰鍰、10～ 100萬罰鍰」等處罰順序規定非常明確，並無轉圜空間，若 1年內（回溯365天）有2次處罰紀錄，只有再處10萬元以上 罰鍰一途。甲○○則利用承辦人癸○○剛接辦之際，先對下 屬癸○○指示：對三大有線公司之行政處分要有「節奏」， 並舉例「節奏」即為半年或1年處罰1次（意即避免365天內 有2次以上處罰行為），要求其側錄沒有違規之頻道，及不 要一直開罰，否則三大有線公司人員來新聞局應如何交待。 由於甲○○之指示及施壓，直接影響癸○○處理三大有線公 司檢舉案件之執法態度，故而罔顧甲○○前於89年至92年間 於新聞局任職課長、專員時處理三大有線公司違反廣告管理 之歷次處分原則，由甲○○、庚○○、癸○○等3人基於圖 利他人之概括犯意，遂連續而共同或個自為下列圖利行為： ㈠三大有線公司於①93年6月22日於衛視體育台，違規插播地 方廣告，②93年6月23日於中天新聞台，出現違規跑馬燈字 幕及插播地方廣告，③93年6月23日於衛視體育台，違規插 播地方廣告。新聞局於93年6月28日接獲縣府政風室轉來之 民眾檢舉案件及光碟，癸○○閱覽檢舉光碟內容後，明知往 前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編 號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12日10萬元罰鍰 、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67 條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警 告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間。癸○○基 於甲○○之違法指示，2人共同基於直接圖利三大有線公司 不法利益之犯意聯絡，由癸○○濫用「立即撤播」行政指導 方式結案，簽擬函稿呈不知情之課長吳蕙君核章，經知情之 代理局長甲○○批核同意之行為分擔，以彰化縣政府93年7 月1日府新廣字第093012 5598號函通知三大有線公司：請於 文到3日內「立即撤播」以此結案。癸○○、甲○○因而共 同違背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。 ㈡三大有線公司於93年7月15日，於TVBS-N頻道插播未授權地 方性廣告，縣府政風室接獲檢舉後，於93年7月21日將民眾 檢舉案件轉送新聞局處理，癸○○閱覽檢舉光碟內容後，明 知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（即事實 二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12日10萬元 罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法



第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅 有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間，癸○ ○與甲○○竟承上共同圖利三大有線公司之概括犯意，由承 辦人癸○○再度濫用「立即撤播」行政指導，經公文程序， 以彰化縣政府93年7月22日府新行字第0930141537號函通知 三大有線公司「立即撤播」以此結案，因而違背有線廣播電 視法，癸○○圖利三大有線公司至少10萬元。 ㈢93年9月1日庚○○到任新聞局新聞行政課課長，甲○○即於 庚○○到任不久後，於辦公室向課長庚○○指示對三大有線 公司違反有線廣播電視法之行為，能不要罰就不要罰，庚○ ○曲承上意，隨即對癸○○轉達局長「能不開罰就不要罰」 之意，庚○○加入甲○○、癸○○之圖利他人犯意聯絡，93 年10月11日縣府政風室接獲檢舉三大有線公司違規插播地方 廣告，文轉新聞局處理，癸○○閱覽光碟內容後，得悉為93 年10月初三大有線公司於衛視體育台頻道「2004年戴維斯杯 世界準決賽，法國對西班牙」節目中違規插播地方廣告，癸 ○○明知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（ 即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12 日 10萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視 廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂 處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間 ，癸○○、庚○○、甲○○竟承上圖利三大有線公司之概括 犯意聯絡，再度濫用「立即撤播」行政指導，經課長庚○○ 以核章之行為分擔、代理局長甲○○決行核章之行為分擔， 以彰化縣政府93年10月22日府新行字第0930203015號函知三 大有線公司「請文到立刻改善」以此結案，癸○○、庚○○ 、甲○○3人因而共同違背有線廣播電視法，圖利三大有線 公司至少10萬元。
㈣三大有線公司於93年11月1日、29日在好萊塢電影台，於約 定之廣告開口時間，插播廣告超越協議時間、及於93年10月 23日在緯來洋片台頻道開口時間插播廣告蓋到片頭，92年12 月2日彰化縣政府接獲檢舉後，文轉新聞局處理，癸○○再 閱覽光碟片後，明知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規 處罰紀錄（即事實二編號⑧92年12月12日10萬元罰鍰、⑨92 年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至 少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰 鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間。且因彰化縣政府 上述違背法令之處分態樣，經民眾向彰化縣政府政風室檢舉 ，政風室於93年12月7日向縣長擬具簽呈，認為縣府新聞局 之作法違背法令，93年12月8日敬會過新聞局代局長甲○○



與課長庚○○後，癸○○、庚○○、甲○○3人仍不知警惕 ，承上圖利三大有線公司之概括犯意，再度使用「立即改正 」行政指導方式，癸○○以稿代簽，經課長庚○○核章、代 理局長甲○○核章決行之行為分擔，以彰化縣政府93年12月 10日府新行字第0930235752A號函通知三大有線公司：「請 於文到立即改正並於三日內提出說明」，三大有線公司回覆 縣府承認確有違規情事，癸○○、庚○○、甲○○3人另以 彰化縣政府93年12月22日府新行字第0930243515號函覆陳情 人：「檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案 ，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查 照。」以此結案。癸○○、庚○○、甲○○3人因而共同違 背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。 ㈤因縣府政風室93年12月7日糾正公文，於93年12月8日敬會過 新聞局代局長甲○○與課長庚○○後，癸○○、庚○○、甲 ○○3人研議數日後，於93年12月16日出具意見回覆政風室 。癸○○、庚○○2人認為再不依法開罰恐將東窗事發，93 年12月21日三大有線公司再度於緯來洋片台再度插播違規廣 告為縣府所側錄到，癸○○、庚○○2人商議後，誤認可採 「區○○道各別累計」之要件，對承辦三大有線公司廣告違 規案件區○○道及違規態樣論處，將處分主體由系統經營者 （三大有線公司）改為違規頻道，各別頻道相同態樣違規數 需核計2次以上始得對三大有線公司處以罰鍰處分【按：癸 ○○、庚○○誤信此要件為合法，並非明知違背法令】。故 癸○○於94年1月4日擬具簽呈，欲對三大有線公司於93年12 月21日緯來洋片台再度插播違規廣告之行為開罰，同日經課 長庚○○核章同意，公文轉呈專員兼代局長甲○○收受，甲 ○○竟基於圖利三大有線公司之犯意，積壓公文不發。94年 2月23日新任局長吳瑞遠上任，甲○○免兼代理局長，94年2 月28日庚○○調離新聞局課長職務後，癸○○於94年3月2日 將電腦裡簽呈檔案再列印1次，並註記「③在專員那邊」以 求自保。就在94年3月25日上午10時許，癸○○有業務前往 甲○○辦公桌旁與甲○○商談時，甲○○則自抽屜內將上述 94年1月4日之擬處罰簽呈拿出退還給癸○○，癸○○收下後 便回到座位上註記「0000 0000李專員退（不發）」字樣， 以求自保。而於94年1月4日甲○○積壓公文往前回溯365天 內，新聞局並無對三大有線公司處罰之紀錄（無罰鍰及正式 警告），故依法只能核處新台幣5萬元罰鍰，甲○○積壓公 文不發，藉此圖利三大有線公司5萬元。
四、嗣因縣府政風室不滿新聞局回覆之意見，發函呈請行政院新 聞局解釋，該局以94年3月21日新廣五字第0940003929號函



已指出「撤播」、「改善」、「糾正」非屬有線廣播電視法 第8章規定之行政處分態樣，不得再以上開用語代替警告或 罰鍰，故癸○○、甲○○始停止以上述「立即撤播」「立即 改正」之違法處分樣態。綜上，癸○○共同違背法令圖利三 大有線公司計40萬元，庚○○共同違背法令圖利三大有線公 司計20萬元，甲○○共同及單獨違背法令圖利三大有線公司 計45萬元。其後，經癸○○、庚○○於偵查中自白供述其等 前開犯行，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自白，檢察官 同意以癸○○、庚○○為證人身分，求刑時減輕或免除其刑 ，因而獲悉共犯甲○○圖利三大有線公司等犯罪事實。五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後，指揮法務 部調查局彰化調查站偵辦，並進行搜索、偵查後起訴。 理 由
壹、上訴人即被告（下稱被告）癸○○、庚○○、甲○○有罪撤 銷改判部分：
一、證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 本件被告癸○○、庚○○於偵查中，以證人之身分陳述，經 檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具 結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保 其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形。證人即 被告癸○○、庚○○於原審亦供陳上述偵查中具結之陳述乃 出於其自由意識，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之 情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。 ⒉被告甲○○之選任辯護人雖爭執：被告癸○○製作之94年1 月4日及94年3月2日簽呈之證據能力。然上述物證均是檢察 官96年11月1日指揮搜索時在彰化縣政府所扣得，被告癸○ ○在製作之時，絕無預想到可能遭受搜索而預先偽造變造， 況且被告即證人癸○○、庚○○於原審亦證述94年1月4日簽 呈為真實，且其上有被告庚○○94年1月4日核章記錄，被告 庚○○早已於94年3月1日起自縣府新聞局離職，距離96年11 月1日搜索時間已久，不可能預想到可能被搜索而在離職前 偽造該公文。又被告癸○○列印之94年3月2日簽呈內容與94 年1月4日簽呈相同，具有證據能力之原因相同，且上述文書 並無任何不法取得情形。故上述94年1月4日及94年3月2日簽 呈，均具有證據能力無誤。
⒊至於卷內其餘證人於審判外之陳述及證物等證據，則未據被 告及辯護人等於本院審理時爭執其證據能力，審酌各該筆錄 之作成時之情況，並無不適當之處，亦無證據證明係公務員



違背法定程序或經偽造、變造所取得，依刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，均認有證據能力。
二、訊據被告庚○○、癸○○對於上述事實均供承不諱，均自白 是受到被告甲○○壓力而為圖利犯行。而訊據被告甲○○矢 口否認有何圖利犯行，辯稱：所謂請業者「立即改善」這樣 的公文從以前就有了，這不是一個行政處分，在前局長杜國 忠的時候就有這樣的作法，後續還要列管調查。承辦人員因 為公文的時效壓力，會先有這樣的公文，之後調查有這樣的 事實就會警告。伊從來沒有對下屬指示不要處罰，伊都是依 照承辦課所簽辦的公文來作決行。庚○○在整個實質審查上 未盡到責任，將之推說為局長指示不予處罰。癸○○謊稱伊 與三大公司有默契，這些說詞都是不實在的云云。經查： ㈠三大有線公司之違規事實，有下列證據可證： ⒈事實欄三之㈠部分，經原審勘驗93年6月28日民眾檢舉光碟 ，發現：①93年6月22日於衛視體育台節目1小時5段廣告中 均插播地方廣告，②93年6月23日於中天新聞台，出現違規 跑馬燈字幕及插播地方廣告，③93年6月23日於衛視體育台 節目1小時4段廣告中，均插播地方廣告（見原審97年9月19 日勘驗筆錄第3～5頁），而依照扣案三大有線93年度廣告開 口時間表（見偵字第10190號偵查卷《下稱偵查卷》一第93 頁）：衛視體育台每1小時有1分鐘開口，即每小時第一段廣 告之第1分鐘。（扣案證物1-18，影印附原審卷二），而中 天新聞台之代理商和威傳播股份有限公司於93年7月8日威行 發文字第93020 號函稱：於93年7月31日前，中天新聞台無 廣告開口（扣押證物編號1-5內，已附原審卷二）。故上述 光碟中三大有線公司違反有線廣播電視法第45、48條，構成 同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒉事實欄三之㈡部分，經原審勘驗93年7月21日縣府政風室轉 送新聞局之檢舉光碟後，發現在TVBS-N台頻道確有違規插播 地方廣告事實（見原審97年9月19日勘驗筆錄第6頁），而依 照扣案三大有線93年度廣告開口時間表，TVBS-N頻道沒有廣 告開口，且頻道供應商聯意製作股份有限公司，亦明確表示 TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（96年4月24日聯意 法字第096042001號函，見偵查卷一第111頁）。故上述光 碟中三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第 64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒊事實欄三之㈢部分，經原審勘驗93年10月11日縣府政風室轉 送新聞局之檢舉光碟，發現內容為93年10月初三大有線公司 於衛視體育台頻道「2004年戴維斯杯世界準決賽，法國對西 班牙」節目（原審97年9月19日勘驗筆錄第6頁、審判筆錄第



4頁），再經比對原審調閱93年10月初報紙影劇版之電視節 目表（附原審卷三內），應是93年10月1、2、4、7日首播或 重播節目，且光碟經勘驗得知，1小時4段廣告時間內均被插 播地方廣告，同上述⒈說明，三大有線公司違反有線廣播電 視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事 實明確。
⒋事實欄三之㈣部分，雖然檢方並未查扣檢舉光碟，但彰化縣 政府93年12月10日府新行字第0930235752A號函說明中：「 經查好萊塢電影台係頻道商同意地方系統台廣告開口之頻 道節目，惟貴公司分別於93年11月1日及29日，在好萊塢電 影台插播廣告超越協議時間。另於10月23 日在緯來洋片 台...插播地方性廣告蓋到節目（蓋到片頭部分）」（承辦 人癸○○、課長庚○○、代理局長甲○○，原稿影本附於偵 查卷三第41頁）明確認定違法事實，且在被告癸○○簽辦之 彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752B號函覆陳 情人：「台端於93年12月2日向本府檢舉三大有線公司違規 插播廣告光碟片5片，有關三大公司於好萊塢電影台及緯來 洋片台違規插播廣告，本府已另行文要求業者『立即改正』 。另衛視體育台10月14日違規插播廣告，本府已於93年10月 20日行文要求業者改善，並已確實改善」，另以彰化縣政府 93年12月22日府新行字第0930243515號函覆陳情人：「檢舉 緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示 係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」等內 容觀之，既有光碟5片經被告癸○○閱覽，且業者也承認有 疏失，同上說明，三大有線公司違反有線廣播電視法第45條 ，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。 ⒌事實欄三之㈤部分，94年1月4日被告癸○○簽呈中表示：「 93年12月21日經本局側錄，該公司於緯來洋片台插播廣告蓋 到節目（片頭）情節並未改正」（原稿影本附於偵查卷三第 50頁），同上⒋說明理由，足堪認定三大有線公司違反有線 廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之 違規事實明確。
㈡被告癸○○、庚○○、甲○○行為分擔部分： ⒈事實欄三之㈠部分，彰化縣政府93年7月1日府新廣字第0930 125598號函（原稿影本見原審卷二內），為被告癸○○93年 6月30日以稿代簽，同日呈不知情之課長吳蕙君核章，93年7 月1日經知情之代理局長甲○○批核。
⒉事實欄三之㈡部分，有彰化縣政府93年7月22日府新行字第0 930141537號函正本（見偵查卷一第131頁），檢方雖未查扣 得原稿影本，但正本為被告癸○○承辦，且當時在被告甲○



○代理局長期間，縱然沒有直接證明被告甲○○核章，被告 甲○○亦不能脫免犯意聯絡共同正犯責任。
⒊事實欄三之㈢部分，彰化縣政府93年10月22日府新行字第09 30203015號函（原稿影本於偵查卷三第39頁），由被告癸○ ○93年10月20日簽辦，由課長即被告庚○○同日核章、代理 局長甲○○同日決行。
⒋事實欄三之㈣部分，彰化縣政府93年12月10日府新行字第09 30235752A號函（原稿影本於偵查卷三第41頁），由被告癸 ○○93年12月10日簽辦，課長即被告庚○○同日核章、代理 局長甲○○核章同日決行。
⒌事實欄三之㈤部分，檢察官96年11月1日發動搜索時，確實 查扣1份94年1月4日被告癸○○簽呈，而該簽呈上有「癸○ ○0104、庚○○0104」核章及用印時間，及被告癸○○註記 之「00000000李專員退（不發）」紀錄（原稿影本於偵查卷 三第50頁）。證人即被告癸○○於原審結證稱：「（依照區 ○○道個別累計的方式也應該處以罰鍰的時候，你有無直接 簽擬直接處以罰鍰的公文？）有簽過。（庚○○有無准許？ ）印象中楊課長沒有退過我公文，應該是有准許。（甲○○ 有無核准？）因為緯來電視台的部分我簽處以5萬元罰鍰兩 次，他都沒有下文，後來他免兼局長之後，將公文退還給我 ，我有註記甲○○退還時間。」等語（見原審審理筆錄第16 頁），且證人即被告庚○○於原審結證稱：「（業務承辦人 對於三大公司違規情形有無處以罰鍰的處分過？）有，一次 。」等語（見原審審理筆錄第29頁），而在證人庚○○任職 新聞局之半年期間，只有上述94年1月4日簽呈是擬裁罰之簽 呈，其餘均是類似「立即改善」行政指導，所以證人庚○○ 表示見過處過罰鍰之簽呈，就是該份94年1月4日簽呈。而被 告甲○○確實只代理局長至94年2月22日，94年2月23日新局 長吳瑞遠上任，值此職務異動之際，該份簽呈自94年1月4日 起積壓已久，自不宜再讓新局長吳瑞遠知悉此事，故於94年 3月25日退還承辦人即被告癸○○，此事合情合理，況且94 年3月1日起被告庚○○已離開彰化縣政府調任國史館，所以 被告庚○○不知悉94年3月25日被退簽呈一事，且離職後不 太可能再有機會回到縣府與被告癸○○偽造該份簽呈，況且 在檢察官發動搜索前，被告癸○○、庚○○不可能預料到此 事會進入司法程序（否則被告癸○○早已可能有就將全部檢 舉光碟湮滅，也不至於讓檢察官查扣大批證物）。而被告癸 ○○表示留下該份94年1月4日簽呈是為了以求自保，此事合 情合理。故被告甲○○積壓公文不發，應堪認定。 ㈢癸○○、庚○○、甲○○圖利之犯意聯絡部分：



⒈被告癸○○於96年11月8日檢察官偵訊結證稱：伊剛接辦時 ，被代理局長甲○○叫到辦公室，當面交代對三大有線公司 開罰要有「節奏」，就是半年或一年開罰一次，不要一直開 罰，不然三大有線公司人員來新聞局時，新聞局要怎麼交代 等語，並看過縣議員鄭汝芬到辦公室找甲○○，並曾經看過 庚○○從甲○○辦公室出來，轉達甲○○說能不開罰就不要 開罰，所以「立即撤播、立即改善」作法與法不合等語（見 偵查卷卷二第337～338頁），被告癸○○於原審亦同樣證稱 被告甲○○確有上述指示（見原審審理筆錄第22頁）。被告 庚○○於96年11月1日檢察官偵訊時，亦具結陳稱：自己親 眼見過縣議員鄭汝芬到縣府拜訪代局長甲○○，三大有線公 司經理副理也經常為了請求免罰到局拜訪，在此前後甲○○ 在辦公室內對自己指示對於三大有線公司能不罰就不要罰， 自己也向癸○○轉達甲○○上述指示，且「立即撤播、立即 改善」處理方法無據等情（見偵查卷二第160頁），證人庚 ○○於原審亦同樣證稱甲○○確有上述指示，己○○等人拜 訪局長時都提到處罰從寬問題（見原審審理筆錄第34～35頁 ）。被告己○○於原審亦承認曾拜訪縣府新聞局，與代局長 被告甲○○談話過（見原審審理筆錄第40頁）。衡情被告癸 ○○只是基層課員，被告庚○○在縣府擔任課長僅6個月，2 人位階不高，縣議員如果要關說請託，不會找上基層公務人 員，當然要找有決策影響能力之局長等級公務員關說請託。 而被告庚○○、癸○○基層公務員，並未接受三大有線公司 之賄賂或不正利益，與三大有線電視公司亦無經濟上或法律 上之利害關係，更未直接受到三大有線公司之請託、關說或 議會質詢等人情上或政治上壓力，其2人實無庸費盡心力， 絞盡腦汁，甚至違反法律規定，為三大有線電視公司開脫。 衡情度理，被告庚○○、癸○○於接受調查及偵訊時所述遭 受被告甲○○即行政上直屬長官之壓力，因而為三大有線公 司規避法律處罰，達成被告甲○○違法指示等事實，確實可 信。
⒉被告甲○○雖辯稱：「立即撤播、立即改善」處分是尊重承 辦課員、課長意見，自己擔任局長不必實質審查云云。然而 ，對有線業者開罰之行政處分，不經過縣長、副縣長、主秘 等縣府第一層決定，只需經過局長（縣府第二層）決行，被 告甲○○既然身為代理局長，當有充分權責決定處分內容， 且應全部實質審查才能承擔責任。被告即證人癸○○於原審 亦結證稱：簽呈及光碟片均有一併上呈給代局長甲○○等語 （見原審審理筆錄第9頁）。故被告甲○○辯稱局長不實質 審查云云，乃卸責之詞，不足採信。又彰化縣政府自89年8



月15日第一次對三大有線公司處「警告」開始起，至92年12 月24日承辦人丁○○最後一次對三大有線公司處20萬元罰鍰 為止，縣府對三大有線共處9次不同程度處分（詳如事實欄 二內所示），其中檢察官扣得原稿影本資料者，已證明被告 甲○○至少是其中7次處分原稿中的核章課長（見偵查卷二 第371、373、375、379、377、381、318、316、21頁；偵查 卷三第7頁；偵查卷一第124～128頁）。甚至三大有線公司 不滿遭處分50萬元罰鍰，曾經提起訴願，經行政院90年度聞 訴字第05431號訴願決定撤銷縣府處分後，縣府再為相同50 萬元罰鍰，三大有線公司再提起訴願、行政訴訟，經臺中高 等行政法院91年度訴字第31號判決、93年9月16日最高行政 法院93年度判字第1194號駁回才確定，判決寄到縣府後，由 課員被告癸○○93年9月30日呈閱，甲○○同日核閱（見同 上偵查卷二第309頁）。而當時重為處分，及訴願、行政訴 訟期間，縣府處分及答辯的承辦人是丁○○，而課長就是被 告甲○○。被告甲○○不但長期在縣府新聞局服務，且歷任 課長、專員、代理局長不同工作，甚至與三大有線公司打過 行政訴訟官司，對於主管之有線廣播電視法內容，應該暸若 指掌，被告甲○○辯稱自己受下屬蒙蔽云云，不足採信。甚 者，93年12月8日被告甲○○、庚○○被政風室來文糾正有 違法嫌疑後，被告甲○○仍然執意不改，於93年12月10日， 甲○○仍然就上述事實欄三之㈣府新行字第0930235752A號 函中使用「立即改正」作法（見偵查卷三第41頁中核章紀錄 ），刻意違背法令圖利他人的主觀犯意，甚為明確。 ㈤被告癸○○、庚○○、甲○○三人之處分，確實違背有線電 視法：
⒈按系統經營者，如有違反有線廣播電視法第45條第1項規定 之情形（例如擅自插播地方性廣告、廣告超秒、廣告蓋台） ，主管機關即彰化縣政府第1次應依第64條第4款規定核處予 以「警告」處分；如仍不改正，再依第66條第1款規定，處 「5萬元以上50萬元以下罰鍰」，並通知限期改正。如1年內 （即回溯365天內）經依處罰2次，再有該法第64條或第66條 情形之一（含警告在內），則依該法第67條第1項第1款規定 ，處「10萬元以上100萬元以下罰鍰」，並通知限期改正， 逾期不改正，得按次連續處罰，並得對出現違規之頻道處以 三日以上三個月以下停播處分（第68條第2項），上述條文 規定之「警告、5～50萬罰鍰、10～100萬罰鍰」等處罰順序 規定非常明確，並無轉圜空間，只有對頻道停播處分是「得 」裁量處分，其餘均無拒絕適用之餘地。是主管機關對於業 者違規行為依其態樣、情節所對應法條之行政處分，僅在法



定範圍內，有選擇處罰金額高低（例如該法第65至67條所定 罰鍰額度內）之裁量，並無決定不予處罰或不為該種類行政 處分而改以他種類行政處分替代之決策裁量。換言之，主管 機關對於業者之違規行為均應依法定罰則予以處分。又有線 廣播電視法及其施行細則並未授權地方主管機關就法定罰則 種類外，另行制（訂）定處罰之種類及其法律效果，彰化縣 政府亦未就此有關縣新聞行政之自治事項制定有罰則之自治 條例或自治規則（裁量基準）。故被告癸○○、庚○○、甲 ○○三人處理系統業者違法廣告時，應適用有線廣播電視法 第64、66、67條，別無其他轉圜空間。
⒉於93年12月16日函復政風室之前，被告癸○○、庚○○、甲 ○○三人真意是濫用行政指導代替處罰、違法結案： ⑴按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範 圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議 或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或 不作為之行為。」「【行政機關為行政指導時，應注意有關 法規規定之目的，不得濫用】。相對人明確拒絕指導時，行 政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。」行 政程序法第165條、第166條定有明文。固然在被告癸○○之 前手丁○○負責業務時代，曾經出現過主旨中沒有「罰鍰」 「警告」文字，而為類似行政指導之公文，如：①92年8月 15日府新廣字第0920152868號函，通知三大有線「請貴公司 即日起停止插播自行招攬之地方性廣告，如有違反，將依有 線廣播電視法核處」（見偵查卷三第21頁），但後續縣府即 以②92年8月28日同日以府新廣字第09201590311號函、第00 000000002號函，針對在Discovery頻道、TVBS-N頻道違規， 依有線廣播電視法第64條第4款，予以「警告」，並請立即 改正（見偵查卷一第124、125頁），並接續以③92年10月22 日府新廣字第0920199224號函，依66條第1款「處5萬元罰鍰 」（見偵查卷一第126頁），在第一次行政指導後，經調查 證據，確定仍有違規，隨即進入警告、罰鍰程序，並非違法 或濫用行政指導之情形。
⑵然93年12月16日前，被告癸○○、庚○○、甲○○真意是濫 用「行政指導」結案：
①事實欄三之㈠部分，93年7月1日府新廣字第0930125598號函 （見偵查卷一第130頁）副本通知檢舉人，對衛視體育台、 中天新聞台之違規事實，於該函中說明二記載：「已違反有 線廣播電視法第45條規定，請貴公司立即依旨揭期限撤播， 如未依限改善，並經側錄查看屬實者，將依同法第67條規定 處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰」等語，既已肯定違



反有線廣播電視法第45條，何不依法論處罰鍰？又指明下次 即將進入同法第67條處10至100萬元罰鍰，則此時認定已經 過第66條5至50萬元罰鍰階段，與後述處分亦有矛盾。 ②事實欄三之㈡部分，93年7月22日府新行字第0930141537號 函（見偵查卷一第131頁）副本通知檢舉人，於該函主旨中 敘明「請貴公司立即撤播，倘繼續插播者，...爰依同法第 67條第1項第1款規定處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰 。」，說明二中敘明：「另查貴公司前因違反有線廣播電視 法插播地方廣告，已依有線廣播電視法第64條及第66條規定 ，核處20萬元罰鍰在案，準此，本案爰依有線廣播電視法第 67條規定核處旨揭罰鍰，併此敘明。」，仍重申三大有線公 司將適用第67條處分，然此與上述①93年7月1日處分矛盾， 既已閱覽光碟後確定有違規事實，卻不予以適用第67條罰鍰 ，濫用行政指導結案，實有違法。
③事實欄三之㈢部分，93年10月22日府新行字第0930203015號 函（見偵查卷一第138頁；偵查卷三第39頁）副知檢舉人， 於該主旨中說明對衛視體育台違規廣告「請文到立刻改善， 如未改善則依有線廣播電視法核處」，然上述①光碟中已有 在衛視體育台頻道違規事實，此又發生③在衛視體育台頻道 違規，竟未依照上述①函文說明處以10萬至100萬元罰鍰，