臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上易字第1942號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
易字第453 號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25179 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○犯附表所示業務侵占各罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑壹年，緩刑參年，並應向國庫支付新台幣伍萬元。 事 實
一、乙○○自民國93年2月16日起至96年10月5日止，擔任媚婷峰 健康事業股份有限公司（下稱媚婷峰公司）逢甲分公司之中 港店店經理職務，負責該分店之招攬會員，代收會員所繳納 之會費及課程費用後，如數轉交予媚婷峰公司、並綜攬分店 內店務等職務，為從事業務之人。乙○○竟意圖為自己不法 之所有，分別於如附表所示之時間，在址設臺中市○區○○ ○路1 段198號6樓之媚婷峰公司逢甲分公司臺中中港店內， 將其業務上所保管如附表編號1、5、6 所示之產品，易持有 為所有，分別將之侵占入己，嗣後並出售予他人；又將其業 務上持有如附表編號2、3、4 所示之代媚婷峰公司向客戶收 受之費用，易持有為所有，分別將之侵占入己後得款私用， 嗣媚婷峰公司於96年10月4日進行內控稽核，始悉上情。二、案經媚婷峰公司委由蔡朝安律師、陳尹章律師、蔡文玲律師 告訴暨臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條 之 1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞
證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被 告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬 傳聞證據，檢察官、被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前， 均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本 院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第 159條之5第2項之規定，均有證據能力 ，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中、原審及本院審理 時均坦承不諱，核與證人甲○○於警詢之證述，及證人游明 惠於偵訊時之證述情節相符，復有被告之人事資料表、媚婷 峰公司96年9月19日銷貨憑單、違規銷售明細表、被告於96 年10月5日簽立之切結書、楊淑媛之信用卡刷卡紀錄、被告 所開立之面額38萬9,000元之本票各1份、媚婷峰公司之顧客 訂購契約及收款單影本4份等附卷可稽，足見被告自白與事 實相符。又被告所犯附表編號1、6之犯行，係告訴人媚婷峰 公司於96年10月4日進行內控稽核時發現，針對附表編號1之 犯行，起訴書依憑告訴人於告訴狀指稱被告犯罪時間係在96 年初某日，又附表編號6之犯行，告訴人並未明確指述被告 之犯罪時間，起訴書亦未載明，經本院調查卷證資料亦無法 確切認定其犯罪係在96年4月24日前或後之特定時間，但因 中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，犯罪若 在96年4月24日前者，始有該條例減刑之適用餘地，基於罪 疑唯有利被告之原則，本院認被告於附表編號1、6之犯罪時 間，即應為有利被告之認定，均係在96年間之96年4月24日 以前之某日所為。綜上所述，本案事證明確，其犯行洵堪認 定，應予依法論罪科刑。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。 又按94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法，基於 刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓 勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實 行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生 阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合 犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰 公平性，自應併合處罰。而所謂「接續犯」，係指以單一行 為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以
強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包 括之一罪，此有最高法院70年度台上字第2898號判例意旨可 資參照。但並非其有在同一時點實行相同之行為，皆一律認 為屬包括一罪之接續犯，仍須從行為人之主觀犯意，行為之 時、空關係之密切度，且依社會通念，認屬包括之一罪為合 理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。 本件被告於附表所示之犯罪時間，將其於業務上持有如附表 所示之公司產品、向客戶收受之費用侵占入己之6 次犯行， 犯罪行為時間均可明確區分，並非密接至無法切割。且被告 於附表編號1、5、6 所示利用其於業務上持有公司產品之機 會，易持有為所有之意思而侵占入己後，隨即將該次侵占之 公司產品變賣，又附表編號2、3、4所示之犯罪時間均隔相 當時日、甚有數月之遙，且犯罪客體係不同客戶所交付之款 項，顯見每一次基於其業務關係所侵占者非同一法益，均是 各自獨立可分之犯罪行為。是依據上開客觀情狀，實無從認 為附表所示之業務侵占犯行係以單一行為，經數個階段，持 續侵害同一法益之接續進行，尚難認係接續犯。又業務侵占 罪之本質上並不具有反覆、延續實行之集合犯特徵，亦無從 以集合犯論以包括一罪。因此本件被告所犯如附表所示之各 次業務侵占犯行，均應各自獨立評價而予分論併罰。公訴人 起訴意旨認被告所犯係接續犯，容有誤會。
四、另起訴書所載被告之犯罪事實有七項（見原審卷第2頁）， 其中關於被告「（五）於96年9月間，代媚婷峰公司向客戶 楊淑媛收受會費共計3萬元後，將其業務上所保管之上開款 項私自挪用，予以侵占入己。」部分，被告於偵審中已堅詞 否認有此部分業務侵占之犯行（見偵卷第2、110），告訴代 理人於原審陳稱「本案提出刑事告訴，是96年12月6日之告 訴狀，有關楊淑媛部分，我們主張...被告填載不實銷貨憑 單的犯罪事實，...依據告訴人提出的告證九，楊淑媛三萬 元部分我們原本也沒有列載，事實不一致。」（意非指述業 務侵占，謂係告訴填載不實憑單）等語（以上均見原審卷第 20頁），而檢察官於原審起稱此部分之起訴係「...誤載， 作刪除」等語（見原審卷第32頁背面），然檢察官於原審所 稱此部分（指楊淑媛所繳3萬元款項被侵占）係誤載...刪除 之語後，告訴代理人仍稱「...我們認為犯罪事實不明確， 請求調查資金流向。...」等語（見原審卷第33頁），顯見 對此部分之起訴是否確屬誤載、而應刪除，容有歧異之看法 ，且查原審全卷資料，並無檢察官明確撤回此部分之起訴， 嗣原審於96年10月16日審判時，於審判筆錄仍就此部分併載
為檢察官起訴被告之犯罪事實（見原審卷第73頁背面），但 於判決事實及理由均未見為任何載述說明，恐有漏判之虞， 併此指明。
五、原審以被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查⑴被告所犯如附表所示之6次業務侵占犯行，應予分 論併罰，原審認屬接續犯而論以一罪，尚有未洽。⑵又被告 所犯如附表編號1、2、6之罪之犯罪時間，本院認係於96年4 月24日以前所為，已如前述，自合於中華民國96年罪犯減刑 條例規定基準日之前，應依該條例第2條第1項第3款之規定 ，減其刑期2分之1，原審未釐清其犯罪時間並予減刑，亦有 未合。檢察官上訴意旨亦認被告如附表所示之犯罪事實，倘 論以接續犯，似有未當等語，此部分上訴為有理由。至檢察 官上訴意旨認被告另涉嫌其他侵占玻尿酸及SOD（活力契機 ）產品、客戶江玲玲、黃毓婷繳交之會費，且以偽造代刷同 意書、於營業日報表登載不實之方式侵占客戶柯惠玲繳交之 會費等侵占、偽造文書等罪嫌，雖經檢察官於起訴書載明不 另為不起訴處分，然此部分亦為起訴效力所及，原審未併為 認定，實有違誤云云。惟本院認被告所犯各業務侵占犯行， 非接續犯，亦非集合犯，已如前述，則此與檢察官上訴意旨 所指被告另涉嫌其他侵占、偽造文書等犯行即無裁判上一罪 關係，本院自無庸審理，檢察官此部分上訴，為無理由。被 告上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，亦無所憑而無理 由。惟原審判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由 本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告身為公司中港店之經 理，不知努力工作，創造公司業績，竟私自挪用會員繳納之 費用、或趁機侵占公司財物，惡行非輕，惟其素行良好，未 有前科紀錄，及其犯罪之動機、目的、手段，暨其犯罪後於 偵審中均坦承犯行，知所悔悟，及犯後態度等一切情狀，量 處如附表所示之刑；又被告所犯如附表編號1、2、6之罪之 犯罪時間，係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯 減刑條例規定基準日之前，應依該條例第2條第1項第3款之 規定各減刑期2分之1，亦如附表編號1、2、6所示；並就附 表編號1至6定如主文第2項所示應執行之刑，以示懲儆。末 查，檢察官上訴書意旨及告訴代理人均稱被告係以現金贖回 本票，實際上未與告訴人達成和解、賠償損害等語，參酌該 切結書暨附件所載之內容（見偵卷第4至5頁）尚非明確，然 若因此衍生債務糾葛，既得循民事訴訟程序救濟之，而查被 告前既未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查 註紀錄表各1件附卷可憑，其犯後坦承犯行，深具悔意，經
此偵審程序教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情， 所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3年，以 啟自新。並酌其情節應向國庫支付新台幣5萬元，以資警惕 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第74條第1項第1款、第51條第5款、第74條第2項第4款，刑法施行法第1之1條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第335條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。附表：
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│編號│時間 │侵占物品或金額│主文欄 │
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│ １ │96年初某日 │「SOD（活力契 │乙○○意圖為自己不法│
│ │（96年4月24 │機）」產品10盒│之所有，而侵占對於業│
│ │日以前之某日│，嗣出售予他人│務上所持有之物，處有│
│ │） │，得款1萬元 │期徒刑陸月，減為有期│
│ │ │ │徒刑參月。 │
├──┼──────┼───────┼──────────┤
│ ２ │96年3月21日 │向客戶杜榮春收│乙○○意圖為自己不法│
│ │ │受之費用3萬元 │之所有，而侵占對於業│
│ │ │ │務上所持有之物，處有│
│ │ │ │期徒刑陸月，減為有期│
│ │ │ │徒刑參月。 │
├──┼──────┼───────┼──────────┤
│ ３ │96年6月12日 │向客戶張慧莉收│乙○○意圖為自己不法│
│ │ │受之費用10萬 │之所有，而侵占對於業│
│ │ │4,557元 │務上所持有之物，處有│
│ │ │ │期徒刑柒月。 │
├──┼──────┼───────┼──────────┤
│ ４ │96年7月7日 │向客戶王阿美收│乙○○意圖為自己不法│
│ │ │受之費用7萬元 │之所有，而侵占對於業│
│ │ │ │務上所持有之物，處有│
│ │ │ │期徒刑柒月。 │
├──┼──────┼───────┼──────────┤
│ ５ │96年9月間 │原應交付與客戶│乙○○意圖為自己不法│
│ │ │楊淑媛之「SOD │之所有，而侵占對於業│
│ │ │（活力契機）」│務上所持有之物，處有│
│ │ │產品4盒，嗣出 │期徒刑陸月。 │
│ │ │售予他人，得款│ │
│ │ │4,000元 │ │
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│ ６ │96年度之96年│瘦身霜（價值 │乙○○意圖為自己不法│
│ │4月24日以前 │1,980元）、能 │之所有，而侵占對於業│
│ │之某日 │量防護精華液（│務上所持有之物，處有│
│ │ │價值2,980元） │期徒刑陸月，減為有期│
│ │ │各1盒 │徒刑參月。 │
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