臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度上訴字第2171號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張績寶律師
張繼準律師
上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度
易字第232、1157號中華民國98年8月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28771號、97年度偵字
第1165號、第7256號；追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署
98年度偵字第6862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○高中畢業後，曾拜師修習人生八字、命理、擇日五行 、茅山法術，於民國82年間，在臺中市○區○○路217號開 設「茅山易天筆命學館」維生，以易天筆居士自居，並在自 由時報、中國時報、聯合報等報紙分類廣告刊登「速效靈驗 ─茅山術－和合、調回、求才、一切疑難000-00000000」 廣告小啟，招攬客戶。其熟知一般民眾對於所謂以茅山術開 壇作法、養小鬼消災解厄、喝符水求財、使用動物鮮血祭祀 等超自然現象，均抱持敬畏之態度，並利用一般人於面臨不 順利及失意之情況下，往往相信靈異鬼神之說之弱點，竟基 於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意，自92年1月間起， 於客戶向其尋求命理服務之際，伺機向客戶佯稱付費以茅山 術開壇作法、或養小鬼消災解厄、或喝符水求財、或使用黑 狗血、黑貓血祭祀等方式，可以解決其等所面臨之感情、家 庭、事業、學業、運勢、身體健康等問題，致使如附表所 示之陳永珍等人誤信其等所面臨之困境，經由以上揭茅山術 等方法即可獲得圓滿解決，因而委託乙○○開壇作法，每1 客戶作法1次，則收取新臺幣數千元至數萬元不等之代價， 客戶則利用現場付款之方式支付上開款項。嗣有如附表編 號⒈至所示之陳永珍等客戶，因面臨如附表所示之困境 、問題，而於如附表所示之時間，分別至乙○○經營之上 開命學館求助於乙○○，乙○○即以上開詐術欺騙陳永珍等 人，致其等均因此陷於錯誤而付費予乙○○（詳細金額如附 表編號⒈至所示），乙○○即以此為業，並恃以維生。 乙○○另分別基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表 編號至所示時間，於黃啟章等客戶，因面臨如附表 編號至所示之困境、問題而求助乙○○時，仍以前揭方
法1次或接續數次使其等誤信所面臨的困境經由乙○○所說 之方式即可獲得圓滿解決，並分別或接續支付如附表編號 至所示之金額予乙○○，惟事後均未見成效，黃啟章等 人始知受騙。嗣經吳家蟬報警，經警持臺灣臺中地方法院核 發之搜索票，於96年12月3日下午5時30分許，至臺中市○區 ○○路217號「茅山易天筆命學館」執行搜索，扣得附表 所示乙○○所有，供犯罪所用或供犯罪預備之物。二、案經吳家蟬訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人 之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為
認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95 年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第15 9條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於 實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審 判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具 有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」 者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等 加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之 情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何 加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台 上字第629號判決亦同此意旨）。經查：本件證人陳永珍、 廖盈傑、張卓玉、賴源滄、張仁謀、林紋煉、黃福建、黃裕 稜、王欽德、張坤棠、林昱安、羅亦斯、吳正雄、黃致和、 黃建財、蕭德民、劉恆洲、郭栢梁、覺振富、吳全永、洪聖 傑、廖震東、歐茂昌、蕭嘉瑩、曾美嬌（改名余穎欣）、盧 思方、黃啟章、賴宏南、蔡榮富、楊玉守、賴詹寶蓮、莊玲 雅、李楹玲、黃翠婉、黃彥勳、高宜芳、李義雄、劉秉錞、 林敏芳、吳家蟬、齊慕涵、賴佩君、陳美瑩、黃汝詅、莊晉 藏、莊廖美麗、莊敏益、己○○、庚○○、丙○○、丁○○ 、辛○○、甲○○等人經原審、本院於審判期日傳喚到庭， 與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於 警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部 分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其於前開警詢 筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，復為權利 事項之告知，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再制作 警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是 其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查 無其他證據足使本院認證人陳永珍、廖盈傑、張卓玉、賴源 滄、張仁謀、林紋煉、黃福建、黃裕稜、王欽德、張坤棠、 林昱安、羅亦斯、吳正雄、黃致和、黃建財、蕭德民、劉恆 洲、郭栢梁、覺振富、吳全永、洪聖傑、廖震東、歐茂昌、 蕭嘉瑩、曾美嬌（改名余穎欣）、盧思方、黃啟章、賴宏南 、蔡榮富、楊玉守、賴詹寶蓮、莊玲雅、李楹玲、黃翠婉、 黃彥勳、高宜芳、李義雄、劉秉錞、林敏芳、吳家蟬、齊慕 涵、賴佩君、陳美瑩、黃汝詅、莊晉藏、莊廖美麗、莊敏益 、己○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、甲○○等人 於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意
旨，上開證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但 就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事 實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。 若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被 害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴 訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248 條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證 人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬 檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而 前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆 錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質 上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除 該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳 述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告 之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之 陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身 分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人 身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前 揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因 屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成 之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1 第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即 一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。（最高 法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查告訴人吳家 蟬、莊玲雅、李義雄、黃彥勳、林敏芳、齊慕涵、劉秉錞、 賴詹寶蓮、賴佩君偵查中申告之內容，雖未經具結，惟檢察 官係以告訴人身分而為訊問，其身分既非證人，即與依法應 具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言，況告訴人吳家蟬、莊玲雅、李
義雄、黃彥勳、林敏芳、齊慕涵、劉秉錞、賴詹寶蓮、賴佩 君、己○○、辛○○、庚○○業經原審或本院依法以證人身 分到庭具結而為陳述並經被告及其選任辯護人進行交互詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 並無顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自有證據能力。三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文 ；同法第159條之5規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖 不符前4條（指第159條之1至第159條之4）之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。而所謂「審酌 該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供 述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法 可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院94年度 台上字第3277號判決意旨、第5830號判決意旨）。本判決下 列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（ 含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告（ 下稱被告）乙○○及其選任辯護人於本院審判期日中均表示 同意作為證據而不予爭執，本院審酌結果，認上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦 認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承在臺中市○區○○路217號開設「茅 山易天筆命學館」，以為客戶算命、進行茅山術開壇作法等 為由，向如附表所示之客戶收取費用，惟矢口否認有何常 業詐欺或詐欺犯行，辯稱：伊在上址服務時間長達16年之久 ，平均每星期約有10人登門求助，風評頗佳，除告訴人吳家 蟬等認為伊未能達到其理想外，其餘向伊求助者有數千人之 多，對伊除心懷感激外，從無任何怨言，更無1人要求退費 或向警察機關或法院提出告訴；伊先後2次拜師學藝長達6年 ，鑽研人生八字、命理、擇日五行哲理及茅山法術，其後自 行開館，替人排難解惑，確屬有所本，而非毫無根據之詐財 ；且伊向告訴人所收取之金額1次僅2千元而已，告訴人均未 提出任何繳款收據，是其等所述金額多不實在；又伊已與吳 家蟬等12人達成和解，故本案應屬單純之民事糾紛云云。二、經查：
㈠被告乙○○在臺中市○區○○路217號開設「茅山易天筆命 學館」，並在自由時報、中國時報、聯合報等報紙分類廣告 刊登「速效靈驗於茅山術－和合、調回、求才、一切疑難0
00-00000000」廣告小啟，以招攬客戶。於客戶向其尋求命 理服務之際，伺機向客戶鼓吹付費以茅山術開壇作法、喝符 水求財、使用黑狗血、黑貓血祭祀等方式，可以使其等所面 臨之感情、家庭、事業、學業、運勢、身體健康等問題獲得 圓滿解決，因而委託其開壇作法，每1客戶作法1次，則收取 新臺幣不等之代價，客戶則利用現場付款之方式支付上開款 項，業據被告乙○○於警詢及偵審中供承在卷，並有現場照 片24張、自由時報、中國時報、聯合報之分類廣告、乙○○ 、易天筆命學館名片，及茅山易天筆專用箋等附於警詢卷可 稽。
㈡被害人陳永珍等人，分別因面臨事業、感情、運勢、婚姻、 健康等困境而求助於被告乙○○，被告乙○○即向該等被害 人佯稱需進行茅山術開壇作法、或養小鬼消災解厄、或喝符 水求財、或使用黑貓血、黑狗血等動物鮮血祭祀方式以解決 該等被害人所面臨的問題，該等被害人因陷於錯誤而決定1 次或多次付費進行「作法」，但均無被告所稱得以解決所面 臨問題之效果，而認為被騙等情（被害人、犯罪時間、遭詐 騙金額、遭詐騙之情形，均詳如附表所載），業據證人陳 永珍、廖盈傑、張卓玉、賴源滄、張仁謀、林紋煉、黃福建 、黃裕稜、王欽德、張坤棠、林昱安、羅亦斯、吳正雄、黃 致和、黃建財、蕭德民、劉恆洲、郭栢梁、覺振富、吳全永 、洪聖傑、廖震東、歐茂昌、黃啟章、賴宏南、蕭嘉瑩、余 穎欣（原姓名為曾美嬌）、盧思方、蔡榮富、楊玉守、賴詹 寶蓮、李楹玲、莊玲雅、黃翠婉、黃彥勳、高宜芳、李義雄 、劉秉錞、林敏芳、吳家蟬、齊慕涵、賴佩君、陳美瑩、己 ○○、庚○○、丙○○、丁○○、辛○○、甲○○於警詢、 原審、本院審理中具結證述明確其等所證互核相符，佐以其 等與被告素無仇隙，當無任意設詞誣陷被告之必要。且證人 陳永珍、吳家蟬、賴佩君、齊慕涵、己○○、林敏芳、黃翠 婉、黃彥勳等復提出其等在銀行之存款存摺提領款明細，有 陳永珍所有之萬泰商業銀行活期儲蓄存款存摺、臺中縣大肚 鄉農會存款存摺、黃翠婉所有之華僑銀行台中分行、國泰世 華銀行篤行分行存款存摺、黃彥勳所有之中國信託銀行文心 分行存款存摺、吳家蟬所有之三信商業銀行北屯分行、聯邦 銀行北屯分行存款存摺、賴佩君所有之臺中縣大里市農會存 款存摺、齊慕涵所有之臺灣企銀北屯分行存款存摺、己○○ 所有之臺灣銀行存款存摺、林敏芳所有之臺灣銀行存款存摺 影本各1份附卷可憑，核與其等所述交付予被告費用之時間 相當益徵其等所述之金額非虛，此外，復有扣案如附表所 示之證物足資佐證。
㈢按宗教自由或民俗信仰雖係憲法保障之基本人權，但外部宗 教行為之自由，仍應有所限制，更不容以假藉信仰之外觀， 作為實施犯罪之手段。科學理論乃至於司法審查，固難以介 入宗教教義之可信與否，惟若自該宗教行為外觀，判斷其目 的、方法、結果，欠缺社會正當性、相當性，且係趁他人處 於煩惱焦慮或不幸的狀態下，以能解決所遭遇的問題，壓制 他人之理性思考空間，使其作成損害於己之決定，因而取得 與社會一般合理範圍顯不相當之財產，則此行為已與刑法規 範之詐欺行為無異，即難謂不具違法性。又被告乙○○在自 由時報、中國時報、聯合報等報紙分類廣告刊登「速效靈驗 於茅山術－和合、調回、求才、一切疑難000-00000000」 廣告小啟，招攬客戶，固屬商業行為之一，然「權利之行使 ，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利 ，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條定有明 文，合於民法前述規定之提供服務行為，為合法商業行為， 如以其他藉詞使人誤信或者陷於錯誤，即為詐欺。查證人黃 翠婉於原審審理中具結證稱：「（是否有交付被告金錢？） 有。當天我有給被告3萬6千元，被告都是要求現金。隔天被 告就打電話給我說我家祖先怎麼樣，祖先作亂，事情很難處 理，且馬上要求現金，我要交支票給被告，被告也不要。我 陸陸續續交付給被告將近4百萬元，期間為96年4月19日至96 年11月1日總共交給被告3,606,900元，詳細情形如同我於警 局提出的詐騙款項細目一欄表，這些錢是我從國泰世華銀行 、華僑銀行的帳戶領取及用我信用卡去預借現金。」「（為 何會願意交付上開金錢？）我是去求婚姻，被告說我先生家 那邊的祖先在作怪，要讓我先生與他的女友分手，回來與我 團員，被告說要用無形的東西去搗亂他，被告說他有養小鬼 ，被告說我嬰靈纏身，被告說要幫我買狗血、貓血、雞血的 ，被告說一隻黑貓、黑狗各要七、八萬元，說要幫我作法， 還要（稻）草人的，說我的孩子會受到干擾，要買玉佩，還 要我買一支手機，說手機裡面有小鬼住在裡面，該手機被告 向我收1萬元，被告沒有給我符咒。」等語（原審卷㈡第44 、45頁），證人黃彥勳於原審審理時具結證稱：「（是否有 交付被告金錢？）有。當天我交給被告2千元算命費，之後 被告要我交10萬元的作法費用，從96年5月4日到96年7月間 我總共交給被告將近約壹佰多萬元，詳細交付的時間、款項 如我警詢中所提出的詐騙款項一欄表。」、「這些錢從我中 國信託的帳戶及郵局的帳戶提領出來的，詳細的細目如同我 的存摺影本。」、「（為何會願意交付上開金錢？）因我與 我同事本來不錯，但我同事的先生誤會我與她有男女關係，
對我有所動作，被告說他可以作法，可以趨吉避兇，且可以 作和合術可以讓我與我同事在一起，被告說要在南投信義鄉 上用黑狗血、貓血幫我作法，他於供桌下有養小鬼，可以幫 忙辦事情，他說他有認識檢察官、法官、警察局局長，對方 同事的先生已經對我提出告訴，因我當時求助無門，實際上 我並沒有作那些事情，我當時六神無主，他還說對方先生到 彰化的神壇作法，被告說他有能力可以作法對付他，所以我 才會交付那麼多的款項給被告。」、「（你去找被告算命時 ，被告有無說他有何等能力？）被告說他有通靈的能力、養 小鬼，他說他之前是豐原高中的國文老師。」、「（你向被 告所祈求得事情後來是否有實現？）沒有。」、「（如果你 知道被告所保證的事不會實現，你是否會將上開金錢交付給 被告？）當然不會。」等語（見同上卷第48頁）。是被告於 被害人諮詢時，聲稱以茅山術開壇作法、養小鬼、喝符水、 使用動物鮮血祭祀等方式可解決被害人的問題，但如附表 所示之被害人進行作法後，並無被告在諮詢時所強調之效果 ，堪認被告有藉詞使人誤信之情形。再者，附表所示之被 害人當時均係於婚姻、感情、家庭、事業、學業、健康等發 生問題而陷入困境或瓶頸，內心常徬徨無助，並急欲挽回其 等女友或男友、夫妻的感情，或急欲突破事業現狀，或在學 業上求得好成績，或恢復健康、改變運勢等，其等對於事情 之判斷能力自會較平常為低，因而對於被告所稱之茅山術－ 和合、調回、求才、一切疑難得以開壇作法解決之說產生迷 惑而信以為真，始會付費進行作法，然夫妻間之感情或人與 人之間的感情，並非單方付出即可培養，事業的改善，或學 業的精進，或身體的健康等，均非借用宗教之力量即可達成 挽回、成功之效果，被告竟宣稱可讓被害人等之女友或男友 回來被害人身邊、事業成功、課業進步、身體健康等，其所 為顯欠缺社會正當性、相當性，故被告顯係利用人性弱點， 以宗教力量迷惑當時思緒不清之前述被害人，使被害人陷於 錯誤而交付財物，其詐欺取財之犯行甚為明確。 ㈣按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍 無礙於該常業犯罪之成立，最高法院85年度台上字第510號 判例意旨可資參照。查被告乙○○成立「茅山易天筆命學館 」，在報紙上刊登廣告招攬客戶付費進行茅山術開壇作法等 行為，賺取金錢，以供生活之需，已據被告乙○○於警詢及 原審審理中供述明確，如附表一所示之被害人眾多，及自92 年1月間起至96年12月3日遭查獲止，期間甚長，附表編號
⒈至所為，應係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職 業性犯罪無訛。是揆諸前揭最高法院判例說明，被告前揭犯 行，依目前社會生活狀況，所得金額已足供日常生活所需， 顯具以此所得供應生活所需之主觀意思，復有反覆實施犯行 之客觀表徵，自均係以此為業，益徵被告確有以此為常業之 犯意甚明。
㈤被告乙○○辯稱：本案所有告訴人均無人提出被告收取彼等 所列金錢之具體證據，如伊提出之收據，或開給伊之支票， 或匯款至伊帳戶之憑證等，且給付時亦沒有其他人在場云云 。然在現今社會多元之交易型態下，並非所有營利事業皆會 使用統一發票，稅捐稽徵機關乃依據各該營利事業之營業規 模及行業類別，核定使用統一發票與否，至於未辦理營業登 記之事業，當無從開立統一發票。又無營利事業登記或免用 統一發票之行業，依通常交易習慣，除非消費者特別要求， 商家並未給予收據為社會交易之常態。查本件被告所開設之 「茅山易天筆命學館」，並未辦理營業登記，業據被告所自 承無訛，「茅山易天筆命學館」自無使用統一發票之情形； 再者，「茅山易天筆命學館」營業之內容係關於以茅山術解 決客戶事業、感情等相關問題，有「茅山易天筆命學館」名 片及報紙廣告在卷可稽，依其性質，上門尋求被告幫助之客 戶，或有難言之隱，或為個人私事消費，在給付被告費用後 ，衡情當無請求開立收據之必要，或會有他人在場之情形。 被告雖又辯稱其向告訴人陳永珍等收取之金錢沒那麼多，惟 被告向告訴人陳永珍等收取作法費用合計758萬零7百元，業 據告訴人陳永珍等於警詢、原審及本院審理中證述綦詳，各 該告訴人與被告並無怨隙，亦無債權債務關係，衡情當無甘 冒刑法偽證重罪，而設詞誣陷被告之理；且被告亦自承詐騙 被害人吳家蟬之金額高達33萬5千元，故各該告訴人所陳述 給付被告之金額雖有多寡，亦未能提出收據，或僅提出銀行 存摺提領明細，其等證詞即非不足採信，是被告前開所辯無 收據即無法證明詐欺所得乙節，委不足採。
㈥綜上所述，被告乙○○上開辯解，均係事後卸責之詞，不足 採信，事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。三、查被告乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7 月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後 法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新 舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決 定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪
刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結 合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較（參照最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查： ㈠新修正刑法雖已刪除第340條常業詐欺罪之規定，但本件被 告於95年06月30日以前所犯多次詐欺取財罪行之時間均在刑 法修正施行前，並恃以為業，原得依當時刑法第340條常業 詐欺罪1罪論處，其法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑， 得併科5萬元以下罰金；刑法修正後，因常業犯規定已經刪 除，應將所犯多次詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本 刑，其宣告刑必較原常業犯之法定刑為重，是以經比較結果 ，應適用修正前刑法第340條常業詐欺罪論處，對被告較為 有利。
㈡修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上。」 ，復依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高為10倍， 折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金： 新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，是比較新舊法之結 果，新法並非較有利於被告。
㈢刑法第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度 同加減之」、第68條原規定：「拘役或罰金加減者，僅加減 其最高度。」；修正後之刑法第67條規定：「有期徒刑或罰 金加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定： 「拘役加減者，僅加減其最高度。」，換言之，就有關罰金 刑加減，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度 刑及最低度刑同加減之，是比較新舊法之結果，新法並非較 有利於被告。
㈣修正後刑法第51條第5款關於數罪併罰之規定，係將多數有 期徒刑之合併定其應執行刑上限，由20年提高為30年，是以 適用修正前之規定，對被告較為有利。
㈤又沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定外 ，依主刑所適用之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議 決議參照）。故本件應適用修正前刑法第38條第1項第2款、 第3款之規定。
㈥準此而論，經綜合比較新舊法結果，應以修正前刑法對被告 較為有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為 時之修正前刑法。
四、核被告乙○○就附表編號⒈至部分（即95年6月30日刑 法修正施行前）所為，均係犯修正前刑法第340條之常業詐 欺罪。公訴人認此部分係犯刑法第339條第1項詐欺罪之連續 犯，容有未洽，然其起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法
第300條規定變更起訴法條。另被告就附表編號至部 分所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告對附 表編號等被害人多次為詐欺行為 ，該等被害人多次至「茅山易天筆命學館」給付金錢予被告 乙○○，被告對各該被害人主觀上係基於單一犯意，客觀上 亦均僅侵害一個法益，且係於密切接近之時地接連實施，各 次詐騙各該被害人之行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 ，較為合理，是對上開各被害人應屬接續犯，應論以一詐欺 取財罪。又被告就上開常業詐欺罪及21個詐欺取財罪之間， 犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審以乙○○罪刑明確，應而適用刑事訴訟法第299條第1項 前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修 正前刑法第340條、第38條第1項第2款、第51條第5款，刑法 施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條、第11條等規定，並審酌告於犯罪時正值青 壯年時期，雖有身體之缺陷，然不思循正當途徑獲致財物， 利用附表一所示之被害人陷入人生困境亟思求助之機會，騙 取其等之信任，進而借茅山術、宗教信仰騙取7,580,700元 ，對附表所示之被害人之身心及財產所生危害匪淺，僅與 吳家蟬等12人達成和解並退回款項，且犯後否認犯行，飾詞 卸責之態度，及被告之智識程度、犯罪之動機、目的等一切 情狀，分別量處如附表所示之刑；又說明被告乙○○就附 表編號至部分之犯罪時間在96年04月24日以前，均合 於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1 項第3款、第7條、第11條之規定，就上開部分各減其刑期2 分之1，並定其應執行之刑為4年2月。公訴人具體求處有期 徒刑8年，尚嫌過重，併予敘明；另敘明扣案如附表所示 之物品，係被告乙○○所有，且均係供常業詐欺犯罪或預備 犯罪時所用之物，業據被告供述在卷，爰併予宣告沒收，至 於扣案如附表編號⒈所示之現金1,219,000元雖係被告乙 ○○犯罪所得之物，然屬被害人所有；其餘扣案如附表所 示之物，為附表所示之被害人所有，既非被告所有，或非 供犯罪所用，亦非屬違禁物，自不予諭知沒收。核原判決認 事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨指摘原審 量刑過輕，被告上訴執前揭辯詞否認犯罪，均無理由，應予 駁回。
六、公訴意旨另以：被告乙○○於92年間起，基於為自己不法所 有之犯意，有如附表所示之客戶，於如附表所示之時間， 因面臨困境、問題而求助被告乙○○，遭被告詐騙而付費進
行茅山術開壇作法，因認被告乙○○此部分亦涉犯刑法第33 9條第1項之詐欺罪嫌。訊據被告乙○○堅決否認上開犯行， 辯稱：伊在上址服務多年，替人排難解惑，並無詐財之行為 等語。經查：
㈠被告乙○○設立「茅山易天筆命學館」，在報紙上刊登廣告 招攬客戶付費進行茅山術開壇作法、養小鬼消災解厄、喝符 水求財、使用動物鮮血祭祀等，以賺取金錢營利，已詳如前 述。證人談接傳警詢時證述其並無被騙，覺得伊給1千元是 見面禮等語（臺中市警察局第1分局刑案偵查卷第3宗第50至 52頁）；而證人莊敏益於原審審理時具結證述：「是我太太 去的，不是我去的。」，復經原審傳訊證人莊敏益之配偶即 證人莊廖美麗具結證述：「94年2月8日有至臺中市○區○○ 路217號找被告算命。當天有交付被告金錢，是隨意給的， 我去2次，第1次給3萬元，約12天後，第2次給5萬元。第1次 是問我兒子要考大學聯考的事，第2次是問我老公外遇的事 ，被告只是看看我兒子的生辰八字，就給我2張符咒帶在身 上，沒有給我玉珮，也沒有說要幫我開壇作法。我去找被告 算命時，招牌上說他會茅山術，但他沒有跟我表明他有養小 鬼，也沒有說斷桃花，而是說能夠讓我先生的心回來。後來 我向被告祈求的事情都有實現，我兒子現在正在讀博士、我 先生也回心轉意，我不能肯定我兒子修讀博士，或我先生回 心轉意，是被告給我符咒的關係，但是也不能否定被告的功 能，因為這是看不到的東西。我認為被告沒有騙我，這是願 打願挨。」等語（原審卷㈡第135-136頁）；又證人莊晉藏 於原審審理時具結證述：「94年5月16日有至臺中市○區○ ○路217號找被告算命，第1次給1千5百元、第2次給1萬1千 元，被告給伊1個開運印章，後來事業還是平平的，感覺寧 可信其有，不可信其無，被告沒有欺騙伊。」等語（原審卷 ㈠第125頁）。
㈡證人莊廖美麗、莊晉藏等人既均認為未遭被告詐騙，甚或認 為所求得之事情有所實現，而被告乙○○復未對其等以作法 為由，一再催促其等付出顯不相當之價錢，則被告對證人莊 廖美麗、莊晉藏所提供之諮詢服務，確實撫慰了當時正陷於 焦慮不安、徬徨無助之心靈，其2人既覺得被告當時所提供 之前開服務與其等所支付之金錢對價相當，復未因受詐騙欠 缺自由意思而委請被告作法；而證人談接傳於警詢時稱伊係 基督徒，不相信被告得以作法求得感情圓滿，伊先給的1千 元，是當作見面禮等語，是證人談接傳既非因受詐欺而給付 1千元，亦無證據足以證明被告有對談接傳施以詐術，故被 告乙○○對附表編號⒉⒊⒋之談接傳、莊廖美麗、莊晉藏
所為尚難以詐欺罪相繩。又附表編號⒈所示之被害人黃子 宸從未於警詢、偵查中及本院審理時到庭作證，其是否有遭 詐欺之情節不明，又其前配偶黃汝詅於警詢及原審審理中均 證述係被害人黃子宸自行前往找被告算命，伊並沒有去，故 不知情等語，而證人黃子宸經原審傳喚，並未到庭，有送達 證書回證1紙在卷，是尚難以前述易天筆專用箋上載有黃字 宸之姓名等資料即遽認被告涉有詐欺犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指附 表二部分之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭常業詐欺事實 經論罪科刑部分，係基於同一常業詐欺犯意為之，有實質上 1罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 賴 恭 利
法 官 何 秀 燕
以上正本證明與原本無異。
常業詐欺部分得上訴。
普通詐欺取財部分不得上訴。