臺灣高等法院民事裁定 99年度抗字第174號
抗 告 人 乙○○
代 理 人 張宇樞律師
高啟瑄律師
相 對 人 甲○○
代 理 人 曹志仁律師
上列當事人間聲請假處分事件，抗告人對於中華民國99年1月18
日臺灣臺北地方法院99年度裁全字第136號裁定提起抗告，本院
裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：漢陽海運承攬運 送有限公司、漢陽航空貨運承攬有限公司（以下依序簡稱漢 陽海運公司、漢陽航空公司，合稱漢陽二公司）均於民國98 年3月23日進行章程變更，於未經全體股東同意之情形下， 逕自刪除原章程第8條所定股東每出資新台幣（下同）1,000 元，有一表決權之規定，該章程之變更均因違反公司法第 113條準用第47條之規定而無效，則原章程第8條依出資額計 算表決權之規定，仍應繼續適用。嗣漢陽二公司於98年3月 27日進行董事改選，並均選任相對人為其董事，且各次選舉 時之同意股東均僅占總出資額之45%，均未達公司法第108條 所定三分之二之標準，是相對人當選為漢陽二公司之董事， 應屬無效，其與漢陽二公司間之董事委任關係自不存在。而 漢陽二公司於98年3月23日所為章程變更是否無效，乃其於 同年月27日改選董事是否無效之先決問題，伊為漢陽二公司 之股東，已另案向原法院分別提起確認漢陽二公司於98年3 月23日變更章程之行為無效之訴（案列原法院98年度審補字 第1571號、第1572號，下稱另案變更章程無效之訴）。惟因 漢陽二公司之資金支出，無論金額大小，僅需蓋用公司印章 及相對人之私章，即可為之，而漢陽海運公司、漢陽航空公 司之資本總額依序為750萬元、1,000萬元，相對人之出資額 依序僅為375,000元、50萬元，足見相對人因淘空漢陽二公 司所得之利益，恐將遠超過其所受之經濟上損失。況相對人 於98年5月以紅利、員工獎金等各種名義所支出之漢陽二公 司之資金已高達2,200萬餘元，其明知無權擔任公司董事， 仍做出重大支出決定，並遲至98年9月2日伊主動去信詢問何 以5月份股東保留盈餘數額短少之情形下，始由公司之財務 經理潘秀美告知伊前開事實，足見該二公司現正遭受相對人
以各種名目淘空公司財產之重大急迫危險，為此聲請定暫時 狀態之處分，准伊提供臺灣中小企業銀行忠孝分行無記名可 轉讓定期存單為擔保，於伊提起本案訴訟請求確認相對人與 漢陽海運公司及漢陽航空公司間之董事委任關係不存在之訴 確定前，裁定暫時命相對人以漢陽海運公司及漢陽航空公司 之董事身分所為金錢給付或移轉財產之決定，包含但不限於 薪資、獎金、紅利、費用或其他名目所為之給付等，須經全 體股東同意後始得為之。詎原法院竟駁回伊之聲請，自有未 當。爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。
二、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之 危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態 之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係 者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又請 求及假扣押之原因，應釋明之；此規定於假處分及定暫時狀 態之處分，準用之，同法第526條第1項、第538條之4、第 533條亦有明定。所謂「法律關係」，係指金錢以外，凡適 於為民事訴訟標的，有繼續性者，皆屬之（最高法院94年度 台抗字第267號裁判要旨參照）；所謂「必要」，係定暫時 狀態之處分之原因，即防止發生重大之損害或避免急迫之危 險或有其他相類之情形，此均應由聲請定暫時狀態之處分者 ，提出相當證明以釋明之。而損害是否重大、危險是否急迫 之保全必要性，應釋明至何種程度，始得以擔保金補其釋明 之不足，自應依具體個案，就聲請人因假處分所得利益、不 許假處分所受損害、相對人因假處分所受損害及其他利害關 係人之利益暨公益等定之；涉及公司經營權之禁止董事行使 職權保全處分，其釋明自較為慎重（同院98年度台抗字第 538號、96年度台抗字第569號裁定參照），法院除考量董事 之報酬及投資利益外，尚應考量相對人違法情節之輕重、對 公司繼續造成損害之可能性、公司內部治理缺點之嚴重程度 ，以及因定暫時狀態處分導致經營權移轉對於公司以及其他 利害關係人之影響（參劉連煜教授著「禁止董事行使職權之 假處分（下）」一文，司法周刊第1328期；見本院卷第46頁 ）。倘債權人就其請求及定暫時狀態處分之原因，毫未予以 釋明，法院尚不得因其陳明願供擔保，即認足補釋明之欠缺 而命供擔保後為定暫時狀態之處分（同院20年抗字第366 號 、22年抗字第1099號判例、95年度台抗字第621號裁判要旨 參照）。
三、抗告人主張漢陽海運公司及漢陽航空公司於98年3月23日進 行之章程變更，未經全體股東同意，逕自刪除原章程第8條 依出資額計算股東表決權之規定而無效，原章程第8條規定
仍有效，該二公司於98年3月27日選任相對人為董事之行為 ，應屬無效，其已對漢陽二公司提起另案變更章程無效之訴 等語，業據提出漢陽二公司之章程、變更登記表、登記事項 卡、登記資料查詢、98年3月23日股東同意書、民事起訴狀 等件為證（見原審卷第9至17、24至48、55至99頁）。則為 相對人所否認，並辯以該二公司於98年3月23日變更章程， 刪除原章程依出資額計算股東表決權之規定，其當選為漢陽 二公司之董事，均無不合等語。堪認兩造就相對人是否為漢 陽二公司之董事，確有爭執，抗告人並自認本件爭執之本案 訴訟為確認相對人與漢陽二公司間之董事委任關係不存在之 訴（見原審卷第1、2頁，本院卷第11頁），衡情自應對漢陽 二公司及相對人提起確認董事委任關係不存在之訴。惟抗告 人竟就所謂先決問題提起另案變更章程無效之訴以代之，該 案對造當事人僅列漢陽二公司及王得定（以王得定兼漢陽二 公司法定代理人），並無相對人，且該判決結果未必等同漢 陽二公司與相對人間之董事委任關係存否，抗告人復未釋明 何以未提起確認董事委任關係不存在之訴，則其求為裁定「 於其提起確認相對人與漢陽二公司間之董事委任關係不存在 之訴確定前」，命相對人須經全體股東同意後，始得以漢陽 二公司之董事身分為金錢給付或移轉財產決定之定暫時狀態 處分，顯未就兩造間爭執之法律關係，提出任何得即時調查 之證據釋明，亦與民事訴訟法第538條第2項之規定不符。四、抗告人就本件有定暫時狀態處分之原因，無非以其於98年9 月底因調閱漢陽二公司章程，始悉98年3月27日董事改選， 惟相對人於漢陽二公司之出資額不多，於98年5月以該二公 司紅利、員工獎金等各種名義支出高達2,200萬餘元，已淘 空公司等情，為其論據，惟為相對人所否認。經查： ㈠依抗告人（即Lona Yang）於97年6月23日致王得定（即 Eddy Wang）之電子郵件、97年9月2日致王得定、相對人 （即Kevin Kuo）及潘秀美（即Amy Pan）等公司同事之電 子郵件、王得定於97年12月31日致公司同事之電子郵件、 相對人於97年12月31日致抗告人及潘秀美等公司同事之電 子郵件等件內容觀之（見本院卷第26至28、44、45頁）， 再佐以漢陽二公司98年3月23日股東同意書，內載股東同 意王得定轉讓其出資中之150萬元予抗告人、同意修改公 司章程如附件公司章程修正條文對照表所示二項，並經包 含抗告人在內之全體股東簽名等情，有同意書、漢陽二公 司章程、章程修正條文對照表等件足憑（見原審卷第62、 86、92至96頁，本院卷第29至38頁），可知抗告人於知悉 王得定無意續任漢陽二公司負責人後，亦表明其無意接任
，並放棄表決權，且至遲於97年12月31日即知相對人將擔 任該二公司之董事，而經其同意於98年3月23日修改之漢 陽二公司章程，已刪除原章程第8條依出資額計算股東表 決權之規定。再者，任何人由經濟部網站「公司及分公司 基本資料查詢（明細）」，即可查得相對人自98年3月27 日起即擔任漢陽二公司董事之訊息，況抗告人既經登記為 漢陽海運公司之經理人，有公司變更登記表、公司登記資 料查詢可稽（見原審卷第31頁，本院卷第49至51頁），其 於領取薪資報酬時，亦應知悉相對人已為公司之董事。則 抗告人所稱其於98年9月底始悉漢陽二公司之董事在98年3 月27日改選為相對人乙節，顯有悖於常情。
㈡依抗告人所提其與潘秀美間之電子郵件（見原審卷第98、 99頁），可知抗告人至遲於98年8月24日即明漢陽二公司5 月份損益表及資產負債表，對照其所持漢陽二公司4月份 報表所載股東保留盈餘87,401,942元，加計5月份之損益 3,263,514元，得出漢陽二公司5月份股東保留盈餘為90, 665,456元，質疑潘秀美所製5月份報表之股東保留盈餘 67,853,462元，有差額22,811,996元。經潘秀美於98年9 月2日回覆說明上開22,811,996元乃漢陽二公司於98年5月 19日支出股東分紅500萬元、98年5月21日員工獎金1,782 萬元，再加回海運退稅8,004元之結果。抗告人竟遲至99 年1月4日始聲請本件定暫時狀態之處分，且抗告人自王得 定寄發前揭97年12月31日電子郵件時起，迄今逾1年尚未 提起本案訴訟，相較強制執行法第132條第3項，債權人收 受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行之規 定，其時日甚為久遠，足見抗告人就所爭執之法律關係， 顯無急迫之情事。
㈢又公司資本額僅係公司設立登記之要件之一，與公司營業 額、薪資、紅利、獎金等項目均無任何關聯性。漢陽海運 公司、漢陽航空公司登記之資本總額，依序為750萬元、 1,000萬元，此觀漢陽二公司章程第5條、公司變更登記表 、公司登記資料查詢自明（見原審卷第24、26、29、55、 57、60、80、82、84、86、88、90、92、94頁），雖漢陽 二公司於98年5月間支出股東紅利及員工獎金等合計22,81 1,996元，惟依前揭抗告人致潘秀美之電子郵件，可知漢 陽二公司之5月份股東保留盈餘，於扣除上開支出，尚有 67,853,462元（見原審卷第98、99頁），其資本額並未因 此受影響，自無掏空可言，顯然漢陽二公司之登記資本額 與其盈餘無必然關連性，尚難以漢陽二公司之登記資本合 計1,750萬元，即遽認漢陽二公司不能支出22,811,996元
之股東紅利及員工獎金。尤以抗告人身為漢陽二公司之最 大股東，且兼任漢陽海運公司經理人，於98年8月以前易 於取得漢陽二公司4、5月份財務報表而言，理應已取得漢 陽二公司6月份以後之財務報表，倘相對人果於利用擔任 漢陽二公司董事之期間，掏空公司資產，衡情應為且續為 不當處分公司資產之舉動，惟漢陽二公司於98年5月份所 支出之22,811,996元，係作為支付股東紅利及員工獎金之 用，要難認係不當處分公司資產，此外，漢陽二公司未再 有其他大筆支出之情事，抗告人並未就上開支出何以屬於 掏空公司資產之行為，及漢陽二公司之資產於98年6月以 後有何異常減少之情形，舉證以釋明，其徒以相對人在漢 陽二公司之出資額依序為375,000元、50萬元，即逕謂相 對人擔任漢陽二公司董事期間，決定發放股東紅利及員工 獎金，係淘空漢陽二公司之資產，獲利甚多云云，自屬無 據。
㈣再揆之抗告人聲請本件定暫時狀態處分之內容，係求為命 相對人以漢陽二公司之董事身分所為金錢給付或移轉財產 之決定，須經全體股東同意後始得為之。非惟與公司法第 108條第1項所定有限公司設置董事一人或董事多人而特定 一人為董事長，以執行業務並代表公司之精神不符，且在 抗告人目前已對漢陽二公司提起另案變更章程無效之訴， 未來股東間或股東與公司間勢必衍生其他訴訟或勞資爭議 之情形下，殊難達成9位股東一致同意之結果，將致漢陽 二公司之決策滯礙難行，抗告人所稱其聲請不會影響漢陽 二公司之運作云云，顯與一般經驗法則有違。
㈤綜上，抗告人就本件有何「為防止發生重大之損害或避免 急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」定暫時狀態處 分之原因，僅泛言相對人移轉漢陽二公司財產只需短短數 日，並以超過公司章定資本總額之紅利及員工獎金等支出 係持續淘空公司資產，倘駁回其聲請，將對其造成無法彌 補之損害且，該損害遠大於相對人受本件定暫時狀態之處 分更為不利云云，別無提出任何得即時調查之證據以釋明 ，自難認抗告人已就本件有定暫時狀態處分之原因盡釋明 之責，縱令抗告人陳明願供擔保以代釋明，惟依前揭說明 ，本院認抗告人就上開釋明之欠缺，不能以供擔保代替， 其聲請自不能准許。
㈥至抗告人雖稱本院認其有必要先提起確認董事委任關係不 存在之本案訴訟者，請依民事訴訟法第538條之4準用第 533條、第529條第1項之規定，酌定一定期間命其起訴云 云（見本院卷第12頁），因民事訴訟法第538條之1準用第
529條第1項規定之結果為：本案尚未繫屬者，命定暫時狀 態處分之法院應依「債務人」聲請，命債權人於一定期間 內起訴，惟本院已不准抗告人為本件定暫時狀態處分之聲 請，且為限期起訴之聲請者乃相對人，法院無從依職權而 為。則抗告人為是項限期起訴之聲請，洵乏所據，附此敘 明。
五、從而，原裁定駁回抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，核無 違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應 予駁回。爰裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 張競文
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 99 年 3 月 8 日
書記官 章大富
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