臺灣高等法院民事判決 99年度勞上易字第6號
上 訴 人 丙○國際管理顧問股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡欽源律師
張鳳麟律師
被 上訴人 甲○○
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國98年8月28 日
臺灣板橋地方法院第一審判決（98年度勞訴字第23號）提起上訴
，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊自民國81年3月17日起任職上訴人處 ，於離職前擔任協理乙職，月薪為新臺幣（下同）6萬元。 惟上訴人於96年11月21日公告終止與伊之勞動契約關係（下 稱系爭契約），並於同日命伊離職，且將勞健保退保。經伊 於96年11月29日申請臺北縣政府勞工局勞資爭議案件協調， 上訴人無法舉證將伊免職之事由，致該調解不成立。因上訴 人無故將伊解職，伊爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條 第1項第6款終止系爭契約，並依勞基法第17條規定，請求上 訴人給付資遣費。伊選擇自94年7月1日起適用新制勞工退休 制度（下稱新制，於此之前下稱舊制），伊任職上訴人之工 作年資為自81年3月17日起至96年11月21日止，依舊制之工 作年資為13年3個月又14日（即81年3月17日至94年6月30日 ），此部分得請求之資遣費為78萬2301元。另依新制之工作 年資為2年4個月又21日（即94年7月1日至96年11月21日）， 此部分得請求之資遣費為6萬0575元，而上訴人已給付伊25 萬元結清伊自81年3月17日至87年3月31日之年資，故上訴人 尚應給付伊之資遣費合計50萬6835元。為此聲明：㈠上訴人 應給付伊50萬6835元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（ 未繫屬本院部分，不予贅列）。
二、上訴人則以：被上訴人原為伊之己○企劃部與物管一部之部 門最高主管（職稱為協理），曾代行總經理之職務，除薪資 結構具有主管津貼外，擁有一定程度之決策權與管理權，並 可核決該部門員工之請假、排休、嘉獎、申誡、對新進人員 為任用核薪、對基層員工為離職或免職之核准，且具5萬元 以下金額之採購核決權限。是被上訴人對事務之處理，係可 運用指揮、計畫或創作，對自己所處理之事務加以影響，並
且具有一定之人事管理、任用權限，與勞動契約之受僱人不 同，屬伊之委任經理人，故兩造間之系爭契約，並非勞動契 約，被上訴人自不受勞基法之相關保障。況被上訴人因違反 公文核准流程及財務核決權限等重大違法背信事由，與訴外 人丁○工程管理股份有限公司（下稱丁○公司）於96年間簽 立外包契約（下通稱系爭外包契約），造成丁○公司拒絕給 付自96年7月10日至同年11月30日止之勞務報酬予伊，造成 伊191萬7742元之呆帳損失。是被上訴人係違反伊之核決與 用印程序，顯悖於善良管理人注意義務，侵害伊之利益甚巨 ，伊方將被上訴人解職等語置辯，並聲明：㈠被上訴人於原 審之訴駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人50萬6835萬元，及自 98年2月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上 訴人就原審不利於其之判決部分提起上訴，聲明為：㈠原判 決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第 一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴 駁回（原審不利於被上訴人之判決部分，未據其聲明不服， 業已確定）。
四、兩造不爭執之事實（見本院99年2月1日準備程序筆錄，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）（一）被上訴人自81年3月17日起任職上訴人處，於離職前擔任 協理乙職，月薪為6萬元，由上訴人給付，並由上訴人為 被上訴人投保勞工保險。上訴人於96年11月21日公告終止 與被上訴人之系爭契約關係，並於同日命被上訴人離職， 且將勞健保退保。
（二）被上訴人原為上訴人之己○企劃部與物管一部之部門最高 主管（職稱為協理），曾代行上訴人總經理之職務，具主 管津貼，可核決該部門員工之請假、排休，嘉獎、申誡、 對新進人員為任用核薪、對基層員工為離職或免職之核准 ，且具5萬元以下金額之採購核決權限。
（三）被上訴人於96年11月29日申請臺北縣政府勞工局勞資爭議 案件協調，但調解不成立。被上訴人曾於當日對上訴人表 示終止系爭契約。
（四）上訴人提出之系爭外包契約中，蓋有「丙○國際公司」與 其負責人之印文，肉眼看不出差異。
（五）倘被上訴人得依勞基法第14條第1 項第6 款終止系爭契約 ，則依勞基法第17條規定，得請求上訴人給付之資遣費為 ：被上訴人選擇自94年7月1日起適用新制，自81年3月17 日起至96年11月21日止，依舊制之工作年資為13年3個月
又14日（即81年3月17日至94年6月30日），另依新制之工 作年資為2年4個月又21日（即94年7月1日至96年11月21日 ），而上訴人已給付被上訴人25萬元，以結清被上訴人自 81年3月17日至87年3月31日之年資，故上訴人尚應給付被 上訴人之資遣費為50萬6835元。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄 ）之勞工投保資料表、公告（下稱系爭公告）、臺北縣政 府勞工局勞資爭議協調會議記錄（下稱勞工局會議記錄） 、通知書、薪資單、職掌表、核決權限表、系爭外包契約 、96年4月9日SKYPE通話記錄（下稱系爭通話記錄，以上 均影本）附卷可稽（分別見原審98年度重勞調字第12號卷 【下稱重勞調字卷】第6頁至第14頁、第54頁至第75頁、 第106頁至第107頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年2月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本 院上開筆錄，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、 內容）
（一）上訴人於96年11月21日終止兩造間之系爭契約，是否合法 ？
１、上訴人主張終止系爭契約之事由為何？依據為何？ ２、被上訴人有無違反公文核准流程及財務核決權限，與丁○ 公司簽立系爭外包契約，造成上訴人之重大損害？是否得 為上訴人終止系爭契約之事由？
３、被上訴人有無詆毀上訴人名譽，違反工作規則，而得為上 訴人終止系爭契約之事由？
４、被上訴人有無將非公務使用之交際行政費用，虛列為公務 費用核銷情事？得否為上訴人終止系爭契約之事由？（二）被上訴人得否終止系爭契約，而請求上訴人給付資遣費？ １、系爭契約究為勞動契約？或為委任契約？
２、倘被上訴人得請求給付資遣費，其數額若干？六、茲就爭點分別論述如下
（一）上訴人於96年11月21日終止兩造間之系爭契約，並非合法 。
１、上訴人得主張終止系爭契約之事由，僅得以於原審之答辯 為限，其於本院再增列其他部分事由，非得為上訴人終止 系爭契約之事由。
①按勞基法第12條固規定雇主之法定解僱事由，然為使勞工 適時知悉其將面臨之法律關係變動，雇主基於誠信原則， 應負有告知勞工解僱事由之義務。又基於保護勞工之立法 意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，且不得於原列之解 僱事由外，於訴訟上為變更再加以主張，始符勞基法第1
條第1項揭示保障勞工權益之立法目的。
②經查，上訴人於96年11月21日公告終止與被上訴人之系爭 契約關係，並於同日命被上訴人離職等節，為上訴人所無 異詞（見上四之（一）所載），且有上訴人不爭執其形式 真正（見本院卷第34頁背面）之系爭公告影本附卷為憑（ 見重勞調字卷第13頁），自堪認為真正。惟系爭公告僅敘 及「因違反勞資雙方合作基礎，自即日起終止勞動契約」 等語，並未記載任何具體理由，已違反上揭告知解僱事由 之義務，甚為明顯。
③次查，被上訴人於96年11月29日申請臺北縣政府勞工局勞 資爭議案件協調，但調解不成立；被上訴人曾於當日對上 訴人表示終止系爭契約等事實，為兩造所不爭執（見上四 之（三）所示），並有勞工局會議記錄影本附卷可稽（見 重勞調字卷第14頁），亦堪認為實在。而上訴人於勞工局 會議記錄係稱：被上訴人於96年8月至11月間確實在他公 司任職，違反勞動契約第7條第6款規定，依勞基法第12條 第4款、第5款規定，終止系爭契約等情。嗣於原審98年3 月10日調解程序時，復以：被上訴人有違反公文核准流程 及財務核決權限，與丁○公司簽立系爭外包契約，造成上 訴人之重大損害；被上訴人有詆毀上訴人名譽，違反工作 規則；被上訴人有將非公務使用之交際行政費用，虛列為 公務費用核銷情事等事由，而終止系爭契約等節（見重勞 調字卷第48頁至第51頁；另原審卷第14頁至第16頁、第96 頁至第99頁之答辯內容亦相同）。是揆諸上開說明意旨， 上訴人得主張終止系爭契約之事由，僅得以其於原審之答 辯為限，至為明灼。
④然而，上訴人另以：被上訴人在外籌組與上訴人服務內容 完全相同之戊○公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱戊 ○公司），與伊競業；並濫用伊之資源與原有客戶，企圖 扶植戊○公司之業務等行為，進而結黨營私，導致伊之營 運大亂，人事迭生紛擾，嚴重影響伊之其他員工工作士氣 ，伊不得已始對被上訴人為解職處分，而以之為終止系爭 契約之事由（見本院卷第43頁）；或以：被上訴人私自利 用丁○公司之派駐人員支援從未簽約之服務案件，顯有悖 於被上訴人應具有之忠實義務云云（見本院卷第65頁）， 要皆屬於本院再增列之終止事由，上訴人再為主張，顯違 誠信原則，不得列為上訴人是否合法終止系爭契約之依據 ，當堪確定。
⑤況按，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益 之虞者，勞工自知悉其情形之日起，30日內得不經預告終
止勞動契約，觀諸勞基法第14條第1項第6款、第2項規定 亦明。查上訴人未合法終止系爭契約（詳見下２、３、４ 所述），其逕將被上訴人解僱之行為，顯違反勞工法令與 系爭契約，致損害被上訴人之權益。是被上訴人於96年11 月29日臺北縣政府勞工局處理勞資爭議協調會中終止與上 訴人間之系爭契約（見上四之（三）所載），即屬有據。 以故，系爭契約既經被上訴人於96年11月29日合法終止， 其後，上訴人自不得基於其他事由，再終止系爭契約，要 屬彰彰明甚。
⑥準此可知，上訴人得主張終止系爭契約之事由，僅得以於 原審之答辯為限，其於本院再增列其他部分事由，非得為 上訴人終止系爭契約之事由，亦不在本院審酌之列，堪予 確定。
２、上訴人未舉證證明：被上訴人有違反公文核准流程及財務 核決權限，而與丁○公司簽立系爭外包契約，並造成上訴 人之重大損害，自不得為上訴人終止系爭契約之事由。 ①按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得 不經預告終止契約。而依第12條規定終止勞動契約者，勞 工不得向雇主請求資遣費。此觀諸勞基法第12條第1項第4 款、第18條第1款等規定自明。惟上開所謂情節重大，應 以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難 期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係。易 言之，雇主所為之懲戒性解僱是否合法，應與勞工違規行 為之程度是否相當為判斷標準。
②上訴人辯稱：伊與丁○公司間之系爭外包契約，乃被上訴 人違反公文核准流程及財務核決權限相關程序，私自利用 借出公司大小章之機會，未經過用印核決程序，與丁○公 司簽訂，而丁○公司未履行債務，造成伊之鉅額損失，顯 已違反善良管理人注意義務云云。
③然查，上訴人提出之系爭外包契約中，蓋有「丙○國際公 司」與其負責人之印文，肉眼看不出差異等節，為兩造所 無異詞（見上四之（四）所示），當堪認為真實。 ④再查，審諸證人周德助於臺灣板橋地方法院98年度勞簡上 字第1號民事事件（下稱系爭他案事件）審理時，到庭證 稱：96年7月10日，並無上訴人借印章之記錄等語；證人 王天立於系爭他案事件則結稱：伊為丁○的承辦人員，系 爭外包契約是鄭杏文、被上訴人與伊訂立的，他們不是拿 印章來蓋，而是拿系爭外包契約回上訴人公司蓋完後，再 拿回來給伊等情以觀，足見被上訴人並無私下借出上訴人 印章蓋用於系爭外包契約之行為，此其一。證人周天德、
王天立之證言內容，均不能證明上訴人陳稱之上開事實， 此其二。
⑤至上訴人另謂：依系爭外包契約之成本分析表所示，每月 預估利潤僅6萬6102元，被上訴人竟私自增加一處服務地 點，必損害上訴人之利益云云。惟查，上訴人既抗辯：系 爭外包契約乃被上訴人違反公文核准流程及財務核決權限 相關程序，利用借出公司大小章機會而簽訂等節，自應舉 證以實其說。申言之，上訴人應舉證證明被上訴人確有盜 用上訴人之大小章，而偽造系爭外包契約之事實。倘上訴 人未能舉證證明此事實，則被上訴人所稱；系爭外包契約 係經公文流程而核決等語，參諸上③所示情節，即應認為 可採。是則，不論系爭外包契約是否果有不利上訴人情事 ，揆諸上①之說明意旨，要不能據為解聘被上訴人之事由 。況被上訴人對於上訴人所稱損害情事，亦有係將閒置人 力挪用，未增加上訴人成本等不同主張（見本院卷第73頁 背面），尚不能徒以上訴人之空言，即予採信，併此指明 。
⑥另被上訴人遭上訴人解職後，至丁○公司任職乙事，縱屬 實在，亦為其職業自由選擇，尚難資為有利於上訴人之證 據。至丁○公司未支付服務費，上訴人亦得對之起訴，並 進行強制執行程序，以保全、滿足其債權。乃上訴人以系 爭外包契約造成損害為由，而終止系爭契約，亦不足採。 ⑦職此而論，上訴人既未能舉證證明被上訴人確有私自使用 其大、小印章，而違反上訴人用印核決程序之行為，自難 據為不利被上訴人之認定。因此，上訴人以上開事由對被 上訴人終止系爭契約，要非可採，至為明顯。另上訴人請 求訊問證人許秀玲（見本院卷第44頁），但其待證事實與 本件認定無涉，自無調查之必要，附此指明。
３、上訴人抗辯；被上訴人有詆毀上訴人名譽，違反工作規則 事由，而得終止系爭契約等情，亦非可取。
①上訴人復以：被上訴人擔任一級主管，竟有不當言論詆毀 伊之名譽，顯已嚴重違反員工之忠實義務與工作原則等情 ，並提出系爭話記錄為證。
②但查，觀諸系爭通話記錄所示：（前不久聽jatty被調回 臺北了是嗎？）被上訴人：我們公司大地震。（聽說了， 老哥你應該沒問題吧？）被上訴人：所以目前很混亂。（ 難怪我是從上海的朋友聽來的。）被上訴人：我是屬於打 不死的那種。（大哥你是我的偶像，我想也是這樣。）被 上訴人：啟誠目前是我們的領導。（鄭順明：是喔。）被 上訴人：所以更方便腐敗」等內容以觀，僅係被上訴人與
鄭順明私人間之交談，被上訴人向鄭順明抒發感想，或有 表達對上訴人之領導者不滿之情緒，難認有詆毀上訴人名 譽之故意，更無違反工作規則而屬情節重大之情形，堪予 認定。
③是故，上訴人以系爭通話記錄為終止系爭契約之事由，揆 諸上２之①所示之說明意旨，顯不足取。從而，上訴人以 之主張終止系爭契約，自非合法，不能採信。
４、上訴人復未舉證證明：被上訴人有將非公務使用之交際行 政費用，虛列為公務費用核銷等情事，自不得以之為終止 系爭契約之事由。
①上訴人另以：被上訴人似有利用職務上之關係，將非公務 使用之交際及行政費用，虛列為公務費用核銷云云。惟上 訴人就此並未舉證以實其說，是其此部分所辯，即屬無據 ，至為灼然。
②上訴人於本院再以：被上訴人核准楊文榮於96年3月2日之 公關費用，該筆公關費用之金額，係分為兩張統一發票核 銷。惟宴客之餐廳費用乃發生於96年3月1日，但購買酒類 飲品之費用，竟發生於96年3月2日，顯有名實不符之情形 云云。
③惟查，上訴人所指之上開情事，並未於原審提出，自未曾 以之為終止系爭契約之事由，是揆諸上１之①、⑤之說明 意旨，不得復加以主張，應屬明確。至上訴人所指之情事 是否可採，抑或被上訴人之陳述為可取，要與本爭點之認 定無涉，併此敘明。
④綜此以觀，上訴人辯稱係以：被上訴人有違反公文核准流 程及財務核決權限，而簽立系爭外包契約，造成伊之重大 損害；並詆毀伊之名譽，違反工作規則；且將非公務使用 之交際行政費用，虛列為公務費用核銷等情事，而終止系 爭契約，均不能採信。職是之故，上訴人逕將被上訴人解 僱，尚難認已合法終止系爭契約，洵堪認定。
５、上訴人於本件準備程序終結後，復提出其他事項，並聲明 調查證據，尚非合法。
①按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於 準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職 權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可 歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他 情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之。民事訴訟法 第276條規定甚明。又受命法官為闡明訴訟關係，得整理 並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第1項第3 款為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可
歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在 此限。觀諸民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規 定亦明。
②經查，本件業經受命法官於99年2月1日協商兩造確認不爭 執事項及爭點；兩造對法官確認之不爭執事項及爭點無意 見，並同意以該爭點做為辯論及判決之基礎等節，有該日 準備程序筆錄可參（詳見本院卷第33頁背面至第34頁）。 且受命法官詢問：除業於本院及原審聲明之證據外，有無 其他證據提出？上訴人訴訟代理人明確陳明：沒有等語（ 見本院卷第34頁背面）。其後，受命法官始諭知本件準備 程序終結（見本院卷第32頁）。
③但上訴人於99年3月3日復以民事言詞辯論意旨續二暨調查 證據聲請狀稱：被上訴人另有私自利用派駐人員支援從未 簽約之服務案件，有悖於被上訴人應具之忠實義務云云（ 見本院卷第65頁），揆諸上開法條意旨，自應受拘束而不 得再行主張。況參諸上１之認定，上訴人此部分逾時提出 之攻防方法，亦不能據為終止系爭契約之事由。至上訴人 因上開主張而聲請訊問證人江萬和、周桂明、王金生，自 無調查之必要，附此敘明。
（二）被上訴人得終止系爭契約，而請求上訴人給付資遣費。 １、系爭契約應為勞動契約而非委任契約。
①按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬 於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報 酬之契約。是就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常 具有：⒈人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服 從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行， 不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人非為自己之 營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋ 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居 於分工合作狀態等項特徵。至委任契約之受委任人，係以 處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權。據此而言，勞 工與委任契約之受任人，迥然不同。又基於保護勞工之立 場，一般就勞動契約關係之成立，應從寬認定，只須有部 分之從屬性，即應成立。
②經查，被上訴人原為上訴人之己○企劃部與物管一部之部 門最高主管（職稱為協理），曾代行上訴人總經理之職務 ，具主管津貼，可核決該部門員工之請假、排休、嘉獎、 申誡、對新進人員為任用核薪、對基層員工為離職或免職 之核准，且具5萬元以下金額之採購核決權限等事實，為 兩造所不爭執（見上四之（二）所示），自堪認為實在。
③惟查，上訴人係抗辯：被上訴人違反伊之用印呈核程序， 於與丁○公司間之系爭外包契約，未經集團財務長、董事 長特助及集團總管管理處核決；被上訴人似有虛列公務費 用、詆毀上訴人名譽而違反工作規則等情（見重勞調字卷 第48頁、第50頁；原審卷第14頁、第16頁至第17頁；第96 頁），並提出形式真正為被上訴人所不爭執（見本院卷第 34頁背面）之公文核准流程及財務核決權限影本、工作規 則附卷為證（見原審卷第33頁至第36頁；第56頁至第71 頁），足徵被上訴人就其事務之處理，仍須經上訴人其他 層級人員之批示許可，且上訴人有最後之決定權。由是可 見，被上訴人無獨立之裁量權，並受上訴人之工作規則規 範。是故，被上訴人主張：伊無論在人格上、經濟上、組 織上，均從屬於上訴人等節，應屬可採。
④上訴人復辯以：被上訴人領有主管津貼，擁有一定程度之 決策權與管理權，並具一定之人事管理、任用權限，兩造 間實為委任契約云云。惟按，勞務契約是否為適用勞基法 之勞動契約，端視提供勞務者與受領勞務者間有無使用從 屬及指揮監督關係為斷，不以提供勞務者所任職稱、職位 高低、職務內容、報酬多寡為區別之標準。查被上訴人無 論在人格上、經濟上、組織上，均從屬於上訴人，業經認 定如上③所示，其為勞基法所指勞動契約之勞工，應屬無 疑。是揆諸上開說明，尚不能以被上訴人之職稱為協理、 領有主管津貼或部分授權，即認其與上訴人間為委任契約 。準此，上訴人此部分所辯，亦不足採。
⑤再按，股份有限公司依章程設置之經理人，其委任、解任 及報酬，應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過 半數同意之決議行之，此觀諸公司法第29條第1項第3款規 定即明。依此而規定，股份有限公司限於董事會過半決議 同意委任之經理人，始為公司法第29條第1項所稱之經理 人，至為明悉。但查，上訴人從未舉證證明被上訴人於任 職期間，曾經董事過半數同意或以董事會之決議委任被上 訴人為經理人，顯無從認定被上訴人為公司法所示之經理 人，亦無從認定兩造間曾經成立經理人之委任契約關係。 據此可見，被上訴人應屬勞基法第2條第1款所指之勞工， 應無疑問。
⑥綜此，兩造間之系爭契約既有人格上、經濟上、組織上之 從屬性及指揮監督關係，自應有勞基法之適用，顯不因被 上訴人之協理職稱及負責為上訴人管理事務並受領主管津 貼，而有影響。乃上訴人辯稱：兩造間之系爭契約為委任 契約，本件無勞基法適用云云，並無可採，至為明確。
２、被上訴人得請求上訴人給付資遣費50萬6835元及其法定遲 延利息。
①按勞工依勞基法第14條第1項規定終止契約時，雇主應準 用勞基法第17條規定，發給勞工資遣費；在同一雇主之事 業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資 遣費，工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1 個月計，此觀諸勞基法第14條第4項、第17條第1款、第2 款等規定自明。復按勞工退休金條例施行前已適用勞基法 之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇 適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資 ，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法 第14條規定終止時，雇主應依該條規定，以契約終止時之 平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止 勞動契約後30日內發給，勞工選擇適用勞工退休金條例之 退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依 勞基法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資 ，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比 例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法 第17條之規定；選擇繼續適用勞基法退休金規定之勞工， 其資遣費依同法第17條規定發給，勞工退休金條例第11 條第1項、第2項、第12條第1項、第3項亦分別定有明文。 ②經查，系爭契約業經被上訴人於96年11月29日合法終止等 節，業經認定如上（一）之１⑤所述。是被上訴人得依勞 基法第17條規定，請求上訴人給付資遣費，自屬可採。 ③復查，倘被上訴人得依勞基法第14條第1項第6款終止系爭 契約，則依勞基法第17條規定，得請求上訴人給付之資遣 費為：被上訴人選擇自94年7月1日起適用新制，自81年3 月17日起至96年11月21日止，依舊制之工作年資為13年3 個月又14日（即81年3月17日至94年6月30日），另依新制 之工作年資為2年4個月又21日（即94年7月1日至96年11月 21日），而上訴人已給付被上訴人25萬元，以結清被上訴 人自81年3月17日至87年3月31日之年資，故上訴人尚應給 付被上訴人之資遣費為50萬6835元等節，為兩造所無異詞 （見上四之（五）所示），當堪認為真正。是揆諸上開規 定，被上訴人主張：上訴人尚應給付資遣費為50萬6835元 ，應屬有據。
④按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之 行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢
為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民 法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。因此 ，被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達日（98年2 月17日，見重勞調字卷第38頁）之翌日（即98年2月18日 ）起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，亦屬 可取。
七、綜上所述，被上訴人主張因上訴人違法終止系爭契約，有致 生損害於伊之虞，乃於96年11月29日向上訴人終止系爭契約 ，應為可採。至上訴人所辯各節，均非可取。從而，被上訴 人本於勞基法第17條規定，請求上訴人給付資遣費50萬6835 元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則，原審判命 上訴人如數給付，並分別依聲請而為准、免假執行之宣告， 於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 李錦美
法 官 黃雯惠
法 官 鍾任賜
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 吳金來
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