損害賠償等
臺灣高等法院(民事),重上更(二)字,98年度,8號
TPHV,98,重上更(二),8,20100302,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度重上更㈡字第8號
上　訴　人　協榮航業股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　沈明達律師
被 上訴 人　香港商凱索企業有限公司
　　　　　　KELSO EN.
法定代理人　甲　○
被 上訴 人　丙○○
共　　　同
訴訟代理人　楊佩怡律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國94年5
月13日台灣台北地方法院93年度重訴字第1242號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於99年
1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審暨追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。甲、程序方面：
按香港澳門關係條例第38條前段：「民事事件涉及香港或澳 門者，類推適用涉外民事法律適用法。」及第46條第3 項： 「依台灣地區法律關於未經認許之外國法人、團體或其他機 構得為告訴或自訴之規定，於香港或澳門之法人、團體或其 他機構準用之」規定之立法精神，並參酌涉外民事法律適用 法第1 條之規定，基於保護我國當事人之利益，對於香港澳 門地區未經認許之法人，應認其得在我國為民事訴訟之原告 、被告。香港澳門關係條例第39條所稱之「法律行為」，應 不包括訴訟行為。本件被上訴人香港商凱索企業有限公司（ 下稱凱索公司）為香港法人，依上開說明，自得在我國為本 件民事訴訟之當事人。次按關於由侵權行為而生之債，依侵 權行為地法，涉外民事法律適用法第9條第1項定有明文。關 於由不當得利而生之債，依事實發生地法，涉外民事法律適 用法第8 條亦有明文。本件上訴人以被上訴人受領強制執行 案款乃侵權行為及不當得利為由，訴請賠償或返還，其主張 之侵權行為地，不當得利事實發生地，均在中華民國，是以 應以中華民國法律為準據法，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
上訴人與被上訴人凱索公司間請求損害賠償事件，歷經台灣 台北地方法院（下稱台北地院）69年度訴字第2372號、本院 89年度上更字第39號及最高法院91年度台上字第2647號判



決命上訴人給付凱索公司新台幣（下同）18,452,310元及自 民國69年2月14日起算之法定遲延利息確定 （下稱前案確定 判決），嗣旋由原審共同被告甲○無權代表凱索公司，委任 被上訴人丙○○聲請對上訴人財產為強制執行（台北地院92 年度執字第16976號，下稱系爭執行），丙○○先後於92年6 月11日、同年8月21日領取案款8,727,863元及30,471,728元 （下稱系爭案款）後，竟以「丙○○聯合法律事務所代收法 治及公義社會基金會（下稱系爭基金會）籌備處捐款專戶」 名義保管，予以侵占，致上訴人雖於強制執行程序終結前， 以行使同時履行抗辯權為由，對凱索公司提起債務人異議之 訴，並經台北地院以92年度海商字第26號判決上訴人勝訴（ 下稱後案判決）確定，亦未能領回案款。而執行法院逕將案 款交由丙○○具領完畢，所為執行程序違法，應屬無效；凱 索公司未依後案判決為同時履行（即交付載貨證券）即取得 案款，亦屬無法律上之原因而受利益，上訴人得本於侵權行 為、不當得利規定，請求被上訴人及甲○連帶賠償或返還案 款。另甲○委任丙○○聲請強制執行、領取案款及嗣後將系 爭案款捐贈系爭基金會等行為，均因違反香港澳門關係條例 （下稱港澳條例）第39條之規定而無效；如認其行為有效， 依民法第541條第1項之規定，丙○○亦應將所領取之案款交 付凱索公司，上訴人為凱索公司之債權人，自得代位行使凱 索公司對於丙○○之上開請求權。爰以先位聲明，求為命被 上訴人及甲○應連帶給付上訴人39,199,591元，及其中 8,727,863元自92年6月14日起；其餘30,471,728元自92年8 月24日起加計按年息5%計算之法定遲延利息。並在本院前審 追加備位聲明，求為命丙○○給付上開本息予凱索公司，由 上訴人代為受領之判決。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並在本院 前審追加依民法第541條第1項、 第242條之規定，提起備位 之訴，其中上訴人先位請求被上訴人丙○○、原審共同被告 甲○給付部分，業經本院更一審及最高法院判決駁回確定在 案，非本院審理範圍。）
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡先位聲明：被上訴人凱索公司應給付上訴人39,199,591元 ，及其中8,727,863元自92年6月14日起，其餘30,471,728 元自92年8月24日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利 息。
㈢備位聲明：被上訴人丙○○應給付凱索公司39,199,591元 ，及其中8,727,863元自92年6月14日起，其餘30,471,728



元自92年8月24日起，均至清償日止，按年息5% 計算之利 息，而由上訴人代位受領。
㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯如下：
（一）凱索公司於系爭強制執行事件所領取之案款39,199,591元 ，乃上訴人依前案確定判決應給付凱索公司之損害賠償金 ，凱索公司依法受償，並無侵害上訴人權利或不當得利可 言。況而後案判決並未依法向凱索公司在台之法定代理人 甲○送達文書，其送達不合法而判決尚未確定，並無既判 力。凱索公司依強制執行程序取得之案款，本於所有權人 地位，自有處分權限，是凱索公司委任丙○○成立系爭基 金會而為之捐贈行為，並無不法，更未損及上訴人之任何 權益。
（二）縱認後案判決已確定，惟因前案訴訟之法律關係，上訴人 是載貨證券簽發人，凱索公司是經由背書轉讓方式持有載 貨證券，兩造間並無雙務契約關係存在，自無同時履行抗 辯之適用。而上訴人給付後，至多僅可請求凱索公司交付 提單，而凱索公司因載貨證券遺失無法交還上訴人，得以 公示催告、除權判決方式解決，並無侵權行為或不當得利 之問題。
（三）上訴人與凱索公司於執行階段，對於利息之計算及訴訟費 用有爭議，為徹底終止爭執，上訴人與凱索公司於協議後 ，同意互相讓步，於92年6 月23日各自委託律師至執行處 會帳，凱索公司同意69年8 月17日至74年11月28日之利息 ，以75% 計算，上訴人則同意按前述酌減後之利息金額， 會算賠償總金額後，當場將不足額部分以支票補足清償之 ，執行法院因此發給清償證明並以清償完畢之理由撤銷查 封，雙方自不得再對賠償金額予以爭執。是後案判決之結 果，並不影響凱索公司受償系爭案款之合法性。（四）凱索公司自69年委任丙○○處理與上訴人間訴訟糾紛迄今 ，期間發生之律師費及代墊款已累計約14,238,767元，扣 除凱索公司已給付1,073,291元， 尚有13,165,476元之律 師費及代墊款未償還，凱索公司同意丙○○自系爭案款扣 抵，則凱索公司存於丙○○聯合法律事務所之款項僅剩餘 26,034,115元。而凱索公司已依約給付積欠之律師費，依 民法第144條第2項規定，自不發生時效消滅後返還律師費 之問題。
並於本院聲明：
㈠上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。



三、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人與被上訴人凱索公司間請求損害賠償事件，歷經台 北地院69年度訴字第2372號、本院89年度上更字第39號 及最高法院91年度台上字第2647號判決命上訴人給付凱索 公司18,452,310元，及自69年8 月17日起至74年11月28日 止按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，自74年11月29日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(二)原審共同被告甲○代表被上訴人凱索公司委任被上訴人丙 ○○，持前案確定判決為執行名義，聲請對上訴人之財產 進行系爭執行程序（台北地院92年度執字第16976號）， 被上訴人丙○○先後於92年6月11日、同年8月21日領取系 爭案款8,727,863 元及30,471,728元後，甲○又代表凱索 公司，與丙○○訂立協議書，約定系爭案款扣除費用後之 餘款，以凱索公司名義捐贈成立系爭基金會。
(三)上訴人於系爭執行程序進行中之92年7 月間，對被上訴人 凱索公司提起債務人異議之訴（台北地院92年度海商字第 26號），並聲請停止執行（台北地院92年度聲字第1993號 ），惟因上訴人未依裁定提供停止執行之擔保，系爭執行 程序乃繼續進行。嗣於93年3 月31日台北地院就該債務人 異議之訴後案判決：「被告（指被上訴人凱索公司）依本 院（指台北地院）69年度訴字第2372號判決請求原告（指 上訴人）給付18,452,310元之同時，應交付附件所示之載 貨證券正本給原告。」、「確認本院69年度訴字第2372號 判決及台灣高等法院89年度上更字第39號判決命原告應 給付18,452,310元，自69年8 月17日起至74年11月28日止 按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，及自74年11月29日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息債權不存在，被告 不得就該部分之判決對原告強制執行」。其後，甲○代表 被上訴人凱索公司就該後案判決提起再審之訴，經本院95 年度重上更㈠字第189號、最高法院96年度台上字第2133 號判決駁回確定。
四、兩造之爭點及論斷：
上訴人主張系爭執行程序之執行名義因後案判決確定而失其 效力，被上訴人凱索公司委由丙○○依該執行名義而受領系 爭案款，自屬侵權行為、不當得利，爰先位請求被上訴人凱 索公司自應返還所受領之案款，備位代位凱索公司請求丙○ ○返還系爭案款而由上訴人代位受領等語。為被上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)系爭執行 事件之執行程序是否違背法令而無效？(二)系爭後案判決是 否已確定？上訴人依不當得利、侵權行為之法律關係請求被



上訴人凱索公司返還系爭案款，有無理由？(三)上訴人代位 請求被上訴人丙○○應給付系爭案款予被上訴人凱索公司， 有無理由？被上訴人丙○○得否以律師費及代墊款抵銷應給 付凱索公司之系爭案款？可抵銷金額若干？茲分別論述如下 ：
(一)關於系爭執行事件執行程序有無違背法令之爭點： １、被上訴人丙○○就系爭執行事件乃有權代理凱索公司： ⑴按民事事件涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律 適用法。依台灣地區法律關於未經認許之外國法人、團 體或其他機構得為告訴或自訴之規定，於香港或澳門之 法人、團體或其他機構準用之，香港澳門關係條例（下 稱港澳條例）第38條前段、第46條第3 項分別定有明文 ，是以，對於香港澳門地區未經認許之法人，應認其得 在我國為民事訴訟之原告、被告。又同條例第39條雖規 定：「未經許可之香港或澳門法人、團體或其他機構， 不得在台灣地區為法律行為。未經許可之香港或澳門法 人、團體或其他機構，不得在台灣地區為法律行為。」 所謂「法律行為」，應不包括訴訟行為在內（最高法院 91年度台上字第2647號判決參照）。而香港或澳門之法 人，於台灣地區為訴訟行為，究應以何人為其法定代理 人，港澳條例並無明文，惟類推適用涉外民事法律適用 法第1條第1項「人之行為能力，依其本國法」之規定， 香港或澳門法人在台灣地區為訴訟行為，有關法定代理 之規定，應依該香港或澳門之法律決定之。
⑵被上訴人凱索公司為香港法人，於92年5 月16日委任被 上訴人丙○○代為聲請執行法院對上訴人財產為強制執 行時，凱索公司之董事為訴外人何鋯及原審共同被告甲 ○2 人，有民事強制執行聲請狀影本1紙、92年6月10日 查詢香港公司註冊處公司資料報告可稽（見本院前審卷 頁55、82之2 ），為兩造所不爭執。依香港公司條例第 32章第157條前段規定：「 董事或經理的作為均屬有效 」，有該條文內容之檢索資料1 紙附卷可考（見原審卷 頁48），足見甲○依香港地區法律，有權代表凱索公司 。又凱索公司委任丙○○聲請強制執行及領取案款之行 為，核屬訴訟行為之一環，依上開說明，應無港澳條例 第39條限制規定之適用。是以，丙○○因甲○代表凱索 公司委任而代為聲請系爭執行及領取案款，自屬有權代 理，執行法院依其聲請進行系爭執行程序，並將系爭案 款交其代為受領，亦無違法之情事。上訴人主張甲○非 凱索公司之董事長，亦非執行業務董事，未經董事會授



權，無權代表凱索公司委任丙○○聲請系爭執行云云， 尚不足採。
２、系爭執行事件執行程序並無違背法令情事： ⑴本件凱索公司於92年5 月16日執前案確定判決以為執行 名義，向執行法院聲請對上訴人之財產強制執行，經執 行法院核發收取命令，准凱索公司逕向訴外人華南商業 銀行南京東路分行收取上訴人之存款債權，並查封上訴 人之不動產；嗣凱索公司陳報其債權總額為40,434,371 元，扣除已收取訴外人華南商業銀行南京東路分行給付 之8,727,863.24元，所餘應受償債權為31,706,507.76 元。上訴人乃於92年6月17日提出3,000萬元之給付，至 於利息部分，則續與凱索公司洽談，雙方於92年6 月23 日在執行法院達成本金18,452,311元、及自69年8 月17 日起至92年6 月19日止之利息20,065,382元、訴訟費用 552,354元、執行費用129,545元，合計39,199,592元， 扣除已收取訴外人華南商業銀行南京東路分行給付之 8,727,863.24元、上訴人提出給付之3,000萬元，尚有 471,728.76元未清償，上訴人遂當庭交付面額471,728 元之支票予執行法院，執行法官並當庭諭知系爭執行債 權清償完畢。執行法院於當日以北院錦92執荒字第1697 6 號函通知台北巿稅捐稽徵處，系爭執行事件因上訴人 已清償完畢，無法准其參與分配之聲請，並發函通知凱 索公司領取30,471,728元。上訴人嗣於92年7 月18日具 狀聲請執行法院命被上訴人凱索公司繳回載貨證券正本 ，復於同年月21日以對於系爭執行債權行使凱索公司應 繳回載貨證券之同時履行抗辯權，前案確定判決所命給 付遲延責任即溯及的消滅，被上訴人凱索公司已不得向 上訴人請求自69年8 月17日起至清償日止之遲延利息為 由，對於系爭執行程序聲明異議。執行法院於92年7 月 22日，認系爭強制執行程序業於92年6 月23日因前案判 決所載之債權清償完畢，裁定駁回異議。惟經上訴人提 起抗告，本院92年度抗字第2969號民事裁定於92年8 月 28日，以被上訴人迄於92年8月7日前仍未受付上開款項 ，強制執行程序尚未終結，乃裁定將執行法院上開裁判 廢棄。惟因凱索公司於92年8月5日委託丙○○向執行法 院領取系爭執行事件之案款30,471,728元，並於92年8 月21日領取完畢，執行法院認為至此系爭執行事件已執 行終結，駁回上訴人退還保管款之聲請等情，有系爭執 行事件卷宗部分影本附卷可稽（本院重上字卷頁82-1至 82-75）， 並經本院更一審調取系爭執行事件卷宗核閱



無誤，自堪信為真實。
⑵按強制執行法第58條規定「查封後，債務人得於拍定前 提出現款，聲請撤銷查封」，所謂提出現款，係向執行 法院提出，是債務人提出現款，亦係債權人強制執行之 結果，非其為任意給付。依上所述，上訴人於系爭執行 程序中提出現款，並與凱索公司會算其應給付之金額， 而其係向執行法院提出，此觀卷內執行法院函文記載「 債務人與債權人至本院會帳，結算結果……，由債務人 交付銀行簽發之支票予本院，作為清償之用……本院代 債權人保管之前開支票必須提示先入本院設於中央銀行 之帳戶，再由本院發國庫支票通知債權人具領」等語即 明（見本院更一卷㈡頁24、25）。是上訴人與凱索公司 雖就本金，利息、訴訟及執行費用為會算，並為清償， 尚難認係基於和解契約而為任意清償。惟按強制執行事 件應為如何之執行，依執行名義之內容定之，至執行債 權人有無執行名義所載之請求權，執行法院並無實體上 之審認判斷權限。倘債務人認有消滅或妨礙債權人請求 之實體事由，應依強制執行法第14條規定提起異議之訴 以資解決，不得依同法第12條之規定聲明異議。本件凱 索公司據以聲請系爭執行之執行名義為本院89年度上更 字第39號之前案確定判決，該判決主文載明「上訴人 應給付凱索公司18,452,310元及自69年8 月17日起至74 年11月28日止按中央銀行核定放款日拆2分之1計算，及 自74年11月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利 息。」，另未附有同時對待給付之裁判，是以執行法院 自無審查凱索公司須證明其已履行或提出對待給付，始 得開始強制執行程序之必要，依上開說明，執行法院復 無實體審究上訴人聲明異議而為同時履行抗辯之權限， 是執行法院依此主文記載而為執行，即難認有何違背法 令之情事。至上訴人雖於系爭執行程序中之92年7 月間 ，對凱索公司提起債務人異議之訴（台北地院92年度海 商字第26號），並聲請停止執行（台北地院92年度聲字 第1993號），惟因上訴人未依裁定提供停止執行之擔保 ，系爭執行程序乃繼續進行，迄至凱索公司委託丙○○ 向執行法院於92年8 月21日領取系爭案款時，上訴人仍 未向執行法院提出足以阻止系爭執行之異議之訴確定判 決，則其指稱執行法院將系爭案款交由丙○○代領完畢 之執行程序違背法令而無效云云，難認有據。
⑶上訴人雖另主張原執行法院未經製作分配表，且將未經 裁定確定之訴訟費用計入案款，該執行程序違法應屬無



效云云。惟查，上訴人提出清償之範圍包括其應負擔前 案判決之訴訟費用，係被上訴人依兩造於執行法院會算 後之結果，與凱索公司聲請系爭執行有無提出確定訴訟 費用額之裁定以為執行名義無涉。況上訴人如認有妨害 凱索公司請求清償上開訴訟費用之情事，依上開說明， 亦僅得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴， 不得援用強制執行法第12條第1 項規定聲明異議，以為 救濟方法。又執行法院於兩造會算清償之金額，即函知 台北巿稅捐稽徵處表示：系爭執行事件因上訴人已清償 完畢，無法准其參與分配之聲請等語，固如上述，惟聲 請參與分配之台北巿稅捐稽處既無異議，上訴人以債務 人身分執此指摘執行法院上開駁回參與分配違背法令， 亦難認有據。至執行法院因系爭執行事件另無其他債權 人聲明參與分配而未製作分配表，核與強制執行法第31 條之規定，亦屬無悖。是以上訴人主張原執行法院未製 作分配表，執行程序違法而無效云云，要無足取。 ３、綜此，被上訴人丙○○就系爭執行事件乃有權代理凱索 公司，而凱索公司本於系爭執行名義之前案確定判決， 對於上訴人之財產為強制執行，乃屬權利正當行使之行 為，自難評斷為不法行為。且系爭執行事件執行程序並 無上訴人所指之違背法令情事，已如上述，則上訴人以 系爭執行程序違法而無效為由，依不當得利、侵權行為 之法律關係請求凱索公司返還系爭案款，均屬無據。 (二)關於系爭後案判決已否確定及上訴人依不當得利、侵權行 為之法律關係請求凱索公司返還系爭案款之爭點： １、按判決是否已確定而有既判力，屬法院應依職權調查之 事項。而對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理 人為之。另送達於應受送達人之住、居所、事務所或營 業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人 之事務所、或營業所行之。民事訴訟法第127條第1項及 第136條第1項前段、第2項分別定有明文； 而依同法第 52條規定，民事訴訟法關於法定代理之規定，於法人之 代表人準用之。又上訴之20日不變期間，應自原判決合 法送達後起算，如未經合法送達，則20日之不變期間無 從起算，原判決即不能認為確定（最高法院19年上字第 1279號判例意旨參照）。本件上訴人於系爭執行程序進 行中，對凱索公司提起債務人異議之訴（台北地院92年 度海商字第26號），經台北地院於93年3 月31日判決： 「被告（指凱索公司）依本院（指台北地院）69年度訴 字第2372號判決請求原告（指上訴人）給付18,452,310



元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告。」 、「確認本院69年度訴字第2372號判決及台灣高等法院 89年度上更字第39號判決命原告應給付18,452,310元 ，自69年8 月17日起至74年11月28日止按中央銀行核定 放款日拆2分之1計算，及自74年11月29日起至清償日止 按週年利率5%計算之利息債權不存在，被告不得就該部 分之判決對原告強制執行」（即後案判決），其後，甲 ○代表凱索公司就該後案判決提起再審之訴，經本院95 年度重上更㈠字第189號、最高法院96年度台上字第213 3 號判決駁回確定之事實，固為兩造所不爭執。惟查， 凱索公司為法人，依上開說明，訴訟文書自應向其法定 代理人為送達。而該債務人異議之訴之後案判決是否合 法送達凱索公司而已確定，攸關該後案判決於上訴人與 凱索公司間是否已生既判力，本院仍應本於職權調查之 。經查：
⑴上訴人於系爭債務人異議之訴起訴狀列載凱索公司之地 址為：「香港哈吉森大廈1501室」，經台北地院於92年 7 月28日發函囑託行政院大陸委員會（下稱陸委會）代 為送達起訴狀繕本等訴訟文書，陸委會轉請香港事務局 為送達，惟因地址不全而遭退回，嗣經台北地院多次函 請上訴人查報凱索公司及其法定代理人之住居所，惟上 訴人均未予查報，台北地院乃於92年9 月18日函請陸委 會囑託香港事務局查明凱索公司地址及其法定代理人之 姓名、地址並檢附相關登記文件，陸委會香港事務局於 92年10月9 日以()港局商字第2065號檢附相關資料函 覆：「本案經查香港公司註冊處，KELSO 公司所登記地 址為：1142A Swire House, Chater Road, Central , Hong Kong,其董事何鋯及甲○君均非香港居民，其法人 團體秘書Rich Asia Nominees Ltd. 之通訊地址與該公 司登記相同，相關資料如附件」等語。台北地院嗣依香 港事務局查得之上開地址，向凱索公司送達定於92年12 月17日進行言詞辯論之通知，經陸委會香港事務局於92 年11月14日以()港局服字第1162號函覆：「本局依例 以雙掛號郵寄前述訴訟文書經郵政局加註『大廈已拆』 字樣後退回」等語。上訴人乃於台北地院審理後案之92 年12月17日庭期，聲請對於凱索公司為公示送達，經台 北地院裁定准許公示送達，改定93年3 月17日言詞辯論 ，屆期凱索公司仍未到庭，台北地院乃依上訴人之聲請 ，由其一造辯論判決，於93年3月31日宣判，並於93年4 月13日公告公示送達該後案判決予凱索公司等情，為兩



造所不爭執，並有上開往來函文、公示送達公告附卷可 稽（見本院卷頁41-57）。 準此以觀，堪認台北地院就 上開債務人異議之訴之訴訟文書，均僅向凱索公司之公 司登記地址，因無法送達即依上訴人聲請准為公示送達 ，未另向凱索公司之法定代理人何鋯或甲○住所為送達 ，則該債務人異議之訴後案判決是否合法送達凱索公司 而已確定，即滋疑義。
⑵而凱索公司之董事為何鋯及甲○2 人，有民事強制執行 聲請狀影本1紙、92年6月10日查詢香港公司註冊處公司 資料報告可稽（見本院前審卷頁55、82之2）， 並據陸 委會香港事務局於92年10月9 日以()港局商字第2065 號檢附相關資料函覆原審表示「董事何鋯及甲○君均非 香港居民」等語明確（見本院卷頁48），均如上述，而 後案判決亦載明凱索公司「法定代理人甲○、何鋯」， 準此，該案訴訟文書自應向甲○、何鋯之住所為送達， 於應為送達之處所不明時，受訴法院始得依聲請准對凱 索公司為公示送達。惟查，凱索公司之董事甲○為中華 民國籍，在台設有戶籍，而後案訴訟文書未曾對甲○在 台住址為送達，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之甲 ○戶籍謄本附卷可憑（見原審卷頁31）；況甲○於凱索 公司與上訴人間之本院89年度上更字第39號訴訟中之 90年3 月21日，當庭提出其當時設籍於「台北市中正區 ○○○路一段57號」之戶籍謄本，經法官提示予上訴人 訴訟代理人閱覽並表示意見，有該準備程序筆錄可稽， 亦堪認上訴人於後案起訴前已知甲○在台設有住所。則 上訴人於後案訴訟程序經台北地院多次函請查報凱索公 司及其法定代理人之住居所，其均未予查報，而後案判 決迄未向凱索公司法定代理人甲○住所為送達，逕以公 示送達方式為之，即難認已合法送達凱索公司，依上開 說明，後案判決既未經合法送達凱索公司，即無從起算 上訴期間而不能認為確定，易言之，尚難認該後案判決 於上訴人與凱索公司間已生既判力。而上訴人所提該債 務人異議之訴之後案判決既尚未確定而有既判力，即難 遽認系爭執行名義關於利息部分已失其執行力，亦難謂 凱索公司前基於該執行名義受領系爭案款，已失其法律 上之原因或有何不法之情事。是上訴人以後案判決之既 判力為由，依不當得利、侵權行為之法律關係請求被上 訴人凱索公司返還系爭案款本息，難以遽採。
２、次按雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方 之給付一部不能，而他方已就該部為對待給付者，得依



不當得利之規定請求返還，民法第266條第2項固有明文 。惟查：
⑴系爭執行名義即前案確定判決斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，認定：訴外人馬來西亞沙迪脫公司出售1564 根原木（下稱系爭原木）予凱索公司，並委由協榮公司 運送至高雄港，凱索公司乃因上開買賣而取得協榮公司 所簽發之系爭載貨證券。系爭原木經凱索公司買受後輾 轉售予鴻泰木業股份有限公司（下稱鴻泰公司），但鴻 泰公司僅為系爭載貨證券所載之受通知人，並非受貨人 或貨物所有權人，於託運人交付系爭原木予載貨證券合 法持有人前，鴻泰公司無權受領或動用系爭原木。惟系 爭原木於協榮公司運抵高雄港後，由鴻泰公司、協榮公 司之代理商聯名向高雄關具結保管，存於鴻泰公司之貯 木池，竟為鴻泰公司擅自動用完畢。凱索公司於系爭原 木運抵高雄港時尚持有載貨證券，且於該訴第一審時曾 提出系爭載貨證券原本，應認凱索公司合法持有系爭載 貨證券，已取得系爭原木所有權，其權利受侵害，自得 請求賠償。而協榮公司為運送系爭原木進口及簽發載貨 證券之運送人，未命鴻泰公司擔保提貨，逕將貨物交付 鴻泰公司保管，鴻泰公司為協榮公司之履行輔助人，未 善盡保管義務，將保管之系爭原木動用殆盡，協榮公司 因鴻泰公司挪用系爭原木罄盡，致給付不能，應依民法 第224條之規定，對凱索公司負債務不履行之責任。 鴻 泰公司將系爭原木擅自動用，侵害載貨證券持有人即凱 索公司之權利，應負侵權行為之損害賠償責任等情明確 ，此有本院95年度重上更㈠字第189 號及最高法院96年 度台上字第2133號判決可憑。
⑵按載貨證券係表彰運送物所有權之物權證券，基於其流 通之特性，持有證券者，除有反證外，當然推定為權利 人，對於權利之取得，毋庸復為證明。又依舊海商法（ 下同）第104條準用民法第629條之規定，倘載貨證券持 有人於受讓取得時，除運送物已滅失，或已遺失或被盜 ，而不能回復其佔有，或已為第三人善意受讓取得外， 載貨證券之交付，與物品之交付，有同一之效力。即載 貨證券之持有人於取得載貨證券時，取得對於運送人運 送物之交付請求權，而間接占有該運送物。就運送人與 載貨證券持有人間，關於運送事項，專依載貨證券之記 載，此觀之海商法第104條準用民法第627條之規定甚明 。故載貨證券具有換取或繳還證券之性質，運送貨物經 發給載貨證券者，貨物之交還應憑載貨證券為之，惟此



與雙務契約互負對待給付之義務，仍屬有間。依上所述 ，系爭原木之運送契約關係乃存在於上訴人與訴外人馬 來西亞沙迪脫公司間，凱索公司係因向馬來西亞沙迪脫 公司買受系爭原木而受讓系爭載貨證券，其請求上訴人 交貨時固須提示系爭載貨證券以證明其乃貨物權利人， 惟尚難據此即謂凱索公司提示載貨證券與被上訴人交付 貨物間，具有雙務契約之對待給付義務關係。此觀之前 案確定判決亦認定凱索公司於系爭原木運抵高雄港時仍 持有系爭載貨證券，並於前案第一審亦提出系爭載貨證 券，即已合法取得系爭原木所有權而得對上訴人請求賠 償等語自明。
⑶綜此，上訴人與凱索公司間並無運送或買賣等雙務契約 之關係存在，而系爭執行名義即前案確定判決命上訴人 給付凱索公司18,452,310元本息，與凱索公司應提示系 爭載貨證券正本，並非上訴人與凱索公司基於雙務契約 各應為之對待給付。則上訴人以凱索公司不能交付載貨 證券正本為由，為同時履行之抗辯，並據此請求凱索公 司返還受領系爭案款本息之不當得利云云，核與民法第 266條第2項之規定未符，亦難認可採。
(三)關於上訴人代位請求被上訴人丙○○應給付系爭案款予凱 索公司之爭點：
１、按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代 行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使 代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨 參照）。上訴人先位之訴依侵權行為、不當得利之法律 關係，請求凱索公司返還系爭案款本息，為無理由，已 如上述。而上訴人對於被上訴人凱索公司既無任何侵權 行為或不當得利之債權存在，則不論被上訴人丙○○對 於被上訴人凱索公司是否負有返還系爭案款之債務，均 非上訴人所得代位行使。是上訴人本於民法第541條第1 項、第242 條之規定，在本院前審追加提起備位之訴， 請求丙○○給付系爭案款本息予凱索公司，而由上訴人 代位受領，於法無據，不應准許。
２、上訴人備位之訴依民法第541條第1項、 第242條之規定 ，請求丙○○給付系爭案款本息予凱索公司，而由上訴 人代位受領，既無理由，已如上述。則關於「被上訴人 丙○○得否以律師費及代墊款抵銷應給付凱索公司之系 爭案款？可抵銷金額若干？」之爭點，即無再予論述之 必要，附此敘明。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係，先位



請求被上訴人凱索公司給付39,199,591元，及其中8,727,86 3元自92年6月14日起、其餘30,471,728元自92年8 月24日起 ，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請，亦因此失所依附，應併予駁回。原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不 同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。又上訴人於本院前審追加依民法第 541 條第1項、第242條之規定，備位請求被上訴人丙○○給 付上開本息予被上訴人凱索公司，由上訴人代位受領，亦無 理由，應併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，核與 判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 鄭純惠
正本係照原本作成。