臺灣高等法院民事判決 98年度重上更㈠字第160號
上 訴 人 卯○○
訴訟代理人 石麗卿律師
被 上訴人 甲○○
乙○○原名陳仁傑.
己○○
丙○○
戊○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 洪戩穀律師
被 上訴人 寅○○
丑○○
辛○○
庚○○
癸○○
壬○○
子○○
共 同
訴訟代理人 黃政雄律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97
年6月13日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第86 號第一審判決提
起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於民國99 年3月
2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
被上訴人起訴主張：坐落桃園縣大園鄉○○段海口小段72、72 之42、72之44-46、72之51、72之52、72之88-90、72之96、72 之99、72之104、72之115地號等14筆土地（下稱系爭土地）， 原係被上訴人甲○○及其祖母陳吳阿燕（民國91年9月15日死 亡，其子陳顯清、養女黃陳寶玉各於75年及57年間即已死亡） 共有（應有部分各2分之1），陳吳阿燕之應有部分並由陳顯清 子女即被上訴人甲○○以次6人及黃陳寶玉子女即被上訴人寅 ○○以次7人共同繼承。詎訴外人陳張素珠（陳吳阿燕之媳， 甲○○以次6人之母）於85年11月27日，竟未得陳吳阿燕及甲 ○○之同意，擅與上訴人訂定買賣契約（下稱系爭買賣契約） ，出賣系爭土地予上訴人，復於86年10月22日與上訴人簽訂協 議書（下稱系爭協議書），且於同年12月17日將陳吳阿燕所有
系爭土地應有部分2分之1，設定本金最高限額新台幣（下同） 4,500萬元抵押權登記（下稱系爭抵押權）予上訴人，陳吳阿 燕既不知情，亦未承認上揭買賣及設定抵押權之法律行為，對 其自不生效力。伊等為陳吳阿燕之共同繼承人，系爭抵押權對 伊等亦不生效力等情，爰依所有權及無權代理之法律關係，求 為命上訴人應將被上訴人共有之系爭土地，應有部分2分之1， 於86年12月16日以桃園縣蘆竹地政事務所蘆字第026962號收件 ，同年月17日設立登記，權利價值為本金最高限額4500萬元之 抵押權設定登記，予以塗銷之判決等語。原審為被上訴人勝訴 之判決，上訴人不服，提起上訴，被上訴人對於上訴人之上訴 ，則聲明駁回上訴。
上訴人則以：系爭抵押權係陳吳阿燕為擔保陳張素珠因土地買 賣所生之債務，系爭買賣契約雖經原法院89年度重訴字第253 號判決（下稱另案民事判決）認定該買賣契約對甲○○、陳吳 阿燕不生效力，但仍判令陳張素珠賠償伊損害金，是項因陳張 素珠與伊間買賣所發生之債務既未消滅，自不能因系爭買賣契 約不生效力，即認系爭抵押權亦有無效之原因。又系爭抵押權 設定契約書上陳吳阿燕之印文為真正，印鑑證明書係陳吳阿燕 委由其孫即被上訴人乙○○申請，已徵系爭抵押權係經陳吳阿 燕同意。且陳張素珠於另案民事事件自承前家庭事務均由其處 理，益見陳吳阿燕就系爭土地由陳張素珠全權代理，顯然知情 。況陳吳阿燕既明知陳張素珠代為設定系爭抵押權，而不為反 對之表示，並任由陳張素珠提出印鑑證明書供設定抵押權，客 觀上足使伊相信陳張素珠已獲授權，陳吳阿燕尤應負表見代理 之授權人責任等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人於第一審之訴駁回。
兩造不爭執之事實：
㈠系爭土地於陳張素珠辦理系爭抵押權時，係由陳吳阿燕與甲 ○○共有，應有部分各2分之1。
㈡陳吳阿燕於91年9月15 日死亡，被上訴人為其共同繼承人， 故被上訴人為系爭土地中陳吳阿燕應有部分之公同共有人。 ㈢被上訴人甲○○以次6人之母陳張素珠於85年11月27日與上 訴人簽訂系爭買賣契約，嗣於86年10月22日再與上訴人另行 簽訂系爭協議書，同意將陳吳阿燕對系爭土地所有權應有部 分2分之1設定抵押權予上訴人以擔保系爭買賣契約，陳張素 珠於86年12月16日申請，於同年月17日設定系爭抵押權予上 訴人。又甲○○於88年 8月22日將其對系爭土地之所有權應 有部分2分之1，無償贈與配偶洪鳳鶯。
㈣上訴人於89年間具狀向原法院提起損害賠償民事訴訟，訴請
撤銷甲○○及洪鳳鶯於88年 8月22日所為贈與行為，並塗銷 其所有權移轉登記，且以甲○○及陳吳阿燕違約未履行出賣 人義務，依法解除系爭買賣契約，案經另案民事判決認定， 上訴人所提出之系爭買賣契約及系爭協議書，均由陳張素珠 與上訴人所簽訂，被上訴人甲○○、陳吳阿燕並未在系爭買 賣契約及系爭協議書上簽名及蓋章之事實，事後亦未追認其 代理行為，故系爭買賣契約及系爭協議書均係陳張素珠為無 權代理，上訴人請求撤銷甲○○及洪鳳鶯贈與行為並塗銷移 轉登記暨請求甲○○、陳吳阿燕返還價金及債務不履行損害 賠償部分均駁回，陳張素珠依民法第 110條規定及系爭買賣 契約約定返還價金及賠償損害合計2,105萬元及自89年8月25 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈤陳張素珠明知其並未得甲○○及陳吳阿燕之授權委託，擅與 上訴人於85年11月27日簽訂系爭買賣契約，並在其所出具於 85年11月10日作成委託書（下稱系爭委託書）內，偽造陳吳 阿燕及被上訴人甲○○為授權之簽名，並盜用陳吳阿燕、被 上訴人甲○○之印章蓋於系爭委託書上，再將系爭委託書交 付訴外人呂一男、高永吉，呂一男、高永吉再將系爭委託書 交付上訴人之不法犯罪事實，亦經檢察官偵查起訴，並經原 法院以91年度訴字第170號刑事判決（下稱另案刑事判決） 判處有期徒刑2月並緩刑確定在案。
㈥辦理系爭抵押權所使用之系爭土地所有權狀、陳吳阿燕之印 鑑證明、印鑑章及身分證明文件，均屬真正。
以上有土地登記謄本 1份、戶籍謄本、系爭買賣契約、另案民 事判決書暨其確定證明書、土地登記申請書、抵押權設定契約 書、登記清冊、其他特約事項、身分證、印鑑證明等影本各1 份為證（見原審卷第5至29頁、第31至46頁、第59至66頁、第 69、70、73頁），並經本院調閱原法院89年度253號民事卷宗 及91年訴字第170號刑事卷宗（含臺灣桃園地方法院檢察署89 年偵字第11447號偵查卷）核對無誤，復為兩造所不爭執，均 應堪信為真實。
本件首應審究者為被上訴人之被繼承人陳吳阿燕是否有授權陳 張素珠辦理系爭抵押權之設定？茲分述如下：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事 項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴 訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果 ，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出 新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事 人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法 院判斷之重要爭點，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民
事訴訟上之誠信原則。
㈡原法院89年度重訴字第 253號損害賠償事件中，上訴人以陳 吳阿燕、甲○○及陳張素珠為被告，主張陳吳阿燕、甲○○ 委託陳張素珠與上訴人簽訂系爭買賣契約，嗣陳吳阿燕、甲 ○○及陳張素珠均違約，甲○○且將其土地權利贈與其妻， 上訴人已解除契約，因而請求陳吳阿燕、甲○○返還價金， 並請求陳張素珠賠償損害等情；而陳吳阿燕、甲○○則以陳 張素珠與上訴人所訂系爭買賣契約，均未經陳吳阿燕、甲○ ○之授權，事後亦未得其承認，故系爭買賣契約係出於陳張 素珠無權代理之行為，對陳吳阿燕、甲○○不生效力等語為 辯。原法院審理結果認為陳張素珠與上訴人簽訂系爭買賣契 約並未獲得陳吳阿燕、甲○○之授權，系爭買賣契約對陳吳 阿燕、甲○○不生效力等旨，有上揭民事判決在卷可稽，並 經本院調卷核閱無訛。上訴人與陳吳阿燕間就系爭買賣契約 是否授權之重要事項，於前揭另案訴訟中既經雙方提出證據 攻防、辯論後，且經法院為判斷，案已確定，既無顯然違背 法令之情形，上訴人亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷， 則雙方就此重要爭點，本於訴訟誠信原則，自不得再事爭執 。自應認陳張素珠與上訴人簽訂系爭買賣契約時並未獲得陳 吳阿燕之授權或同意。
㈢證人高永吉雖曾證稱：「（當時談設定抵押權之事有何人在 場？）之後我與陳仁傑一起到她祖母（陳吳阿燕）家裡，叫 陳仁傑將設定的事告訴他的祖母（陳吳阿燕），祖母說土地 要跟人家辦好，所以有同意。」、「（你有親自見到陳吳阿 燕？）我與陳仁傑世家，陳吳阿燕有說事情要跟人家辦好， 不要跟人家拿錢而不辦好，所以陳吳阿燕有同意。」（見本 院上字卷第129頁背面末8行起）。惟依上開證言所示：㈠高 永吉既親自與陳仁傑一起到陳吳阿燕家裡，為何不（未）親 自告知陳吳阿燕設定系爭抵押權之事，並詳細說明或討論以 獲致具體結果，而要「叫」陳仁傑將設定的事告訴陳吳阿燕 ，係未到陳吳阿燕家之前即「叫」，還是到陳吳阿燕家後當 面「叫」？又陳仁傑於何時告訴陳吳阿燕關於設定系爭抵押 權之事，係三人（高永吉、陳仁傑、陳吳阿燕）見面當時即 告訴，或事後才告訴？均屬不明。且㈡證稱：「陳吳阿燕有 說土地（或事情）要跟人家辦好，不要跟人拿錢而不辦好。 」等語，尚屬空泛，並非積極證明陳吳阿燕確有授權陳張素 珠辦理系爭抵押權之設定登記，參之證人高永吉與上訴人間 有合夥關係（見所調原法院89年度訴字第253號卷第211頁合 夥契約書），其利害與共，所為證言不免偏頗，難以輕信， 自不足以推翻另案民事判決之判斷，是上訴人所辯，系爭抵
押權設定登記時已獲得陳吳阿燕同意等情，尚難謂已獲充分 證明，而足為有利於上訴人之認定。
㈣至於證人李訓寶於98年1月22日更審前本院準備程序時證稱 ：「（問：你究竟有無親自見過陳吳阿燕？）我不記得了， 我是見過一個女生，我想可能就是陳張素珠…」「（問：本 件土地名義人是吳陳阿燕，陳張素珠來找你時，有無提出有 授權書？）…所以有無授權書我不清楚」；「（問：辦理本 件期間，證人有無到陳吳阿燕住宅？）整個案件，包括買賣 部分，我應該有去過，只是不知道是辦理買賣或是抵押權設 定或是拿其他文件，應該有見過陳吳阿燕」；「（問：你見 陳吳阿燕時，有說過什麼話？她向你表示什麼？）我應該有 見過，說了什麼話我不記得了，大概就是辦理核對文件方面 的事情，內容我真的不記得了」等語（見本院上字卷第115 頁反面、116頁）。惟觀證人李訓寶就系爭土地設定系爭抵 押權予上訴人部分之證言，先則證稱：「（問：你究竟有無 親自見過陳吳阿燕？）我不記得了」（即不記得是否見過陳 吳阿燕）、「有無授權書我不清楚」、「不知道是辦理買賣 或是抵押權設定或是拿其他文件」等語，均不足以證明陳吳 阿燕曾經同意或授權陳張素珠辦理系爭抵押權予上訴人，嗣 改稱：「應該有見過陳吳阿燕」云云，所謂「應該」云者， 委係「推測」之詞，並非就親見親聞之事實為證明，自乏證 據能力，尚不得為上訴人有利之證明。
㈤上訴人另辯稱：陳張素珠曾獲得陳吳阿燕授權處理系爭土地 之地上權塗銷事宜，為取得資金處理地上權，陳吳阿燕焉有 不同意設定系爭抵押權之理，依經驗法則推斷，應推定系爭 抵押權之設定，已得陳吳阿燕之同意云云；惟為被上訴人所 否認。上訴人固舉另案偵查筆錄影本為證，然上開筆錄所載 內容，仍不能為上訴人積極有利之證明，即塗銷地上權與設 定系爭抵押權係屬二事，並無必然之關係存在，不能以前者 曾經授權，即率予推斷後者亦必獲得授權，是上訴人此一辯 解，亦不足取。
㈥況按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，又委任事務 之處理，須為法律行為；而該法律行為應以文字為之者，其 授與代理權者，其代理權之授與，亦應以文字為之，民法第 760條、第531條分別定有明文。茲系爭買賣契約書未獲陳吳 阿燕之授權而簽訂，為另案民事判決所合法確定之事實，有 如前述。而核閱系爭協議書所載，其首行立協議書人之乙方 欄為「所有權人陳吳阿燕、甲○○」，及由陳張素珠簽章， 並無陳吳阿燕、甲○○之簽名或蓋章，末行立協議書人欄亦 僅有陳張素珠之簽名及蓋章（見原審卷34頁及反面）。並未
有任何「代理」之意旨，顯見系爭協議書之簽署未獲所有人 陳吳阿燕之授權代理。又系爭抵押權設定契約書上所載之代 理人為「李基榮」（見同上卷60、61頁），並非陳張素珠， 自更不足為陳吳阿燕授權陳張素珠代理系爭抵押權設定之書 面證明。此外，復查無任何「書面」授與代理權之事實。 ㈦綜上，既無任何證據足以證明陳吳阿燕曾特別授權陳張素珠 辦理系爭抵押權之設定登記。故被上訴人主張其等之被繼承 人陳吳阿燕並未授權陳張素珠辦理系爭抵押權之設定登記， 陳張素珠辦理系爭抵押權係屬無權代理，要屬可採。上訴人又抗辯：縱令陳吳阿燕未授權陳張素珠辦理系爭抵押權 設定登記，惟仍應負表見代理責任等語，惟為被上訴人所否認 。經查：
㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條本文固有明文。惟此之所謂知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提， 其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年台上 字第1081號判例意旨參照）。系爭抵押權係陳張素珠無權代 理所為，已如上所述，上訴人復主張本件有表見代理之情 事存在，則揆諸前開說明，上訴人自應就⑴陳吳阿燕曾以何 種行為對上訴人表示其以辦理系爭抵押權之代理權授與陳張 素珠。或⑵陳吳阿燕「知悉」陳張素珠擅以陳吳阿燕之代理 人，而據以辦理系爭抵押權之事實，竟不為反對之表示，負 舉證證明之責。
㈡被上訴人主張：陳吳阿燕並無任何行為向上訴人表示其曾以 代理權授與陳張素珠。上訴人亦未主張或舉證證明陳吳阿燕 曾以任何行為向上訴人表示其曾以代理權授與陳張素珠。查 在辦理系爭抵押權前後，上訴人就系爭土地買賣事宜均係與 陳張素珠接觸，包含訂立系爭買賣契約、給付價金、簽訂系 爭協議書（僅其中數次價金係交由被上訴人乙○○領取）， 為上訴人所不爭執。又辦理系爭抵押權所使用之印鑑證明， 係陳張素珠囑咐其子即被上訴人乙○○申請乙節，亦據陳張 素珠於另案民事判決中陳述在卷（見所調另案民事卷第250 頁），上訴人既未能舉證證明陳吳阿燕本人於陳張素珠辦理 系爭抵押權前後，曾經與上訴人碰面並表示授與代理權予其 媳婦陳張素珠，或在委託書上簽名表示授與代理權予陳張素 珠，或曾以任何行為向上訴人表示其曾以代理權授與陳張素 珠，依上㈠⑴之說明，上訴人抗辯陳吳阿燕應負表見代理責 任云云，自無足採。
㈢依上㈠⑵之說明，上訴人應就陳吳阿燕「知悉」陳張素珠以
辦理系爭抵押權之代理人自居，而不為反對之表示之事實， 負舉證責任。上訴人抗辯張陳吳阿燕就其名下不動產及其他 事務，均係由陳張素珠全權代理，並任由陳張素珠提出系爭 土地所有權狀、陳吳阿燕之印鑑章、印鑑證明等文件，供設 定系爭抵押權之用，在客觀上足認陳吳阿燕就陳張素珠代為 處理系爭抵押權之設定，顯然知情而不為反對之意思表示， 應負表見代理責任云云。惟為被上訴人所否認，查依原法院 91年度訴字第170號刑事確定判決（見原審卷第35頁）認定 ，陳張素珠明知其並未得甲○○及陳吳阿燕之授權委託，擅 與上訴人於85年11月27日簽訂系爭買賣契約，並在其所出具 於85年11月10日作成之系爭委託書內，偽造陳吳阿燕為授權 之簽名，並盜用陳吳阿燕之印章蓋於系爭委託書上，再將系 爭委託書交付訴外人呂一男、高永吉，呂一男、高永吉再將 系爭委託書交付上訴人等情，可認陳吳阿燕就陳張素珠與上 訴人簽訂系爭買賣契約及簽署系爭委託書，並不知悉。上訴 人既未能積極舉證證明「陳吳阿燕確實知悉陳張素珠無權代 理系爭抵押權之設定」，自難僅以陳張素珠能提出系爭土地 所有權狀、陳吳阿燕之印鑑章、印鑑證明等文件，即為上訴 人有利之認定。
㈣至陳張素珠於原審另案民事訴訟事件言詞辯論時，自承：「 土地（指系爭設定抵押權之土地）是甲○○與陳吳阿燕的， 他們是我兒子及婆婆，因以前家庭的事都是我處理的，因為 他們都不管事，因為我婆婆九十幾歲了，所以合建的事我就 拿來處理」、「之前有關合建的事也是我處理的，我處理一 直都很順利」、「過去的事不必經婆婆及兒子的同意，我都 可以處理」等語（見原審89年度訴字第 253號卷第97頁）。 充其量僅能證明陳吳阿燕年邁不管事，有關合建或家庭的事 均由陳張素珠處理，但並不能證明陳吳阿燕確實知悉陳張素 珠無權代理系爭抵押權之設定。又陳張素珠縱於上開事件中 擔任陳吳阿燕之訴訟代理人，並具狀謂：「被告婆婆即同案 被告陳吳阿燕，業將其持有系爭土地二分之一產權，設定四 千五百萬元予原告（即卯○○，下同）供為本件土地買賣擔 保，故而，縱認被告有原告所稱違約情事，上開擔保，已然 足供原告確保系爭土地買賣債權，原告並無任何損害可言」 等詞。委係陳張素珠個人基於被告身分所為解免其自身賠償 責任之飾詞，仍不足以作為陳吳阿燕「明知」陳張素珠有代 為處理系爭抵押權之設定，而不為反對之意思表示之證明。 ㈤綜上，上訴人抗辯陳吳阿燕應負表見代理責任，既未能積極 舉證證明，此一辯解，自不可採。
六、綜上，陳張素珠未經陳吳阿燕之同意或授權，擅自無權代理
陳吳阿燕本人辦理系爭抵押權，且事後又未經陳吳阿燕本人 或其繼承人之被上訴人之追認，依民法第170條第1項規定， 陳張素珠設定系爭抵押權予上訴人行為對陳吳阿燕，自不生 效力。又上訴人主張陳吳阿燕就陳張素珠所為設定系爭抵押 權予上訴人行為，應依表見代理之規定，負授權人之責任云 云，亦不足採，均已如上所述。故陳張素珠設定系爭抵押權 予上訴人之行為既對陳吳阿燕或其繼承人即被上訴人不生效 力，則系爭抵押權之存在自對被上訴人公同共有之系爭土地 所有權有所妨害，是被上訴人自得依據民法第767條中段規 定，訴請上訴人將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。至於上 訴人主張陳張素珠因上開無權代理出售系爭土地行為，而對 上訴人負有返還價金及損害賠償2,105萬元之債務，固然屬 實。惟陳張素珠設定系爭抵押權予上訴人行為，既屬無權代 理，對陳吳阿燕或被上訴人均不生效力，上訴人自不得執此 不生效力之系爭抵押權，主張應擔保上開對陳張素珠債務， 併予說明。
七、綜上所述，陳張素珠設定系爭抵押權予上訴人之行為既對陳 吳阿燕或其繼承人即被上訴人不生效力，則系爭抵押權之存 在自對被上訴人公同共有之系爭土地所有權有所妨害，被上 訴人依民法第767條中段規定，訴請上訴人將系爭抵押權之 設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。從而，原審判決 被上訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 陳靜芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 董曼華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。