臺灣高等法院民事判決 98年度重上字第547號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 魏雯祈律師
陳郁仁律師
陳永來律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 莊守禮律師
上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國98
年8月3日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第309號第一審判決提
起上訴，本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按「法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或 追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服」，民 事訴訟法第258條第1項定有明文。上訴人辯稱被上訴人於原審 起訴之初係依不當得利之規定請求返還金錢，嗣於民國98年6 月12日方追加侵權行為損害賠償請求權為請求基礎，非屬合法 云云（本院卷第139-140頁），然縱被上訴人於原審追加侵權 行為損害賠償為訴訟標的，原審亦准其追加，依上開規定，上 訴人不得聲明不服，其上開辯解自無足取。另「當事人不得提 出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者……六、如 不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3 款、第6款定有明文，上訴人就其主張抵銷部分，於原審依民 法第176條第1項之規定請求被上訴人返還該等款項，並主張抵 銷（原審卷第321頁），於本院則主張依民法第546條之規定請 求被上訴人返還或予以扣除，並主張抵銷（本院卷第22、143 頁）核屬於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，且如 不許其提出顯失公平者，依上開規定，應准上訴人提出該新攻 擊、防禦方法。
被上訴人起訴主張：訴外人黃連順於91年10月15日死亡，伊為 黃連順之唯一繼承人。上訴人於黃連順死亡後，聲請原審裁定 指定親屬會議會員，並以親屬會議決議其為被繼承人黃連順遺 囑之遺囑執行人為由，拒絕將其已收取、占有及其後繼續收取 、占有如附件所示黃連順遺產（下稱系爭遺產）及本於遺產之 收益交付黃連順之繼承人即被上訴人。而上訴人已經確定判決 確認該親屬會議就此部分所為決議無效，其顯非黃連順之遺囑 執行人，其保有系爭遺產及本於遺產之收益6,859,145元，即
屬無法律上之原因受有利益，如經其無權處分而不存在，亦構 成侵權行為，應返還或賠償伊。另上訴人於黃連順生前，以月 租7,000元向黃連順承租坐落桃園縣龜山鄉○○○段南崁頂小 段第114之150號土地上門牌號碼為桃園縣龜山鄉○○路41號之 建物1棟（下稱系爭房屋），伊除繼承系爭房屋所有權外，亦 繼承該租約之權利義務，上訴人應按月給付租金，經伊多次催 繳未獲置理，其積欠租金已逾2個月租額，伊於96年11月23日 以存證信函訂7日期限催告其給付租金，並表明若不給付，將 終止租約之意，其同年月26日收受該函仍未給付，伊再於同年 12月4日通知其終止租約，其於翌日收受終止函，兩造間租賃 關係於96年12月5日終止，其仍占有系爭房屋，應返還系爭房 屋，並給付租金或相當於租金之損害462,000元。爰依繼承、 不當得利、侵權行為、租賃契約之法律關係，求為命㈠上訴人 將系爭房屋騰空返還，並自98年4月1日起至騰空返還上開房屋 之日止，按月給付7,000元、㈡上訴人給付7,321,145元，及自 起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。 上訴人則以：黃連順生前立有遺囑，將部分不動產贈與黃進元 （下稱系爭遺贈遺囑），黃進元現與伊就黃連順之遺產涉訟中 ，黃連順之遺產應由何人繼承仍未確定，被上訴人提起本件訴 訟，有當事人不適格之違法。又系爭遺產及本於遺產之收益， 及伊積欠之租金、到期之不當得利，經於98年3月6日會算結果 確認為7,769,532元，雖漏列969,750元，然既經兩造會算確認 ，被上訴人不得加計969,750元。另伊於代管遺產期間，除支 出7,634,256元已於會算時經被上訴人同意扣除外，餘1,418,1 37元（1,381,826＋34,291＋2,020＝1,418,137），亦經被上 訴人於98年5月14日、98年6月12日、98年7月6日會算時同意扣 除，然仍有7,323,165元之必要支出亦應扣除，是系爭遺產及 本於遺產之收益已不存在，縱認伊需負賠償責任，伊得依民法 第176條之規定，請求被上訴人返還上訴人所支出之費用，其 為抵銷抗辯，仍無需為任何返還。伊於黃連順於死亡後仍按月 將7,000元以租金名義列入黃連順遺產內，從未遲延，被上訴 人終止租約，於法無據，況系爭遺產可否由被上訴人一人繼承 ，仍未確定，被上訴人僅以其個人名義單獨終止租約，不生終 止之效力云云，資為抗辯。
原審命上訴人㈠將系爭房屋騰空返還，並自98年4月1日起至騰 空返還上開房屋之日止，按月給付7,000元。㈡給付7,321,145 元，及自97年10月15日起加計法定遲延利息。上訴人提起上訴 ，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
被上訴人主張前揭事實，提出土地登記謄本、房屋稅繳款書、 遺產清冊節印本、兩造存證信函、上訴人收取房租明細附表等 件為證（原審卷第6-19之1頁）；另有兩造提出之遺產稅完稅 證明書、上訴人應返還租金、遺產明細表、返還金額明細表、 不同意扣款理由明細表、歷次會算明細表、判決書、民事判決 、收入及支出明細表、協議書、總支出明細表等件為證。兩造 不爭執事項：
㈠被上訴人與黃連順為兄妹關係，黃連順於91年10月15日死亡 ，黃連順原育有一女黃心怡，於87年8月17日由前妻溫秀琴 收養改為溫心怡。溫心怡因被收養，與本生父母間之權利義 務關係已暫時終止，黃連順死亡時，溫心怡非黃連順之繼承 人，黃連順別無其他子女並早與配偶離婚，其父母亦已不存 ，其第三順位繼承人之兄弟姐妹，僅餘被上訴人一人，被上 訴人係被繼承人黃連順之繼承人。
㈡上訴人於黃連順死後，先以黃連順所立遺囑向原審聲請裁定 指定親屬會議會員，再以其經親屬會議決議為被繼承人黃連 順遺囑之遺囑執行人為由，拒絕將系爭遺產及本於遺產之收 入交付被上訴人。
㈢被上訴人經確定判決確認係被繼承人黃連順之繼承人，上訴 人所稱黃連順於91年10月4日簽立受遺贈人為溫心怡的代筆 遺囑、91年10月13日書立受遺贈人為溫心怡之口授遺囑、91 年10月13日簽立受遺贈人為溫心怡之代筆遺囑，均經確定判 決確認無效。上訴人所稱其經親屬會議指定其為遺囑執行人 之決議，亦經確定判決確認該親屬會議決議關於選定上訴人 為被繼承人黃連順之遺囑執行人無效。
㈣上訴人於黃連順生前，以月租7,000元向黃連順承租系爭房 屋，黃連順死亡後，被上訴人因繼承而繼受該租約之權利義 務關係外，並已於97年7月10日辦理繼承登記而登記為系爭 房屋所有權人。
㈤被上訴人於96年11月23日，以存證信函訂7日期限催告上訴 人給付租金，並表明若不給付，將終止租約之意，該存證信 函已於96年11月26日送達上訴人，上訴人仍未給付，被上訴 人再於96年12月4日發函通知上訴人終止租約，該函亦於96 年12月5日送達上訴人。
㈥系爭遺產及本於遺產之收益，及系爭欠繳之租金及已到期之 不當得利，兩造於98年3月6日所為會算之7,769,532元，確 漏列969,750元。
㈦被上訴人依序於98年5月14日、98年6月12日、98年7月6日， 同意上訴人於黃連順死後，就系爭遺產支出之1,381,826元
、34,291元、2,020元，計1,418,137元，可由系爭遺產及本 於遺產之收益中扣除。
上訴人辯稱被上訴人不得單獨提起本件訴訟云云。經查： ㈠被上訴人為黃連順之妹，黃連順於91年10月15日死亡，黃連 順雖育有一女黃心怡，然黃心怡於87年8月17日由黃連順之 前妻溫秀琴所收養，並改為溫心怡，則溫心怡因被收養而與 本生父母間之權利義務關係暫時終止，顯然黃連順死亡時， 溫心怡非黃連順之繼承人。再黃連順別無其他之子女並早與 配偶離婚，其父母亦已不存，其第三順位繼承人之兄弟姐妹 ，僅有被上訴人一人等情，為兩造所不爭執。是依民法繼承 編之相關規定，被上訴人為黃連順之唯一繼承人。 ㈡按「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始 時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、 義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼 承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償 責任」，民法第1147條、第1148條分別定有明文。是被上訴 人於黃連順死亡時，當然承受黃連順財產上之一切權利義務 ，無庸為繼承之意思表示。換言之，被上訴人於黃連順死亡 時，因繼承而單獨取得系爭遺產上之權利，自得就其因所繼 承之遺產與上訴人間所生爭執單獨提起本件訴訟。再租賃權 為債權（財產權）之一種，得為繼承之標的。上訴人於黃連 順生前承租系爭房屋，而與黃連順成立系爭租賃關係，被上 訴人於91年10月15日黃連順死亡時起，因繼承而承受系爭租 賃關係，又因其為黃連順之唯一繼承人，當屬單獨承受系爭 租賃關係，得以出租人之地位，單獨為終止系爭租約之意思 表示。
㈢上訴人雖辯稱黃連順生前立有系爭遺贈遺囑，被上訴人即非 唯一繼承人，不得單獨提起本件訴訟及單獨對上訴人為終止 系爭租約之意思表示云云。然按「遺贈僅具有債權之效力， 故受遺贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權 或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務 後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人。是以受遺贈 人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關 於受遺贈財產之請求。此觀民法第一千一百六十條、第一千 一百八十一條、第一千一百八十五條、第一千二百十五條等 規定自明」，最高法院86年度台上字第550號判決意旨可參 。縱黃連順生前立有系爭遺贈遺囑，至多僅為遺贈，受遺贈 人自始即非黃連順之繼承人，僅得以受遺贈之法律關係，請 求交付受遺贈物而已，上訴人據此辯稱被上訴人非黃連順之 唯一繼承人，顯屬無據。
㈣被上訴人既以繼承人之身分請求上訴人返還系爭房屋、不當 得利或損害賠償，無需與受遺贈人共同提起本件訴訟，上訴 人辯稱被上訴人單獨提起本件訴訟，當事人不適格云云，非 屬可採。
被上訴人主張上訴人非黃連順所為遺囑之遺囑執行人一節，雖 為上訴人所否認。經查：
㈠上訴人前於92年1月6日向原審聲請指定親屬會議會員，經原 審以91年度家聲字第43號裁定指定乙○○、莊富強、莊長壽 （下稱乙○○等3人）為黃連順之親屬會議會員。乙○○等3 人以其等3人、被上訴人、黃連勝為親屬會議組織，於92年1 月13日召開親屬會議，被上訴人與黃連勝未出席，經上訴人 提出並開示黃連順於91年10月13日所為口授遺囑、聽取勘驗 錄音帶並作成譯文，經乙○○等3人確認真正，及決議指定 上訴人為該遺囑之遺囑執行人。乙○○等3人再以其等3人、 被上訴人、黃連勝為親屬會議組織，於92年3月6日召開親屬 會議，屆期被上訴人、黃連勝未出席，經乙○○等3人決議 「黃連順生前於91年10月13日立有代筆遺囑，茲同意選定丙 ○○為該遺囑之遺囑執行人」等情。然此經被上訴人以上訴 人、乙○○等3人為被告提起確認親屬會議決議無效之訴， 經原審以93年1月2日92年度家訴字第70號判決「確認被繼承 人黃連順民國九十二年三月六日親屬會議決議關於選定被告 丙○○為被繼承人黃連順之民國九十一年十月十三日代筆遺 囑之遺囑執行人部分無效」，上訴人、乙○○等3人雖提起 上訴（本院93年度家上字第73號），嗣撤回上訴，有本院93 年度家上字第73號辦案進行簿、上開判決在卷可憑（本院卷 第54-54之8頁），顯見上開親屬會議於92年3月6日之決議關 於選定上訴人丙○○為被繼承人黃連順之91年10月13日代筆 遺囑之遺囑執行人部分已經判決無效確定。
㈡又按「親屬會議，以會員5人組織之」、「無前條規定之親 屬，或親屬不足法定人數時，法院得因有召集權人之聲請， 於其他親屬中指定之。親屬會議不能召開或召開有困難時， 依法應經親屬會議處理之事項，由有召集權人聲請法院處理 之。親屬會議經召開而不為或不能決議時，亦同」，民法第 1130條、第1132條分別定有明文。準此，親屬會議會員不足 5人而竟為召集，且為決議者，其決議應為無效。上開92年3 月6日之親屬會議決議之所以無效，乃因該親屬會議召集時 ，被上訴人為唯一之法定親屬會議會員，原審前因上訴人之 聲請，亦僅指定乙○○等3人為會員，加上法定親屬會議會 員即被上訴人，僅有4人，不足法定之5人，顯屬組織不合法 ；而上開於92年1月13日所召開之親屬會議，亦是與此相同
之組織而召開，亦屬組織不合法，所為決議亦當然無效，是 上開於92年1月13日、92年3月6日之親屬會議決議，均屬無 效，已堪認定，上訴人自難據此而為遺囑之遺囑執行人。 ㈢上訴人又辯稱乙○○等3人另於93年1月19日，聲請指定親屬 會議會員，經原審以92年度家聲字第69號裁定指定黃進橋為 會員後，以乙○○等3人、被上訴人、黃進橋為親屬會議組 織，於93年2月9日召開親屬會議，屆期被上訴人、黃進橋未 出席，由上訴人再次提出黃連順於91年10月13日之代筆遺囑 、開示聽取勘驗錄音帶並作成譯文，經乙○○等3人確認真 正、決議選定上訴人為黃連順之遺囑執行人，並追認上訴人 前以黃連順之遺囑執行人身分所進行之訴訟及其他所有行為 ，上訴人仍為遺囑執行人云云。姑不論該次之親屬會議組織 是否合法、有無經合法程序為決議等，因上訴人所稱該次親 屬會議所為決議之標的為91年10月13日之代筆遺囑，而該代 筆遺囑（連同其餘91年10月4日代筆遺囑、91年10月13日口 授遺囑）均經確定判決確認無效，為兩造所不爭執，是該決 議所為決議之標的，屬自始、當然、確定不存在，該決議已 有無效之情形，況上訴人被選任執行之遺囑，乃無效之遺囑 ，上訴人仍不得據此而為黃連順所立遺囑之遺囑執行人。 ㈣以上，上訴人非被繼承人黃連順之遺囑執行人，殆無疑義， 其再次辯稱其為黃連順之遺囑執行人，即屬無據而無可取。被上訴人主張上訴人於黃連順生前，向黃連順承租系爭房屋， 惟上訴人於黃連順死亡後，未按月給付租金，被上訴人已合法 終止系爭租約，自得請求上訴人遷讓系爭房屋、並給付相當於 租金之不當得利一節，為上訴人所否認，辯稱其未遲延給付租 金，被上訴人終止系爭租約不合法云云。經查： ㈠按「承租人應依約定日期，支付租金」、「出租人非因左列 情形之一，不得收回房屋……三、承租人積欠租金額，除以 擔保金抵償外，達二個月以上時」，民法第439條、土地法 第100條第3款分別定有明文。上訴人於黃連順生前，以月租 7,000元向黃連順承租系爭房屋，被上訴人於黃連順在91年 10月15日死亡時起，因繼承而單獨承受系爭租賃關係，已如 前述，上訴人於該日起即應按月給付租金予被上訴人，而上 訴人迄未給付租金予被上訴人。嗣因上訴人積欠租金達二個 月以上（上訴人迄未提出系爭租約有擔保金即押租金之約定 ，應認系爭租約無押租金之約定），被上訴人遂於96年11月 23日，以存證信函訂7日期限催告上訴人給付租金，並表明 若不給付，將終止租約之意，該存證信函已於96年11月26日 送達上訴人，上訴人仍未給付，被上訴人再於96年12月4日 發函通知上訴人終止租約，該函亦於96年12月5日送達上訴
人等情，均如上述，是兩造間系爭租約已於96年12月5日經 被上訴人合法終止。
㈡上訴人雖辯稱其按月將7,000元租金編列於其所製作之遺產 帳冊中，自已按月繳納租金，無遲延繳納情事，被上訴人不 得終止系爭租約云云。然上訴人所憑其為遺囑執行人之親屬 會議決議及相關遺囑，均已經確定判決確認無效，已如前述 ，而無效乃自始、當然、絕對無效，上訴人自始即非黃連順 遺囑之遺囑執行人，無任何占有、管理系爭遺產之權限，更 無向承租人收取租金之權利，縱其曾登記為黃連順所遺不動 產之遺囑執行人（原審卷第353頁），而可認上訴人為黃連 順所遺不動產租賃契約之租金債權之準占有人，第三人對其 清償租金，或有清償之效力，然上訴人就其應繳納之上開租 金，僅按月編列於其所自製之遺產帳冊中，在系爭租約經被 上訴人終止前，上訴人始終無實際按月支付7,000元租金之 事實，上訴人所稱按月將租金7,000元編列於遺產帳冊中， 係以積欠租金之方式編列，實質上其既無按月繳納租金之事 實，仍該當於土地法第100條第3款規定之「積欠租金額達二 個月以上」。況上訴人既以二帳戶為系爭遺產之管理，苟上 訴人有繳納租金之事實，應按月將7,000元租金匯入該二帳 戶內，而上訴人於原審自認「從91年到96年間，沒有單獨一 筆匯入某個帳戶7千元作為租金之用」等語（原審卷第378頁 背面），上訴人辯稱其於黃連順死亡後按月繳交租金云云， 顯屬無據。再上訴人曾對被上訴人提起「確認繼承權不存在 」之訴，經原審以95年1月20日93年家訴154號、本院以95年 9月21日95年家上54號、最高法院以95年12月14日95年台上 2814 號判決上訴人敗訴確定，已經本院調閱該卷宗審閱無 誤。被上訴人係於96年11月23日對上訴人催告繳納租金及其 後為終止租約之意思表示，已如前述，益證上訴人係明知其 應按月向被上訴人給付租金後，仍始終未將租金給付予被上 訴人，被上訴人以上訴人積欠租金額達二個月以上為由，終 止系爭租約，自屬合法。
㈢系爭租約既經被上訴人於96年12月5日合法終止，上訴人占 用系爭房屋即屬無權占有，被上訴人本於所有物返還請求權 ，請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還予被上訴人，即屬有 據。另上訴人於黃連順於91年10月15日死亡後即未按月交付 租金，自應給付每月7,000元之租金予被上訴人。上訴人於 系爭租約終止後，繼續占用系爭房屋迄今，核屬無權占有系 爭房屋，按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益 ，為社會通常之觀念，上訴人無法律上之原因而受有相當於 租金之利益，因致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依不當
得利之法律關係，請求上訴人給付系爭租約終止後至返還系 爭房屋之日止，按月計算相當於租金之不當得利。依上訴人 承租系爭房屋之月租金為7,000元，則相當於租金之不當得 利，以每月7,000元計，尚屬合理。被上訴人請求上訴人給 付起訴前5年內所欠繳之租金或相當於租金之不當得利，並 計算至98年3月止，合計462,000元，經兩造於會算中，確認 計算至98年之租金或相當於租金之不當得利為462,000元（ 原審卷第270頁），則被上訴人另請求上訴人自97年4月1日 起至返還系爭房屋之日止，按月給付7,000元，亦屬有據。 ㈣以上，被上訴人請求上訴人將系爭房屋騰空遷讓返還，並給 付462,000元，及自98年4月1日起至騰空遷讓返還系爭房屋 之日止，按月給付7,000元，於法有據。
被上訴人主張上訴人除應給付上開462,000元（下稱系爭租金 等）外，尚應給付就系爭遺產及本於遺產之收益（下稱系爭收 益）。被上訴人得請求之系爭租金等及系爭收益究為若干？分 述之：
㈠兩造就系爭租金等、系爭收益於98年3月6日會算，其結果為 7,769,532元，惟其中漏列969,750元，為兩造所不爭執（原 審卷第271、301頁），被上訴人辯稱既已會算為兩造無異議 ，自不得再加計969,750元云云。惟兩造均不否認上開會算 結果確有錯誤，即系爭租金等、系爭收益扣除上訴人管理期 間之必要支出7,634,256元後，應為7,769,532元加969,750 元，合計8,739,282元為正確。而上開會算，非和解或調解 ，難認有何確定判決或類似確定判決之既判力之效力，至多 僅係兩造間就各自主張之事實予以確認，類似於民事訴訟法 上自認之性質（民事訴訟法第279條第1項「當事人主張之事 實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託 法官前自認者，無庸舉證」參照），依民事訴訟法第279條 第3項「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事 實不符或經他造同意者，始得為之」之規定，民事訴訟法對 於錯誤之自認，尚許當事人有條件撤銷，顯然本件類似於民 事訴訟法自認之會算自無不許當事人修正錯誤之會算。兩造 於98年3月6日所為會算協議，經證明與事實不符，而有漏列 969,750元之錯誤，自應准被上訴人將錯誤之會算結果予以 更正，則兩造於98年3月6日會算中所漏列之969,750元，應 列計為系爭租金等、系爭收益內，合計為8,739,282元（7,7 69,532+969,750＝8,739,282）。上訴人辯稱被上訴人不得 再將之列入請求範圍內云云，尚無足採。
㈡兩造於上開會算後，又於98年5月14日、6月12日、7月6日就 上訴人管理遺產期間所為支出之部分再進行會算，被上訴人
同意上訴人支出金額其中1,381,826元、34,291元（大坑114 地號土地界樁30支2,400元、坑子口後壁移墓、修墓30,000 元、上訴人管理遺產期間與承租人簽約所用契約書、文具費 1,891元）、2,020元（扣押員警費400元、存證信函費1,120 元、申請地政謄本費500元）得予扣除，扣除後被上訴人得 請求之金額為7,321,145元（8,739,282-1,381,826-34,291- 2,020＝7,321,145），其中462,000元屬系爭租金等，系爭 收益則為6,859,145元（7,321,145-462,000＝6,859,145） 。被上訴人得依系爭租約、不當得利之法律關係，請求上訴 人給付462,000元，已如前述；至系爭收益6,859,145元部分 ，查上訴人非黃連順之遺囑執行人，有如上述，其持有該等 款項迄未返還黃連順之唯一繼承人即被上訴人，核屬無法律 上之原因而受利益，致被上訴人受損害，依民法第179條前 段：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益」之規定，自應返還予被上訴人，則被上訴人依不當 得利之法律關係請求上訴人返還，自屬有據。
㈢上訴人另辯稱：如原判決附表編號1、2、4、7、8、10、12 、40所示費用係屬必要費用，其得依民法第176條或第546 條之規定請求被上訴人返還或予以扣除，並主張抵銷云云（ 原審卷第325-332頁、本院第22-26頁）。查上訴人所稱上開 款項為：「⒈編號1：法院裁定、公證費用3,950,849元、⒉ 編號2：坑子口後壁厝整地951,500元、⒊編號4：代書費112 ,000元、⒋編號7、8：律師費1,942,560元、⒌編號10：劉 玉梅薪資355,000元、⒍編號12：本院出庭費用2,480元、⒎ 編號40：元記尾牙摸彩32,978元」，合計7,347,367元（3, 950,849+951,500+112,000+1,942,560+355,000+2,480+32, 978＝7,347,367），而上訴人非黃連順之遺囑執行人，有如 上述，當不得「依遺囑契約為管理遺囑行為所支出之必要費 用」（原審卷第321頁）而請求被上訴人返還該等款項。另 上訴人於原審係依民法第176條第1項之規定請求被上訴人返 還該等款項，有其筆錄：「若認被告沒有遺囑執行人之身分 ，則此部分依無因管理第176條第1項請求」可參（原審卷第 321頁）。然按「管理事務，利於本人，並不違反本人明示 或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用 ，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支 出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害」， 民法第176條第1項定有明文，此所稱「管理事務」係指管理 被上訴人之事務，「本人」為上訴人請求之對象即被上訴人 ，非黃連順，蓋黃連順於91年10月15日死亡後，已非權利義 務之主體，則上訴人所稱其「管理事務……不違反本人明示
或可得推知之意思者」，係管理黃連順之事務，本人為黃連 順云云（原審卷第326頁以下），非屬事實。依上開民法第 176條第1項之規定，管理人得請求本人償還其費用及自支出 時起之利息或清償其所負擔之債務或賠償其損害之前提為「 管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思 者」。而被上訴人自始否認上訴人可管理系爭遺產，且兩造 因此自92年間爭訟迄今，是被上訴人早已明示不願上訴人管 理系爭遺產，乃上訴人強為系爭遺產之占有、管理，難認不 違反本人明示或可得推知之意思者。尤以如原判決附表編號 1、4、7、8、12部分，均係上訴人就系爭遺產之繼承權與被 上訴人有所爭執而生費用，此一費用之支出顯然違反被上訴 人之意思。編號2部分，縱有荒地稅之課徵，納稅義務人亦 為被上訴人非上訴人，且荒地稅是否高於上訴人所稱之整地 費用951,500元，而確有整地之必要，未據上訴人舉證以實 其說，況上訴人自認：「（該地若不整地將遭課徵荒地稅之 函文？）並沒有具體的函文，因為大園鄉農會與蘆竹鄉農會 為了遺產稅申報，後來農會的人來到現場，有口頭要求再不 整地的話，就會有荒地稅，但是並沒有發壹份正式的函文」 等語（原審卷第379頁）。另桃園縣蘆竹鄉公所99年1月5日 蘆鄉農字第0980046216號函載：「經查丙○○君於92年5月8 日向本所申請坑子口段後壁厝小段442地號等19筆土地農業 使用證明（申請農業用地之繼承免徵遺產稅用），因部分雜 草叢生本所要求依法翻耕整地恢復農業使用（會勘時要求） ……」等語（本院卷第120頁），亦與荒地稅無涉，上訴人 辯稱因荒地稅故有整地之必要云云，即無可取。況上訴人於 92年5月8日申請農業使用證明，於同年5-7月間整地（原審 卷第335頁以下之單據），其時兩造已有確認親屬會議決議 無效事件涉訟（本院卷第54之1頁以下），被上訴人更早於 92年1月10日即寄發存證信函要求上訴人將黃連順之遺產（ 包括上開整地之不動產交還被上訴人），有被上訴人之存證 信函可參（原審卷第275頁），何能認上訴人之整地不違反 本人明示或可得推知之意思，上訴人請求被上訴人返還整地 費用951,500元，自屬無據。編號10給付劉玉梅薪資部分， 縱黃連順生前委任劉玉梅為房產租金之收取、管理，然黃連 順死亡後，其與劉玉梅之委任關係已消滅（民法第550條前 段「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而 消滅」參照），本件亦無民法第550條後段「但契約另有訂 定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」之情形， 蓋上訴人未舉證證明「契約另有訂定」，且黃連順死亡後， 其遺產均歸被上訴人繼承，被上訴人得自己管理、處理，亦
無「因委任事務之性質不能消滅者」之情形。苟劉玉梅續為 上開管理行為，或與無因管理之要件無違，然因無因管理本 不得請求報酬，上訴人既稱支出者為劉玉梅之薪資，即屬報 酬之性質，自非劉玉梅所得請求者，上訴人就劉玉梅不能請 求部分而為給付，顯非必要支出。編號40部分為贊助某公司 年中尾牙之摸彩之用，與上訴人所稱執行遺囑之任務無關， 當亦不得請求。此外，上訴人未舉證證明其為上開支出符合 民法第174條第2項「前項之規定，如其管理係為本人盡公益 上之義務，或為其履行法定扶養義務，或本人之意思違反公 共秩序善良風俗者，不適用之」規定所稱係為本人盡公益上 之義務，或為其履行法定扶養義務，即無民法第176條第2項 「第一百七十四條第二項規定之情形，管理人管理事務，雖 違反本人之意思，仍有前項之請求權」之適用。以上，上訴 人依民法第176條第1項之規定請求被上訴人返還或予以扣抵 上開款項，於法無據。
㈣上訴人於本院另依民法第546條之規定請求被上訴人返還或 予以扣抵上開款項。按「受任人因處理委任事務，支出之必 要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人 因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償 ，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。受任人處理 委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委 任人請求賠償。前項損害之發生，如別有應負責任之人時， 委任人對於該應負責者，有求償權」，民法第546條固定有 明文，然上訴人得依上開規定請求被上訴人返還前述款項之 前提，以兩造間已成立委任契約為限，上訴人迄未舉證證明 兩造間已成立委任契約，況依前述，被上訴人先於92年1月 10日即寄發存證信函要求上訴人將黃連順之遺產交付被上訴 人，嗣自92年起兩造即有數件案件纏訟迄今，被上訴人實無 於兩造交相惡之情況下委任上訴人處理黃連順遺產之相關事 宜。苟上訴人謂與其成立委任契約者為黃連順，然依民法第 550條前段「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行 為能力而消滅」之規定，於黃連順死亡後，其等間委任契約 已消滅，上訴人仍不得請求黃連順之繼承人即被上訴人返還 上開款項，又本件亦無民法第550條後段「但契約另有訂定 ，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」之情形，蓋 上訴人未舉證證明「契約另有訂定」，且黃連順死亡後，其 遺產均歸被上訴人繼承，被上訴人得自己管理、處理，亦無 「因委任事務之性質不能消滅者」之情形。若上訴人謂與其 成立委任契約者為溫心怡或黃進元（上訴人所稱之受遺贈人 ），上訴人請求之對象亦為溫心怡或黃進元，亦非被上訴人
。
㈤上訴人另辯稱「關於原審判決書附表所列各項支出，均屬上 訴人履行其與黃連順之委任契約、管理遺產並為執行遺囑之 必要支出（按：依兩造間98年5月14日所簽署之協議書內容 可知，被上訴人對於上訴人因執行遺囑所支出之金額1,381, 826元，表示不爭執，而同意扣除該款項，就未扣除部份不 過爭執其必要性，是以不應再以上訴人不具遺囑執行人身分 而一概否認支出而不同意扣除），應由被上訴人依民法546 條返還或予以扣除」云云（本院卷第143頁），似指被上訴 人已就上訴人支出之其他金額同意予以扣除，可認兩造已成 立委任契約，被上訴人所爭執者僅係上開金額是否必要而已 。然兩造於原審審理中所為之對帳行為，被上訴人同意扣除 部分款項之行為，僅為簡化爭執之事項及爭執之金額而為之 讓步，不得據此認定被上訴人已承認上訴人所謂「遺囑執行 人」之身分，更非因此即認兩造間成立委任契約，由被上訴 人委由上訴人處理、管理黃連順遺產之意，是不得以被上訴 人同意扣除部分款項為由，遽認上訴人自行以遺囑執行人之 身分所為之支出、處分之行為因而有效，尤不得據此認兩造 成立委任契約，上訴人依民法第546條之規定請求被上訴人 返還或予以扣抵上開款項，仍屬無據。
㈥以上，上訴人依遺囑執行人或無因管理或委任之法律關係， 請求被上訴人返還或予以扣抵上開7,347,367元，並據以主 張抵銷，均屬無據。
綜上所述，被上訴人依繼承、租賃契約、不當得利、所有物返 還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭房屋騰空返還予被上 訴人，並自98年4月1日起至騰空返還上開房屋之日止，按月給 付7,000元予被上訴人、上訴人給付被上訴人7,321,145元，及 自起訴狀繕本送達翌日即97年10月15日（送達證書見原審卷第 22頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據，應 予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定 相當擔保金為假執行、免為假執行之諭知，理由雖未盡相同， 結果則無二致，原判決仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證 ，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論 列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。