給付工程款
臺灣高等法院(民事),建上更(一)字,98年度,3號
TPHV,98,建上更(一),3,20100330,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度建上更㈠字第3號
　　上　訴　人　中興航空股份有限公司
　　法定代理人　甲○○
　　訴訟代理人　乙○○
　　訴訟代理人　詹順貴律師
　　　　　　　　劉姿吟律師
　　上　訴　人　中華工程股份有限公司
　　法定代理人　丙○○
　　訴訟代理人　張苑萱律師
　　複代理人　　歐翔宇律師
　　　　　　　　余文恭律師
　　　　　　　　林智群律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年7
月31日臺灣臺北地方法院93年度建字第22號第一審判決各自提起
上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月2日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回中興航空股份有限公司下列第二項之訴部分 ，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。二、中華工程股份有限公司應再給付中興航空股份有限公司新台 幣壹仟零捌拾玖萬參仟元，及自民國九十二年十二月十日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、中興航空股份有限公司其餘上訴駁回。
四、中華工程股份有限公司之上訴駁回。
五、第一、二審及發回前第三審訴訟費用由中興航空股份有限公 司負擔千分之一，餘由中華工程股份有限公司負擔。六、本判決第二項所命給付，於中興航空股份有限公司以新台幣 參佰陸拾參萬元為中華工程股份有限公司預供擔保後得假執 行。但中華工程股份有限公司如以新台幣壹仟零捌拾玖萬參 仟元或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為中興 航空股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、經查本件上訴人中興航空股份有限公司（下稱中興航空公司 ）之法定代理人原為張曉翼，嗣於民國97年12月30日變更為 甲○○，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第11至13 頁），其聲明承受訴訟，並無不合，合先敘明。二、上訴人中興航空公司起訴主張：兩造於民國90年6 月27日簽 定「直昇機人員運送及工程機具物料吊運分包合約」（下稱 系爭合約），由中興航空公司承攬上訴人中華工程股份有限 公司（下稱中華工程公司）承作之「和平碧海水力發電場施



工道路工程第二段至第五段」中有關直昇機工程人員運送暨 工程機具、工程物料直昇機吊運部分工程。中興航空公司業 於92年8月31日完工，但中華工程公司尚積欠中興航空公司 92年7月份至9月份工程款共新台幣（下同）7,389萬7,925元 。爰請求判命：中華工程公司應給付中興航空公司7,389萬 7,925元本息等語（惟原審僅判命中華工程公司應給付中興 航空公司6, 290萬8,530元及自92年12月10日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，而駁回中興航空公司其餘之請 求。兩造各就其敗訴部分提起上訴。本院前審駁回兩造之上 訴，兩造均聲明不服，經最高法院第一次發回更審）。並上 訴聲明：㈠原判決關於駁回中興航空公司下列之訴部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，中華工程公司應再給付中興航空公司 1,098萬9,395元，及自92年12月10日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。答辯聲明：駁回中華工程公司之上訴。三、上訴人中華工程公司則以：伊雖積欠上述工程款，但中興航 空公司有下列可歸責之違約情事：㈠未依約引進載重十噸以 上直昇機，造成伊損害，依系爭合約第15條第1項、民法第 495條、第227條第1項準用第226條第1項規定，應給付伊 5,988萬7,434元；如認係一部給付不能，伊亦得請求減少報 酬。㈡遲延引進載重五噸之直昇機，依系爭合約第15條第一 項、民法第229條第1項、第231條規定，應給付5,100萬元。 ㈢遲延排除直昇機故障狀況，影響工作進度，應依系爭合約 第8條第1、2項、民法第229條第1項、第231條規定，給付 1,425萬元。㈣吊運不當造成伊之鋼橋物料、加油機毀損， 應依民法第227條規定，賠償132萬95元；以上合計1億2,526 萬9,529元，以之與系爭工程款抵銷後，中興航空公司已無 工程款可請求等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利 於中華工程公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中興航空公司 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，中 華工程公司願以現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓 定期存單供擔保，請准免為假執行。答辯聲明：駁回中興航 空公司之上訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠中華工程公司向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公 司）承攬「和平碧海水力發電場施工道路工程第二段至第五 段」工程，中興航空公司再向中華工程公司承攬其中有關直 昇機工程人員運送暨工程機具、工程物料直昇機吊運部分工 程，兩造並於90年6月27日簽訂「直昇機人員運送及工程機 具物料吊運分包合約」，復於92年2月、4月、8 月、9月分 別簽訂五份補充合約，有上開合約影本可稽（見原審92年度



聲字第3439號卷第4至40頁）。
㈡中華工程公司未給付92年7月、8月、9月應付工程款總計為 7,389萬7,925元，有合約估驗計價單影本可稽（見原審92年 度聲字第3439號卷第41至54頁）。
㈢中興航空公司並未於系爭合約期間提供載重十噸以上直昇機 予中華工程公司。中興航空公司提供之第一架載重五噸重型 直昇KA-32A11BC，於90年10月24日進場，90年10月25日開始 執行吊運作業。中興航空公司提供之第二架載重五噸重型直 昇機亦為KA-32A11BC，於91年4月17日引進並開始執行吊運 作業。
㈣92年2月16日上午9點10分，中興航空公司所提供機型KA-32 編號77199 號之直昇機於執行吊運加油機作業時，有一部加 油機墜落地面，加油機損壞，致中華工程公司受有損害。五、經查兩造締結系爭契約後，中興航空公司業於92年8月31日 前完成系爭合約及補充合約約定之吊運工作，而中華工程公 司依約尚應給付92年7月、8月、9月應付工程款共7,389萬 7,925元，為兩造所不爭執，則中興航空公司依約請求中華 工程公司給付承攬報酬7,389萬7,925元本息，即屬有據。惟 中華工程公司辯稱對中興航空公司有下列四項損害賠償債權 ：㈠違約未提供載重十噸直昇機，㈡遲延提供載重五噸直昇 機，㈢遲延排除直昇機故障情事，㈣因執行工作不當，造成 加油機與鋼橋損害，並據以主張抵銷，是否可採，即為本件 爭點。
六、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠中興航空公司是否依約負有提供載重十噸直昇機之義務？中 華工程公司得否依系爭契約第15條第1項、民法第495條、第 227條準用第226條、第231條第1項、第266條第1項規定，請 求賠償損害或減少報酬並據以主張抵銷？中華工程公司之損 害賠償請求權是否罹於時效而不得主張抵銷？
⒈按承攬係以一定工作之完成為目的之契約，至於應以何種方 法完成工作，則為承攬人之權利。除非承攬人依約負有依一 定方法完成一定工作之義務，否則承攬人有權自行選擇完成 工作之方法；定作人對於如何完成契約約定之工作，並無任 何干預之權利，此與僱用人依僱傭契約得對於受僱人具體指 定應服勞務之內容及方法者不同。至於承攬契約是否約定承 攬人負有依一定方法完成一定工作之義務，則應以當事人立 約當時之真意解釋契約；而真意何在，應以過去事實及其他 一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或擷取契約中部 分字句任意解釋，致失真意。又解釋方法，則應以當事人所 欲達到之經濟目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準



，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法 規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。 ⒉次按系爭合約前言約定：「本『分包合約』係中華工程股份 有限公司承攬台灣電力股份有限公司……和平碧海水力發電 場施工道路工程第二段至第五段合約中有關直昇機工程人員 運送，暨工程機具、工程物料直昇機吊運部分所訂立之合約 ……」，並於第 2 條「契約服務內容」第 1 項約定：「一 、日本製川崎重工 BK-117 型輕型直昇機（四架週轉）…… 二、美製卡曼型 KAMAN1200 型直昇機（一架，權宜使用） ……三、俄羅斯製卡默夫型KA－32A11BC重型直昇機（一架 ）……四、美國製塞考斯基S64 H型直昇機（一架，權宜使 用）。⒈最大吊掛重量10,450公斤（10噸）。⒉按業主核可 之吊運紀錄單上之載重數量計價。」第5條「契約有效期間 」復約定：「……二、本契約生效後，乙方（即中興航空公 司）應立即提供BK117型直昇機供甲方（即中華工程公司） 使用。雙方確認之吊運工作開始日前二日，乙方應即提供本 契約第二、三、四項所述合乎甲方吊運需求之直昇機即由台 北松山機場出棚至和平工區進駐並執行吊運工作。」有系爭 合約影本在卷可稽（見原審92年度聲字第3439號卷第4、5頁 ）。從而系爭合約第2條第1項既就載重十噸之直昇機約定為 「權宜使用」，卻又於第5條第2項約定中興航空公司應提供 第2條所述直昇機，則兩造之真意究竟是否令中興航空公司 負有提供載重十噸直昇機之義務，即為本件重要爭點。 ⒊就系爭合約之文義解釋：
⑴中興航空公司為完成工作所使用之材料及工具即直昇機之規 格，必須經兩造合意且於系爭合約中明文約定，始足以認為 係基於系爭合約所固有、必備之給付義務。否則若系爭合約 未加以明定，且依系爭合約之內容與本質觀察，復不能認為 該等直昇機之規格為基於系爭合約所固有、必備，則無從認 為係主給付義務，亦無從認為係為了準備、確定、支持及完 全履行主給付義務之從給付義務。
⑵經查系爭合約第2條第1項第4款約定，就載重十噸直昇機之 提供既載明為「權宜使用」，則就文義解釋而言，該種特定 規格直昇機之提供，即非中興航空公司之給付義務，而僅為 兩造得視工作情況與進度決定是否使用提供該型式直昇機之 彈性約定。且綜合觀察同條項第1款就日本製川崎重工 BK-117 型輕型直昇機、第3款就俄羅斯製卡默夫型KA－ 32A11BC重型直昇機之約定，均無「權宜使用」之文字，益 證中興航空公司並無義務必須提供該種載重十噸之直昇機， 否則中華工程公司為確保其利益能獲得最大之滿足，衡情顯



不可能於系爭合約記載為「權宜使用」。至於系爭合約第5 條第2項雖約定中興航空公司應提供第2條所述直昇機，惟第 5條係針對「契約有效期間」加以約定，且僅泛稱該公司應 提供系爭合約第2、3、4條所述直昇機，而未分別情形加以 特定，衡情旨在規範中興航空公司應提供直昇機之時間，而 不在於規範直昇機之規格，故該公司應提供之直昇機規格， 仍應依第2條而定，則據此不能認為該公司有義務提供載重 十頓之直昇機。是中興航空公司此部分主張，應屬有據。 ⒋就系爭合約之目的解釋：
⑴按兩造締約當時「普通航空業管理規則」第8條第2項規定： 「普通航空業自國外引進航空器應依其使用目的備妥必要設 備，且機齡不得超過五年。」而中興航空公司係以受限於上 開規定為由，未引進載重十噸以上且機齡五年以下之直昇機 ，為兩造所不爭執（但中華工程公司辯稱中興航空公司未引 進該型直昇機應屬違約，詳如後述）。
⑵又中華工程公司承攬本件台電公司和平溪碧海水力發電工程 ，原由台電公司委任訴外人亞新工程顧問有限公司（下稱亞 新公司）規畫，亦為兩造所不爭執。而中興航空公司主張： 當時符合上開規定之載重五噸以上、且機齡五年以內之直昇 機，僅有Kamov-KA32 A11BC一型；但因亞新公司不諳上開「 普通航空業管理規則」及直昇機市場現況，遂設計使用載重 十公噸以上之重型直昇機，因此中興航空公司始請求中華工 程公司變更細部計畫，並協助送交台電公司核可等語。 ⑶而中華工程公司雖否認上情，經查：
①依專門提供專業運輸直昇機資訊之美國Heli-log.Com公司之 網頁資料所示，僅有Boeing234及Sikorsky S64F機型之直昇 機可載重十噸；又依美國聯邦航空總署網頁資料所示，上開 二款直昇機出產年份皆大於五年，有網頁資料影本可證（見 本院前審卷第70至87頁）。又台北市普通航空業商業同業公 會復於94年9月9日函請交通部修正上開「普通航空業管理規 則」，並稱國外直昇機專案吊掛公司符合FAA規範，且符合 我國法規機齡十年限制以內之直昇機僅有一至二架，亦有該 函文影本可稽（見本院前審卷第88至89頁）。 ②則綜合上述，足以證明依兩造締約當時「普通航空業管理規 則」規定，中興航空公司確實難以引進載重十噸以上且機齡 五年以下之直昇機。從而解釋系爭合約第2條第1項第4款約 定，應認為兩造於締約時均知悉或可得而知我國引進上開型 式直昇機顯有困難，因此始就載重十噸之直昇機彈性約定為 「權宜使用」，否則若輕而易舉得以引進，則無須約定為「 權宜使用」。故該款約定之目的，應在於使兩造得合意視具



體情況決定中興航空公司是否提供該種型式直昇機，亦即當 中華工程公司確定有使用該種型式直昇機之必要與計畫時， 中興航空公司始有勉力提供之義務。且因定作人對於如何完 成承攬契約約定之工作，並無任何干預之權利，已如前述， 故中華工程公司不得單方面指定中興航空公司必須提供該種 型式直昇機，而必須與中興航空公司達成合意後，始得認為 中興航空公司負有提供該型式直昇機之義務。是中華工程公 司辯稱：所謂「權宜使用」係指由中華工程公司決定是否使 用，並非謂中興航空公司不負有提供載重十噸以上直昇機之 義務云云，並不足採。
③至於上開美國公司網站資料與台北市普通航空業商業同業公 會函文，雖未言及是否世界上其他國家亦均無該種型式直昇 機，惟據此已足證中興航空公司欲引進該型式直昇機有所困 難，因此系爭合約第2條第1項第4款始約定得「權宜使用」 載重十頓之直昇機。況且該款約定並非謂「須俟全世界毫無 任何直昇機符合載重十頓且機齡五年以下，中興航空公司始 得免除提供該型式直昇機之義務」，因此中華工程公司即不 得辯稱全世界尚有符合該型式之直昇機，亦不得據以請求中 興航空公司必須不惜一切成本提供該直昇機。是中華工程公 司此部分所辯，即不足採。
⑷又依系爭合約第2條第2項約定：「上述各型直昇機機型及數 量，如無法滿足甲方（即中華工程公司）工作之需求時，甲 方有權要求乙方（即中興航空公司）在甲方規定之時間內， 增加可完成工作之其他型式直昇機及數量，否則依第15條違 約處理規定辦理。」則據此足證系爭合約之目的，在於使中 興航空公司完成中華工程公司所指定之工作，而不僅止於提 供系爭合約第2條第1項約定所示各該型式之直昇機，因此中 興航空公司應依債之本旨提出之直昇機型式，即應視工作現 況與進度作調整。又依系爭合約第3條第1項約定：「設備、 機具及工程物料吊運每公噸新台幣5,880元整（含稅），人 員運送租機每小時新台幣63,000元整（含稅），契約總價新 台幣848,186, 640元整（含稅）。」（見原審92年度聲字第 3439號卷第4、5頁）。是據此足證系爭承攬報酬之計算，就 吊運設備、機具及工程物料部分係以重量計價，就運送人員 部分係以使用時間計價，並未依照直昇機之規格計價。從而 綜上所述，應認為中興航空公司依約所負有之給付義務，僅 為在約定期間內完成運送中華工程公司所屬人員及吊運物料 機具之工作，並不包括必須提供載重十噸之直昇機。 ⑸此外中興航空公司固然未提供載重十噸以上之直昇機，進而 導致中華工程公司為配合中興航空公司實際提供直昇機之載



重標準，必須將原物料拆卸組裝、或切割斷點至五噸以下， 因此增加支出拆組吊運物料之成本費用，固然為兩造所不爭 執。惟中興航空公司業於92年8月31日前完成系爭合約及補 充合約約定之吊運工作，亦為兩造所不爭執，是據此足證中 興航空公司雖未提供該型式直昇機，但對於整體工程結構並 無重大影響。故中華工程公司雖辯稱：本件工程吊運之物料 機具均有一定之噸數，以致於中興航空公司所提供之直昇機 載重噸數，勢必直接影響中華工程公司進行吊運物拆組或增 加拆組次數，並增加支出相關拆組或其他費用成本，亦即中 興航空公司提供吊運之工具規格內容，將直接影響中華工程 公司決定本件工程報酬之多寡、以及因此所享有之工作利益 云云，縱然屬實，但中華工程公司既未於系爭合約明定中興 航空公司「必須」提供該種載重十噸之直昇機，卻僅約定「 權宜使用」，則據此不能證明中興航空公司負有義務提供該 等一定規格之直昇機以執行吊運工作。
⑹綜上所述，中興航空公司依約並無義務提供載重十噸以上直 昇機，因此中華工程公司自不得依系爭契約第15條第1項、 民法第495條、第227條準用第226條、第231條第1項、第266 條第1項規定，請求賠償損害或減少報酬並據以主張抵銷。 是中華工程公司所辯，均不足採。
㈡中興航空公司是否遲延提供載重五噸之直昇機？中華工程公 司得否得依系爭合約第15條第1項第1款、第229條請求計罰 違約金並據以主張抵銷？
⒈遲延提供第一架載重五噸直昇機部分：
⑴按系爭合約第2條「契約服務內容」第1項約定：「三、俄羅 斯製卡默夫型KA－32A11BC重型直昇機（一架）……。」第5 條「契約有效期間」則約定：「……二、本契約生效後，乙 方（即中興航空公司）應立即提供BK117型直昇機供甲方（ 即中華工程公司）使用。雙方確認之吊運工作開始日前二日 ，乙方應即提供本契約第二、三、四項所述合乎甲方吊運需 求之直昇機即由台北松山機場出棚至和平工區進駐並執行吊 運工作。」有系爭合約影本在卷可稽（見原審92年度聲字第 3439號卷第4、5頁）。經查兩造協議開始執行第一架載重五 噸直昇機Kamov-KA-32A11BC之吊掛日為90年8月20日，惟中 興航空公司遲至90年10月25日始開始執行吊運工作，有中華 工程公司函文、台電公司工程日報、遲延明細表、吊運影響 說明、預定吊掛時間及能量影本可證（見原審卷一第16、 115至120頁、原審卷二第155至164頁），共計遲延66日，為 兩造所不爭執。
⑵次按系爭合約第15條第1項第1款復約定：「乙方（即中興航



空公司）未能按甲方（即中華工程公司）要求之時間內完成 本契約規定事項，每日計罰新台幣25萬元外，甲方除通知乙 方改善並採行下列措施：㈠使第三人改善或繼續其工作，其 保險及費用，均由乙方負擔。……」有系爭合約影本可證（ 見原審92年度聲字第3439號卷第10頁）。而中華工程公司因 中興航空公司遲延提供上開直昇機，因此另與訴外人介興營 造廠股份有限公司（下稱介興公司）訂立「直昇機臨時支援 吊運協議書」，向介興公司租用直昇機臨時支援吊運作業， 固有上開協議書影本可證（見原審卷二第142至145頁）。且 中華工程公司業自中興航空公司之工程款中扣除另行給付介 興公司之租金，並由中興航空公司匯款返還中華工程公司， 亦有中華工程公司應收帳款清單影本為憑（見原審卷一第 233 至234頁）。則據此足證中興航空公司係依照上開約定 ，使訴外人介興公司改善或繼續其工作，且費用由中興航空 公司負擔。
⑶中興航空公司雖主張：中華工程公司既另向介興公司租用直 昇機，足見兩造以新合意取代原系爭合約之合意，亦即中華 工程公司已免除中興航空公司之給付義務云云。惟所謂免除 ，係指債權人為拋棄債權，對於債務人所為一方之意思表示 而發生效力之單獨行為，故以向債務人免除為必要。經查中 華工程公司否認以新合意取代原合意，亦否認免除中興航空 公司此部分之債務，則中興航空公司就此即應負舉證責任。 但綜觀上開中華工程公司與介興公司所訂立之協議書全文， 並無任何文字載明由介興公司取代中興航空公司履行系爭合 約義務，亦未載明中華工程公司免除中興航空公司之債務， 此外中興航空公司並未另行舉證以實其說，故應認為中興航 空公司仍負有提供載重五噸直昇機之義務，中興航空公司顯 有遲延提供直昇機情事。
⒉遲延提供第二架載重五噸直昇機部分：
⑴經查依系爭合約第2條第1項第1款、第3款及第5條約定，中 興航空公司應於吊運工作開始日前二日即90年8月20日，提 供載重至少達20.95噸之直昇機運量：四架0.8噸BK-117輕型 直昇機，以及一架五噸KA-32A11BC型重型直昇機。惟中興航 空公司僅提供一架0.8噸輕型BK-117直昇機，並於90年10月 24日始提供第一架五噸KA-32A11BC直昇機，並於91年4月17 日始提供第二架五噸直昇機，則自90年11月30日中華工程公 司二度催告之日起算至91年4月17日計138日，為中興航空公 司所不爭執。
⑵而中興航空公司雖主張：依系爭合約第2條第2項約定，須第 1 項各型直昇機機型及數量，無法滿足中華工程公司工作之



需求時，中華工程公司始有權要求中興航空公司在規定時間 內，增加可完成工作之其他型式直昇機及數量。惟依當時中 華工程公司之工作進度及集貨情況，每日集貨量低於10公噸 ，實無「無法滿足工作需要」之情形，故中興航空公司於91 年4月16日始提供第二架載重五噸直昇機，並未造成遲延損 害云云，並提出中興航空公司函附貨物吊掛情況統計表影本 為證（見原審卷一第214至220頁、卷五第176至177頁）。惟 中華工程公司否認之，並辯稱業於90年8月24日將大型吊運 物品集結完畢，且於90年8月27日發函通知中興航空公司， 稱系爭合約所執行吊掛之諸多大小型施工機具與物料，業已 完成集結於貨整備場，並經中興航空公司派員勘查確認無誤 ，有函文影本及施工現場照片為證（見本院前審卷第100至 105 頁）。又辯稱因中興航空公司遲延提供第一架載重五噸 直昇機，造成工程延誤，中華工程公司始要求增加提供第二 架直昇機，且上開函文及統計表均為中興航空公司所單方製 作，非屬真正等語。從而中興航空公司即應舉證證明中華工 程公司並無工作需要，不得依系爭合約第2條第2項約定要求 增加直昇機數量。
⑶經查中華工程公司確實集貨量不足，因此造成中興航空公司 自90年10月23日起至90年12月31日止，每日吊運次數鮮有超 過20次，其中個位數字者，更比比皆是，且該等日期均為中 華工程公司未指摘中興航空公司所提供之直昇機有故障情形 之工作天，有中興航空公司所提出之飛航紀錄表影本可證（ 見原審卷二第407至465頁）。又該等紀錄表上有中華工程公 司人員簽名以示簽證，且其中第三聯須送交通部民用航空局 備查，顯非中興航空公司片面製作。故本院認為據此足證中 華工程公司確實因集貨量不足，因此並無工作需要，從而中 興航空公司尚無必要提供第二架載重五噸之直昇機。 ⒊按當事人得約定債務人於不履行債務時，應支付違約金；又 違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之 賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項分別定有明文 。經查：
⑴按系爭合約第15條第1項第1款約定：「乙方（即中興航空公 司）未能按甲方（即中華工程公司）要求之時間內完成本契 約規定事項，每日計罰新台幣25萬元外，甲方除通知乙方改 善並採行下列措施……。」從而上開約定既係就中興航空公 司應按中華工程公司要求時間內完成契約約定事項，則據此



足證中興航空公司應依中華工程公司所指定之時期與方法履 行提供直昇機之義務，否則即為給付遲延或不完全給付，即 須給付違約金，故該項違約金係就中興航空公司應負給付遲 延或不完全給付之情形而為約定。
⑵又上開約定既未明言所謂「每日計罰新台幣25萬元」為懲罰 性違約金，則依上說明，應認為該款約定為損害賠償總額預 定性質之違約金。至於上開約定雖記載違約金按日為之，但 衡情僅為計算違約金之方式，尚不足以據此角度認為係懲罰 性違約金。又上開約定既係令中興航空公司未於指定時期與 方法履行債務即給付遲延與不完全給付時，須支付違約金， 則依民法第250條第2項後段規定，中華工程公司除得請求中 興航空公司履行債務即提供直昇機外，尚得另請求因給付遲 延或不完全給付所生損害之賠償總額即違約金。 ⑶次按損害賠償預定性質之違約金，係將債務不履行債務人應 賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債 權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害 額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金 於債權人無損害時，不能請求（最高法院83年度台上字第 2879號判決意旨參照）。從而債務人即得舉反證證明債權人 並未受有損害，因此不必給付違約金，否則顯失公平。民法 第250條第2項規範意旨，係以有損害為前提，始規定違約金 「視為」因不履行而生損害之賠償總額，毋庸舉證證明。但 債務人如能舉出反證證明債權人實際上並未受有損害之情形 ，顯非該項規定涵攝範圍，故本院認為應就該項規定作目的 性限縮解釋，認為該項規定目的僅在於規範債權人實際上受 有損害者，而不及於能證明未受有損害之情形，附此敘明。 ⑷經查中興航空公司確實遲延提供第一架載重五噸直昇機，已 如前述，惟中興航空公司主張其已如期完工，因此中華工程 公司並未受有損害等語。經查兩造係於90年6月27日訂立系 爭合約，約定契約有效期間至91年10月31日止，如中華工程 公司認為必要時，可經由兩造同意延續系爭合約（第5條第1 項約定參照）。兩造復先後於92年2月、4月、8月及9月分別 簽訂五份補充合約，第1次補充合約約定完工日期為92年6月 30 日，第2次、第3次補充合約約定完工日期為全線貫通為 止，第4次、第5次補充合約約定完工日期為依中華工程公司 通知而定，有系爭合約及採購補充合約影本五份可證（見原 審92 年度聲字第3439號卷第4至41頁）。又上開補充合約「 補充合約條件」欄均載明：「除補充合約範圍、合約總價、 完工（交貨）期限變更外，本次補充合約之其餘合約條件均 依原合約上之各條款辦理。」從而解釋兩造締約之真意，應



認為上開補充合約並非獨立之新增契約，而僅係就系爭合約 原定承攬工作予以補充約定。因此系爭合約之完工日期，應 依第5次補充合約之約定為準，即以最後中華工程公司通知 完工日而定。因此中興航空既已於92年8月31日前完成系爭 合約及補充合約約定之吊運工作，為中華工程公司所不爭執 ，即應認為中興航空公司已依約完成承攬工作，並無逾期完 工之情事，則中華工程公司自無損害可言。中華工程公司辯 稱：補充合約另議單價、另訂工期，應為獨立之契約云云， 並不可採。
⑸至於中華工程公司雖辯稱遭訴外人台電公司即業主扣罰違約 金5億3,000萬元，並提出台電公司（和平施工處）工程結算 驗收證明書影本為證（見本院卷一第218頁）。但中華工程 公司並未舉證證明上開台電公司扣罰違約金之原因，係因 本件中興航空公司遲延提供直昇機所致，亦未另行證明因中 興航空公司未適時提供直昇機而受有何種損害，而僅依系爭 合約第15條第1項第1款約定請求給付違約金，則依上說明， 應認為中華工程公司並未因中興航空公司遲延提供直昇機而 受有損害。此外中興航空公司並未遲延提供第二架載重五噸 直昇機，亦如前述，則中華工程公司亦無損害可言。從而中 華工程公司自不得依系爭合約第15條第1項第1款、第229條 請求違約金並據以主張抵銷。
㈢中興航空公司是否遲延排除直昇機故障，以致於影響工作執 行？中華工程公司得否依系爭合約第8條第2項、第229條請 求計罰違約金並據以主張抵銷？
⒈按系爭合約第8條第1項固然約定：「乙方（即中興航空公司 ）於契約期間內，直昇機應隨時保持適航狀況。」第2項約 定：「乙方之航機定期維修檢查（50小時檢查、100小時檢 查、150小時檢查）應於夜間實施，航機大保養之零件更換 時間即200小時檢修、300小時檢修，不得超過三天，發動機 到點更換不得超過六天，於直昇機例行維護檢查、技術修正 、臨時故障檢修時，乙方應立即通知甲方（即中華工程公司 ），並以其他合格直昇機取代其合約任務，若因此無法執行 合約需求，除每天計罰新台幣二十五萬元外，甲方有權另行 向外僱用直昇機進行工作，並賠償甲方因之衍生價差及甲方 逾期或人員、機具等停工待命等損害之損失。所有之罰款及 賠償款將由乙方之計價款或履約保證金內扣除，不足部分將 向乙方及其連帶保證人追償。」第5項約定：「乙方應負責 直昇機之飛行安全，並負責下列事項……㈡在契約期間內， 直昇機應隨時保持適航情況。……」有系爭合約影本可證（ 見原審92年度聲字第3439號卷第6、7頁）。



⒉中華工程公司辯稱：因中興航空公司遲延排除直昇機故障， 以致於影響工作執行，因此中華工程公司得請求給付違約金 云云。惟中興航空公司則主張：係因中華工程公司集貨量未 如預期，以致於毋庸執行合約需求，並非因維護檢查、故障 檢修直昇機等情形所致，故中華工程公司不得請求違約金等 語。經查中華工程公司固曾先後於91年3月25日、10月15日 函請中興航空公司加強定期維修檢查工作，有該等函文及91 至92年度直昇機吊掛影響明細表、直昇機作業日誌影本可稽 （見原審卷一第29至31、118至120頁、卷二第176頁以下） ，惟據此僅足以證明中興航空公司所提供之直昇機有故障情 事。但中華工程公司集貨量不足，造成中興航空公司自90年 10月23日起至90年12月31日止，每日吊運次數鮮有超過20次 ，有飛航紀錄表影本可證（見原審卷二第407至465頁），已 如前述。從而中華工程公司既無集貨可供吊運，則中興航空 公司縱使未及時檢修直昇機，亦不影響工作之進行。 ⒊又縱然中華工程公司所辯屬實，然因系爭合約第8條第1項所 定違約金並未明言為「懲罰性違約金」，則依上說明，該違 約金之性質應認為係損害賠償總額之預定，故中華工程公司 未受有實際損害，則不能請求給付違約金。而中興航空公司 業已證明中華工程公司未受有損害，中華工程公司就此復未 舉反證以實其說，至於中華工程公司雖遭訴外人台電公司即 業主扣罰違約金5億3,000萬元，但中華工程公司並未舉證證 明該等扣罰違約金係因本件中興航空公司遲延給付所致，則 應認為中華工程公司並未因中興航空公司遲延檢修直昇機而 受有損害，中華工程公司自不得依系爭合約第8條第2項、第 229條請求計罰違約金並據以主張抵銷。
㈣中興航空公司是否因執行工作不當，致中華工程公司所有之 機具設備受有損害？中華工程公司得否依民法第227條第2項 規定請求損害賠償並據以主張抵銷？
⒈加油機損害部分：
⑴經查中華工程公司辯稱：中興航空公司於92年2月16日上午9 點10分，吊運中華工程公司所有之加油機，因直昇機起降時 ，吊鉤勾到加油機，導致加油機墜落地面，致中華工程公司 受有損害7萬1,400元，有中華工程公司函文及照片、發票影 本可證（見原審卷一第29至31、113頁）。而中興航空公司 並不爭執其直昇機吊鉤確實勾到加油機，導致加油機墜落， 是據此足證中興航空公司就該項不完全給付確實可歸責。 ⑵惟中興航空公司復主張該事故發生之原因，在於直昇機之起 降場有安全範圍，中華工程公司應予淨空，但中華工程公司 之人員卻將該加油機擺放在安全範圍內，才會導致加油機受



損，且中華工程公司於給付該次工程款時，並未扣除該部分 損害，足見中興航空公司並無可歸責事由等語。而中華工程 公司並不爭執該加油機確實擺放在安全範圍內，足見中興航 空公司該部分主張，應屬實在。但中興航空公司既有義務提 供直昇機，自亦有義務注意直昇機起降安全，如發現直昇機 起降場並未淨空，即應通知中華工程公司予以淨空，不應無 視危險而逕行起飛，是據此足證中華工程公司就損害之發生 ，亦屬與有過失。
⑶又中興航空公司主張：中華工程公司所提出之維修費用發票 所載日期，遲至本案起訴後於92年12月始作成，亦未載明發 票確切日期，但加油機於92年2月16日即受有損害，因此該 項發票並不足以證明中華工程公司受有損害云云。惟加油機 確實受有損害，既為兩造所不爭執，則依民事訴訟法第222 條第2項規定，本院審酌上開維修發票等一切情況，認為本 件損害仍認定7萬1,400元為適當。又中興航空公司確實因可 歸責於己之事由，導致加油機墜落而造成中華工程公司受有 損害，但中華工程公司與有過失，衡情應減輕中興航空公司 之賠償金額1/2即3萬5,700元。從而中華工程公司辯稱依民 法第227條第2項規定，請求損害賠償並據以主張抵銷3萬 5,700元部分，即屬有據。