臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第296號
上 訴 人 甲○○更名前為吳.
被上訴人 乙○○（更名前為李進隆）
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國98年10月20日
台灣桃園地方法院98年度婚字第474號第一審判決提起上訴，本
院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。
二、本件原審係於民國（下同）98年10月6日進行言詞辯論，並 辯論終結，且定期於同年10月20日宣判，惟於前開言詞辯論 筆錄首頁記載出席職員為「法官劉佩宜」，末頁簽名部分則 由王兆飛法官簽名（見原審卷第48頁），經本院函查結果， 原審函復當時劉佩宜法官已調任他處，當日係王兆飛法官進 行言詞辯論，筆錄係誤繕等語，有原審98年12月18日桃院永 家智98年度婚字第474號函1份附卷可稽（見本院卷第14頁） ，故原審上開筆錄確係誤繕，惟並不影響兩造之權益，合先 敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
兩造於84年4月15日結婚，婚後被上訴人常於酒後以言語辱 罵伊，更常動手打伊；另自96、97年起，被上訴人常誣指伊 有外遇為由毆打伊，將伊趕出家門，並以「到遠一點去討客 兄」等不堪言語辱罵伊，於97年1月31日（起訴狀誤載為97 年2月間－見原審卷第3頁），被上訴人因伊遲歸，即將伊拖 至門外，對伊頭部重毆致眼部受傷幾乎無法見物，伊因而不 敢回家，並於驗傷之後持驗傷單至派出所報案，向原審聲請 暫時保護令獲准。伊長期在被上訴人暴力陰影下不敢回家， 而兩造分居迄今已1年多，足見兩造已無法維持婚姻生活等 情，爰依民法第1052條第1項第3款、第2項規定，求為准上 訴人與被上訴人離婚（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲 明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡准上 訴人與被上訴人離婚（見本院卷第22頁）。
二、被上訴人未於準備程序或言詞辯論期到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。
三、上訴人主張兩造於84年4月15日結婚，婚姻關係現仍存續中 之事實，有上訴人提出之戶籍謄本1份附卷可稽（見原審卷 第5頁），堪信為真實。是以本件應審究者為：上訴人依民 法第1052條第1項第3款、第2項規定訴請判決離婚，是否有 理由，茲分述如下：
㈠本件是否有上訴人主張之民法第1052條第1項第3款「不堪 同居虐待」之法定離婚要件？
⑴按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求 離婚，民法第1052條第1項第3款固定有明文。惟所謂不 堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛 苦，致不堪繼續同居者而言；且請求離婚之原告對於此 項虐待事實，除依法律規定無庸舉證外，應負舉證之責 任（最高法院23年上字第678號、37年上字第6882號判 例意旨參照）。
⑵上訴人主張被上訴人曾於97年1月31日晚間10時許，因 細故毆打伊，致伊眼部致幾乎無法見物，伊於驗傷後向 原審聲請暫時保護令獲准之事實，經本院調閱原審97年 度家護字第204號民事通常保護令卷宗（含同院97年度 暫家護字第63號）核閱後，上訴人當時確實受有「左眼 周圍皮下瘀血」、「右頸多處擦傷」、「兩手背多處擦 傷」等傷害，有家庭暴力事件驗傷診斷書影本1份存卷 可參（見原審上開通常保護令卷第11頁）。惟上訴人於 原審家事法庭訊問時，亦自陳被上訴人可能是因為伊從 早上8點外出幫人安神位，至晚上9點左右才回家，外出 的時間太久，所以才毆打伊；伊要給相對人（即被上訴 人）1次機會，願撤回保護令之聲請等語（見原審上開 通常保護令卷第31頁至第32頁）。足見被上訴人雖於前 開時間有傷害上訴人之行為，惟係因上開偶發之原因所 致，且上訴人表明願意給被上訴人機會，故上訴人不得 於時間經過1年餘，再執此主張被上訴人對其有不堪同 居虐待之行為。
⑶至上訴人主張被上訴人結婚後，常於酒後以言語辱罵伊 ，並動手傷害伊，於96年、97年間常誣指伊有外遇，因 而毆打伊，且將伊趕出家門等節，上訴人均不能舉證以 實其說，且於原審詢問有無其他事項或證據需要調查時 ，亦回答：「無，請鈞院參酌保護令卷內之資料」等語 （見原審卷第42頁）。故自難遽認上訴人上開主張之事 實為真正。
㈡本件是否有上訴人主張之民法第1052條第2項「難以維持 婚姻之重大事由」之法定離婚要件？
⑴按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚 姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一 方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定 有明文。所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻 者」，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74 年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破 綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事 由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得 請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極 破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比 較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責 任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均 得請求離婚，以符公平，且符合民法第1052條第2項規 定之立法目的（最高法院95年度台上字第1450號判決要 旨參照）。
⑵經查：上訴人主張被上訴人曾於97年1月31日晚間10時 許，因細故毆打伊，伊於驗傷後向原審聲請暫時保護令 獲准之事實，固然屬實，惟上開事由係因偶發原因所致 ，且上訴人表明願意給被上訴人機會，自不得於時間經 過1年餘，再執此主張被上訴人對其有不堪同居虐待之 行為，已如前述。又上訴人雖主張與被上訴人分居時間 長達1年餘，惟上訴人亦自陳伊於被上訴人97年1月31日 對其施暴後，就離家等語（見原審卷第29頁筆錄）。從 而，上訴人雖於被上訴人前開時間對其為暴力行為後即 離家，惟於通常保護令事件97年3月21日訊問時，已表 明願意給被上訴人機會，則上訴人自上開時間後，未再 返家，任令兩造分居時間長達1年餘，顯係上訴人所造 成，自不得再據此主張兩造已達難以維持婚姻之重大事 由。
四、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第3款、第2項規定 ，請求准與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。從而原審 所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件其餘之攻擊方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足 以影響判決之結果，爰不逐一論列。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲
法 官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 明祖星
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。