臺灣高等法院民事判決 98年度上更㈠字第137號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 陳文元律師
複 代理人 陳哲民律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 陳憲鑑律師
李智陽律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國96年9月28日
臺灣板橋地方法院95年度訴字第894號第一審判決提起上訴，並
為聲明之減縮，經最高法院第一次發回更審，本院於99年3月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆拾柒萬陸仟壹佰叁拾玖元及自民國九十四年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）84年起陸續向伊借款 ，迄85年9月18日結算時，共積欠新台幣（下同）300萬元， 由被上訴人簽交同金額本票乙紙（下稱系爭本票），約明於 同年12月10日清償。詎被上訴人非惟於屆期未為清償，更自 89年11月起迄94年止，又陸續向伊新借款項。伊為期被上訴 人經商成功得償舊欠，遂再貸與400萬元以上。其間，被上 訴人僅自93年6月30日起，先後交付伊303萬元，用以支應換 票款或清償新欠，並未清償上開300萬元。爰本於消費借貸 之法律關係，求為命被上訴人給付300萬元，及自85年12月 10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審為上 訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，嗣後就利息部 分減縮自88年6月30日起算（見本院前審卷245頁反面），本 院前審判命被上訴人給付2萬元及自95年5月16日（起訴狀繕 本送達翌日）起加付法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之上 訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院發回本院更審，上訴 人並於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項聲明 部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人298萬元及自88年6月 30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（被上訴人 應給付2萬元本息部分，及上訴人請求超過88年6月30日起算
利息之請求，暨該2萬元應加付自88年6月30日起至95年5月 15日止之利息部分，均已告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人於84年間投資270萬元予伊開設賭場 ，3個月分紅30萬元，原應收回300萬元。嗣因賭場遭人倒債 ，上訴人乃將該投資款轉為借款，由伊簽發系爭本票交其收 執，約定於85年12月10清償。此期間，依民間處理債務習慣 ，不再計息。嗣伊既未向上訴人新借款項，且自93年6月30 日起，已以交付支票及匯款方式，陸續交付上訴人合計303 萬元將借款全部清償完畢，上訴人再請求伊返還借款，自屬 無理，且上訴人主張之利息已經罹於時效而消滅，不得請求 等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠迄至84年止被上訴人向上訴人借款270萬元（下稱系爭借款 ），兩造於85年9月18日結算，被上訴人共積欠上訴人300萬 元，其中30萬元為利息，並由被上訴人簽發系爭本票交上訴 人收執。
㈡被上訴人已交付如原審被證一所示8紙支票、本院前審被上 證一、被上證二所示2紙支票及匯款45萬元予上訴人（見本 院卷第46頁、50頁，詳如附表一所示）。
四、上訴人又主張：被上訴人自84年起陸續向伊借款，迄85年9 月18日結算時，共積欠300萬元，迄未為清償；縱認被上訴 人已部分清償，亦應依民法第323條規定，先抵充利息後， 再抵充原本等語。然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置 辯，是本院應審究者厥為：㈠被上訴人向上訴人借貸系爭借 款，兩造於85年9月18日結算時，約定利息30萬元，被上訴 人應於同年12月10日清償300萬元，此約定之利息30萬元是 否得滾入系爭借款原本？㈡除被上訴人業已自認之系爭借款 外，於89年之後，被上訴人是否仍有陸續向上訴人借款？㈢ 被上訴人93年、94年間所交付之支票及94年8月23日匯款45 萬元，是否係用以清償系爭借款？抑或用以換票或清償89年 後之其他借款？㈣被上訴人是否業已清償系爭借款全部本金 及利息？茲分別論述如后：
㈠被上訴人向上訴人借貸系爭借款，兩造於85年9月18日結算 時，約定利息30萬元，被上訴人應於同年12月10日清償300 萬元，此約定之利息30萬元是否得滾入系爭借款原本？ ⒈上訴人主張：兩造於85年9月18日結算時，被上訴人共積 欠伊300萬元，其中30萬元為利息，並約定利息30萬元計 入本金等語。被上訴人則抗辯：兩造並未以書面約定將利 息30萬元滾入原本等語。
⒉按「利息不得滾入原本，再生利息。但當事人以書面約定
，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲 付之利息，滾入原本者，依其規定。」，民法第207條第1 項定有明文。核其立法理由為以利息滾入原本，再生利息 ，有害債務人之利益實甚，應使之無效。其目的乃為「防 止重利盤剝，保護經濟弱者」。因此必須於嚴格例外之情 形下，始同意將利息滾入原本。其嚴格例外條件為「若當 事人以書面約定，利息遲付逾1年後經催告而不償還時， 得將遲付之利息滾入原本者」，則為保護債權人利益起見 ，應認符合上開條件時，其約定為有效。蓋此種約定，債 務人必熟悉自己利害而後為之，不應使之無效也。經查， 上訴人主張兩造於85年9月18日結算時，約定將利息30萬 元計入本金，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有 利於己之事實負舉證責任，惟上訴人並未提舉證證明兩造 曾以書面約定將利息30萬元計入本金，上訴人之主張，自 難率予採信。至被上訴人於結算雖簽發系爭本票交上訴人 收執，然此僅係被上訴人同意於85年12月10日清償前所積 欠之系爭借款本息，尚難以被上訴人曾簽立系爭本票遽認 兩造曾約定將利息滾入原本。
㈡除被上訴人業已自認之系爭借款外，於89年之後，被上訴人 是否仍有陸續向上訴人借款？
⒈復按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須 具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負 舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表 示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。」（最 高法院81年度台上第2372號判決要旨參照）。又「民事訴 訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原 告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應 駁回原告之請求。」、「主張法律關係存在之當事人，僅 須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 ，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」 （最高法院17年上字第917號、48年台上字第887號判例參 照）。上訴人主張其自89年起又陸續借款予被上訴人等情 ，已據被上訴人否認，則依民事訴訟法第277條前段規定 及上開判例，上訴人自亦應就此有利於己之事實負舉證責 任。
⒉上訴人主張：伊於94年5月23日匯款40萬元予被上訴人， 業據提出匯款申請書1紙為證（見原審卷第71頁）。被上 訴人就上開匯款申請書之真正並不爭執，惟抗辯：此筆係 伊友人周進隆玩麻將而以客票向上訴人所借，客票都有兌
現，因其等不太熟悉，故匯款至伊之帳戶云云（見本院前 審卷第155頁背面）。故被上訴人亦不否認此筆係借款， 僅係辯稱係訴外人周進隆所借，然此部分為上訴人否認， 被上訴人就此則未舉證以實其說，即不足採，應認94年5 月23日匯款40萬元，係被上訴人向上訴人所借之款。 ⒊上訴人就其餘借款，雖另提出89年至94年間銀行代收往來 明細影本2紙、303萬元說明明細表1紙以資為證（見原審 卷第33頁至35頁、本審卷第32頁、33頁）。惟銀行代收往 來明細僅係上訴人將票據委託銀行代收之記錄資料，而30 3萬元說明明細表更是上訴人就被上訴人所清償之303萬元 每紙支票緣由所為之說明，均無從證明兩造自89年之後除 上述40萬元之外，另有借款之情事。又支票為文義證券及 無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之 原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係 存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因 關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決要旨參照 ）。故縱然該往來明細表上所載之支票確均係被上訴人交 付予上訴人，亦不足以證明被上訴人係因再向上訴人借款 而交付支票。且上訴人就其提出銀行代收往來明細上載之 支票兌現或退票情形，另提出附表五之明細表（見本院前 審卷第205頁、206頁）為說明。惟查，依上訴人所提前開 明細表所示編號1至15之支票已跳票7張，被上訴人之償債 能力已顯有問題，上訴人豈有可能再次借款予被上訴人？ 尤其上訴人焉有於90年8月30日至90年11月30日連續借款4 次予被上訴人，金額高達127萬元，支票卻皆未兌現後（ 見本院前審卷第205頁編號12至15），還肯於92年10月10 日借款予被上訴人（見前開明細表編號16），故上訴人稱 其繼續借款予被上訴人以維繫兩造間之聯絡云云，顯悖於 常情。且依上訴人所主張，89年之後之借貸另有借款未清 償之債務298萬9,000元（見本院前審卷第206頁附表五下 方說明），何以上訴人於本件未一併起訴請求返還？益見 其所述不合常情而無足採。
⒋綜上，除系爭借款之外，於89年之後，上訴人僅於94年5 月23日另再借款40萬元予被上訴人，被上訴人並未再向上 訴人借款。
㈢被上訴人93年、94年間所交付之支票及94年8月23日匯款45 萬元，是否係用以清償系爭借款？抑或用以換票或清償89年 後之其他借款？
被上訴人抗辯：伊自93年6月30日起分別以支票、匯款方式 ，陸續交付343萬元予上訴人（詳如附表一），業經提出還
款明細表及支票影本10紙、匯款申請書影本1紙為證（見原 審卷第14頁至22頁、本院前審卷第126頁、127頁），復為上 訴人所自認，堪信屬實。惟其中之45萬元，被上訴人陳稱： 針對上訴人提出94年5月23日匯款給被上訴人一事，今伊再 提出94年8月23日匯款45萬元予上訴人之匯款單以資證明， 伊並無積欠上訴人任何款項等語（見本院前審卷第67頁）， 顯見被上訴人94年8月23日匯款45萬元予上訴人，係用以清 償94年5月23日之借款，故此45萬元自與系爭借款無關。此 外，上訴人既不能證明另有借款之主張屬實，則被上訴人辯 稱其所給付之其餘298萬元（343萬元－45萬元＝298萬元） 係清償本件借款，即非無據，堪予採信。至於被上訴人未取 回系爭本票及所清償之數額與借貸金額不符，尚不足據為有 利於上訴人之認定，蓋借款有無清償，應依具體事證認定， 上訴人以此做為被上訴人未清償系爭借款之證明，亦非可採 。
㈣被上訴人是否業已清償系爭借款全部本金及利息？ ⒈上訴人主張：被上訴人就系爭借款連同利息30萬元，迄未 為清償，縱認被上訴人已為清償，惟被上訴人於93年6月 30日開始清償，應視為債務人於當日已為「承認」之表示 ，依民法第129條第1項第2款規定，消滅時效中斷而重新 起算，故本件所得請求之利息應自88年6月30日起算（亦 即自93年6月30日往前溯及5年），依法定利率計算利息。 且依民法第323條規定，應先抵充利息後，再抵充原本， 被上訴人仍有部分未清償等語。被上訴人則抗辯：伊已清 償300萬元之債務，且兩造結算伊應清償300萬元時，並無 約定利息，因斯時伊已亳無資力，上訴人豈還會要求利息 ，依一般民間處理債務的習慣，已經倒閉週轉不靈後的債 務協商，即300萬元的本票債務應屬無息債務，若有利息 ，亦已罹於時效而消滅等語。
⒉再按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或 不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間 不行使而消滅。」，為民法第126條所明定。經查，兩造 固曾於85年9月18日就系爭借款結算，約定利息為30萬元 ，被上訴人應於同年12月10日清償300萬元，惟兩造間並 無以書面約定將利息30萬元滾入原本，已詳如前述，則該 30萬元仍屬利息性質，而利息請求權之消滅時效為5年， 然被上訴人於93年6月30日開始清償，為兩造所不爭執， 距兩造所約定之清償日85年12月10日，顯已逾5年，被上 訴人復抗辯上訴人之利息請求權已罹於時效而消滅等語（ 見本院前審卷第152頁），則上訴人請求被上訴人給付利
息30萬元部分，自屬無據。
⒊末按「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息， 次充原本。其依前二條之規定抵充債務者，亦同。」，民 法第323條定有明文。被上訴人雖抗辯：兩造於85年12月 10日約定伊應清償300萬元後，即未約定利息，且斯時伊 已毫無資力，上訴人豈還會要求利息云云。經查，上訴人 於原審陳稱系爭借款約定之利息為月息三分（見原審卷第 27頁），而兩造約定系爭借款至85年9月18日之利息為30 萬元，亦為被上訴人所不爭執，足見兩造間就借款有利息 之約定。雖兩造於結算時，就利息計算方式未再特別約定 ，惟依民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未 經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，兩 造間就系爭借款原既有利息之約定，而被上訴人就其所稱 ：兩造間關於系爭借款之清償，因其週轉失靈而曾為債務 協商之事實及一般民間就週轉不靈倒閉後之債務為協商時 ，有不再就債務人所負債務計付利息之「習慣」，來舉證 以實其說，揆諸前開說明，上訴人主張自88年6月30日起 算（亦即自93年6月30日往前溯及5年），依法定利率年息 百分之五計算利息，自屬可採。被上訴人自93年6月30日 起至94年7月10日止，已陸續清償上訴人298萬元，亦已詳 如前述，然被上訴人之清償依上開規定，應先抵充利息， 再抵充原本，經結算後，被上訴人至94年7月10日止，尚 有本金49萬6,139元迄未清償（詳如附表二）。五、綜上所述，上訴人主張：被上訴人就系爭借款雖已部分清償 ，惟先抵充利息後，再抵充原本，尚有本金49萬6,139元迄 未清償，為可採。被上訴人抗辯：系爭借款伊已全部清償完 畢，為不可採。經扣除本院前審判決確定被上訴人應給付之 2萬元後，被上訴人尚應給付上訴人47萬6,139元，及自94年 7月11日（即最後清償日94年7月10日翌日）起算之法定遲延 利息。從而，上訴人本於消費借貸之法律關係，請求被上訴 人再給付47萬6,139元，及自94年7月11日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人逾 此所為請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部 分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄 改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核 於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用
之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 黃騰耀
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
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│編號│日 期 │支 票 號 碼 │金額（新台幣） │
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│1 │93.6.30 │DA0000000 │20萬 │
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│2 │93.9.4 │DA0000000 │40萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│3 │93.10.30 │DA0000000 │9萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│4 │93.10.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│5 │93.11.20 │DA0000000 │44萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│6 │93.12.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│7 │94.2.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│8 │94.7.10 │DA0000000 │85萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│9 │94.8.23 │匯款收據 │45萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│10 │93.8.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│11 │94.4.30 │DA0000000 │20萬 │
├──┼──────┼────────┼────────┤
│合計│ │ │343萬 │
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