侵權行為損害賠償等
臺灣高等法院(民事),上字,98年度,1272號
TPHV,98,上,1272,20100324,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　98年度上字第1272號
上訴人即附　甲○○
帶被上訴人
訴訟代理人　蔡樹基律師
被上訴人即　乙○○○○○○○○○○
附帶上訴人
訴訟代理人　連復淇律師
上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國98
年8 月28日臺灣臺北地方法院94年度訴字第3968號第一審判決提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於99年3 月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
上訴訴訟費用由上訴人負擔，附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠上訴人（原姓名為陳淑君）於民國90年8月至92年1月初受僱 於伊獨資設立之鮮鮮文化出版社（90年10月25日核准設立， 設臺北市○○區○○路70號2樓，93年5 月5日變更為鮮鮮文 化事業社，下稱：鮮鮮文化社），擔任臺灣辦公室主任，負 責與廠商接洽印刷、發行事宜，並處理相關帳務之收付。伊 因長期住居美國，鮮鮮文化社帳務，由上訴人保管鮮鮮文化 社支票簿及存摺，訴外人即伊友人董林南妮則保管鮮鮮文化 社及伊之印鑑章。而鮮鮮文化社之帳務支出方式，係由上訴 人依相關憑證，製作請款單傳真至美國予伊，經伊簽准回傳 ，上訴人再憑簽准之傳真請款單，填具銀行取款憑條或開立 支票，送交董林南妮用印後，支付相關帳款。
㈡詎上訴人明知其於91年8月15日上午9時許，傳真有關擬支付 訴外人即被告配偶盧世偉所開設之駿達設計諮詢有限公司（ 下稱駿達公司）印刷費用新臺幣（下同）975, 478元請款單 （下稱系爭請款單），業經伊表示印刷費用偏高而不願簽字 批准，上訴人竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，剪下 伊於91年8 月30日簽准之另張請款單上「謝行昌」之簽名及 日期，黏貼於系爭請款單上，並加以影印變造後，未經伊之 同意或授權，即擅自以鮮鮮文化社名義，先後簽發面額均為 975,478元、發票日91年11月1日、票號SMA0000000之支票（ 下稱系爭975,478元支票），及同年10月12日、票號SMA0000 000之支票（下稱91年10月12日支票）2紙。並先將91年10月 12日支票交予駿達公司作為支付印刷費之用，且已於91年10



月14日提示兌現，嗣於離職後，再將系爭975, 478元支票交 予駿達公司，並於92年6 月3日提示兌現。系爭975,478元支 票之兌現，顯係上訴人溢付駿達公司。
㈢上訴人又於91年11月5 日，未經伊之同意或授權，逕自鮮鮮 文化社於上海商業儲蓄銀行所開設之帳號0000000000000 之 帳戶內，提領現金376,195元（下稱系爭376,195元），予以 侵占。
㈣再伊於91年12月4 日批准同意支付鮮鮮文化社91年11月份之 薪資、保險費、郵電費、零用金支出、餐飲費、房租、佣金 等共677,182元，上訴人已於91年12月6日自鮮鮮文化社上開 帳戶提領現金677, 182元支付上開各費用，竟又以鮮鮮文化 社為發票人，簽發發票日91年12月5 日、票號SMA0000000之 同額支票（下稱系爭677,182元支票），並於92年6 月3日提 示兌現，並侵占入己。上訴人受僱期間共計侵占款項2,028, 855元等語。
㈤上訴人主張被上訴人尚欠其佣金84萬0495元云云，惟上訴人 任職鮮鮮文化社至91年12月底，被上訴人按月給付上訴人2% 佣金之約定，係按鮮鮮文化社每月「兌現收入」作為當月毛 利，再按當月毛利2 %支付其佣金（原證42號所附被證1號） ，並為上訴人所知悉。又上訴人任職期間，被上訴人均依上 開約定核付佣金，並無積欠上訴人之佣金（參見原證42號所 附被證2號）。又依上訴人前於原審98年5月14日所呈表格及 資料，原係主張被上訴人積欠其92年1 月以後兌現之票款計 算2%佣金76萬0495元（如原審98年7 月13日答辯㈡狀又主張 之附表2）；嗣於原審98年7 月13日答辯㈡狀之附表1，又主 張被上訴人積欠其91年12月以前兌現之票款計算2%佣金14萬 5693元，兩者合計84萬0495元，反覆不一。惟鮮鮮文化社91 年12月以前兌現之票款計算2%佣金，被上訴人早已支付予上 訴人（參見原證42號所附被證 2號），上訴人仍重複主張， 自不足採。復依上訴人於原審98年7 月13日答辯㈡狀所附之 證 3號和解書稿，亦載明2%之佣金抽成係計算至上訴人91年 12月底離職為止。且依上訴人91年5月4日自己所製作費用申 請單，91年4 月份佣金8,756元，其計算之方式為「437805× 0.02 = 8756」（參見原證42號所附被證2-２號第2頁），對 照上訴人於原審98年5月14日庭呈提出附件Ａ-4 /4即鮮鮮文 化社託收票據簿第1頁行次7所示（同原證42號所附被證2-１ 號第1頁），票據金額437,805元，其託收日期為91年1 月31 日，到期日為91年4 月31日，顯見上訴人明知被上訴人按月 給付其2%佣金之約定，係按每月「兌現收入」作為當月毛利 ，再按當月毛利2%支付佣金，而非以票據「託收日期」計算



當月之2%佣金。是上訴人98年9月18日上訴理由狀第5頁主張 ：依原審98年7月13日答辯㈡狀之附表2，主張被上訴人積欠 其92年1月以後兌現之票款計算2%佣金760,495元云云，並不 足採。
㈥爰依民法第184條第1項或民法第227條第2項規定，提起本訴 。並聲明：㈠上訴人應給付伊2,028, 855元，及自刑事附帶 民事訴訟起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡願以現金或等值之國泰世華商業銀行可轉讓定期 存單供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：
㈠伊並未侵占被上訴人上開所指述之 3筆款項，有關系爭975, 478元支票，乃係因被上訴人積欠訴外人駿達公司9 1年10月 至92年1月印刷費912,232元，而伊受僱被上訴人期間，均係 由伊負責與廠商接洽印刷、發行事宜，駿達公司乃向伊催討 該筆印刷費，駿達公司法定代理人盧世偉並向被上訴人之業 務代表即上訴人表示不同意折讓，而要求付清全部貨之貨款 ，伊始將系爭975, 478元支票交予駿達公司作為印刷費之給 付。
㈡又有關系爭677, 182元支票部分，由於被上訴人長年居住美 國，其日夜作息時間適與臺灣相反，加之被上訴人對伊所傳 真之請款單，並非立即簽准回傳，伊為能即時支付廠商款項 、員工薪資、勞健保費、水電費，往往不得不事先先開立支 票。然因被上訴人回傳時間太慢，待伊收到被上訴人簽准之 請款單時，有時已忘記之前已有開立支票，致有或再提領現 金，或再重複開立支票之情形，系爭677, 182元支票即係如 此。嗣伊遭解雇後，於整理重複開立支票時，因被上訴人曾 於伊加入鮮鮮文化社時，允諾支付伊鮮鮮文化社營業毛利 2 ％，被上訴人尚欠上訴人佣金84萬0495元，加計補償金58萬 共計142萬零495元，另伊曾為被上訴人墊付28萬元，已足抵 銷上訴人提領之677, 182元，縱然雙方就佣金、補償金等有 爭執，惟被上訴人佣金之支付確實只到91年8月，91年9月以 後之佣金則分文未付，上訴人以上開支票抵充佣金、代墊款 等被上訴人應給付上訴人之款項，亦顯無不法所有之意圖， 且對被上訴人而言並無損失可言。
㈢再者，有關重複提領系爭376, 195元部分，伊提領該筆款項 係依據被上訴人之會計所做之報表而為，並無重複提領之情 等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡如受不 利益之判決，請准提供擔保以免假執行。
三、原審判決：上訴人應給付被上訴人1,736, 910元，及自民國 94年5 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利



息，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對於其敗訴部分提起上 訴，其上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄 部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上 訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人提起附帶上訴，其附帶 上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人在第一審291945元 本息部分之請求，與該部分假執行之聲明均廢棄，㈡上開廢 棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人291945元及自民 國94年5 月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息，並願供現金或或等值之國泰世華商業銀行可轉讓定期 存單供擔，請准宣告假執行。附帶被上訴人之答辯聲明：附 帶上訴駁回。
四、兩造不爭執與爭執事項：
甲、不爭執事項：
㈠被上訴人於90年10月25日獨資設立鮮鮮文化社。上訴人則自 90年8月至92年1月初，於鮮鮮文化社擔任臺灣辦公室主任， 負責與廠商接洽印刷、發行事宜，並處理相關帳務之收付事 宜。
㈡駿達公司法定代理人盧世偉（後更名為盧家榮），於上訴人 受僱於被上訴人期間，與上訴人為配偶關係，嗣於93年9 月 與上訴人離婚。
㈢駿達公司對於鮮鮮文化社91年7月份之印刷帳款為975,478元 。上訴人為駿達公司申請91年7月份之印刷費975,478元，乃 持系爭請款單，向董林南妮先後重複申請簽發系爭975, 478 元支票及91年10月12日支票。上訴人並分別將前揭91年10月 12 日之支票及系爭975,478元支票交給駿達公司，而駿達公 司則分別於91年10月14日、92年6月3日提示兌現。 ㈣駿達公司91年10月至12月、92年1 月申請印刷費用之發票金 額為5,037,293元，被上訴人實付4,068,800元。而其中91年 10月至12月印刷費用被上訴人開立3 份折讓單交予駿達公司 ，折讓金額為902,255元；92年1月份印刷費用被上訴人僅付 534,153元。
㈤上訴人對被上訴人於91年12月4日批准請款單中之677,182元 ，曾於91年12月6 日自鮮鮮文化社上海商業儲蓄銀行之帳戶 內提領現金677, 182元，復簽發系爭（票號SMA0000000號） 677, 182元支票，並於92年6月3日提示兌現。 ㈥上訴人於91年11月5 日自鮮鮮文化社上海商業儲蓄銀行之帳 戶內提領系爭376,195元。
乙、爭執事項：
㈠被上訴人依民法第184條第1 項或民法第227條規定，請求上 訴人給付975,478元有無理由？




㈡被上訴人依民法第184條第1 項或民法第227條規定，請求上 訴人給付677,182元有無理由？
㈢被上訴人依民法第184條第1 項或民法第227條規定，請求上 訴人給付376,195元有無理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人依民法第184條第1 項或民法第227條規定，請求上 訴人給付975,478元有無理由？
被上訴人主張上訴人偽造系爭請款單，並持之要求董林南妮 簽發系爭975, 478元支票及同額之91年10月12日支票，再先 後將該2 紙支票交予駿達公司，由駿達公司分別於91年10月 14日及92年6月3日提示兌現而侵占入己一情，為上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈證人即駿達公司員工李鎮宇於本院交互詰問時證稱：「貨款 收款方式是以月結3個月方式...我是因為要換票的關係，所 以兩張支票金額一模一樣」、「應該是七月份的貨款，貨款 只有一筆」、「（兩張支票是那個先開）本來先開給我的是 91 年11月1日這一張，我換回的是91年10月12日這一張」、 「我只收10月12日這一張，軋進去動作不是我做的，11月 1 日那張我還給鮮鮮出版社」、「至於為什麼第二張92年6月3 日會軋進去，我不曉得」等語（見本院94年度上訴字第2051 號卷第118 ~119頁）。又證人董林南妮於本院交互詰問時， 亦證稱「（這二張票為何票面金額975478元都相同）因為謝 行昌開給廠商的票，廠商無法接受，要求換票，上訴人來換 票，來換一張票，變成二張，因票不是歸我管，所以我有要 求支票一定要劃線，支票還是由被告保管」等語（同上卷第 116 頁）。足證上訴人持系爭請款單，先向董林南妮申請開 立系爭975, 478元支票，嗣經駿達公司要求換票，始再開立 同額之91年10月12日支票，並交予駿達公司提示兌現，是系 爭975,478元支票為重複簽發，應堪認定。 ⒉又上訴人於92年1 月初遭被上訴人解僱，上訴人既已離職， 自應將其所持有重複簽發之系爭975, 478元支票交還被上訴 人，上訴人竟將之交付予駿達公司負責人即其配偶盧世偉， 由駿達公司於92年6月3日提示兌現，顯已侵害被上訴人之權 利至明。上訴人雖抗辯因駿達公司與被上訴人間有91年10月 至12月、92年1 月印刷費折讓糾紛，伊離職後，駿達公司仍 向其催討，且由於被上訴人長期居住美國，鮮鮮文化社在台 之所有業務均係由其接洽，如被上訴人不願支付廠商款項， 其即須負債務不履行或詐欺之民、刑事責任，故將上開系爭 975, 478元支票交予駿達公司云云。惟查，鮮鮮文化社曾就 駿達公司之出貨為折讓，總計金額902, 255元，有營業人銷



貨退回進貨退出或折讓證明單 3紙在卷可稽（見原審卷一第 265頁），而駿達公司已將鮮鮮文化社開出之上揭3紙折讓單 提報，以減少該公司之印刷費稅額負擔，為上訴人所自陳（ 見臺北地方法院94年訴字第 5號刑事卷第55頁），則本件折 讓之程序已完備。駿達公司縱不同意折讓，亦應由駿達公司 依契約之相關關係對被上訴人為主張，而無逕由上訴人另行 交付其原應交還被上訴人之系爭975, 478元支票予駿達公司 ，供作支付前業已折讓完成款項之理。上訴人所辯，應無可 採。再者，駿達公司印刷費之債權債務關係乃存在於駿達公 司與被上訴人間，此觀諸駿達公司所開立之發票買受人均為 鮮鮮文化社自明（見原審卷一第34~ 47頁），是縱有債務不 履行之民事責任，亦應由被上訴人負擔，與上訴人無涉。且 盧世偉於斯時為上訴人之配偶，當亦不可能告上訴人詐欺。 則上訴人抗辯其為免負債務不履行或詐欺之民、刑事責任， 而將系爭975, 478元支票交予駿達公司，亦非可採。況依上 訴人所述，其係為免其個人負債務不履行或詐欺之民、刑事 責任，始將系爭975, 478元支票交予駿達公司，益見上訴人 確有將系爭975, 478元支票易持有為所有，並交付予駿達公 司，以免除其民、刑事責任，則其有不法侵害被上訴人之權 利，要屬明確。從而，被上訴人依侵權行為規定，請求上訴 人給付975,478元，即屬有據。
⒊被上訴人依侵權行為之規定，請求上訴人給付975, 478元， 既屬有據，則其依民法第 227條規定所為之請求，自庸無審 。
㈡被上訴人依民法第184條第1 項或民法第227條規定，請求上 訴人給付677,182元有無理由？
⒈被上訴人主張其於91年12月4 日批准同意支付鮮鮮文化社91 年11月份之薪資等共677,182元，上訴人已於91年12月6日自 鮮鮮文化社前開帳戶提領現金677, 182元支付各費用，竟又 簽發系爭677,182元支票，並於92年6 月3日提示兌現入己， 業據提出經其簽准91年12月4 日鮮鮮文化社請款單、91年12 月6日上海商業儲蓄銀行取款條及存摺（見原審卷一第226、 227 頁）為證，上訴人對上開事實與證據均不爭執，惟抗辯 其向被上訴人請款時，會先將應支付費用之支票先填載完成 ，而系爭677, 182元支票即係其事先填載完成，然因忘記已 開立支票，故於91年12月6 日又填寫取款條提領現金。系爭 677, 182元支票其原擬作廢，嗣因被上訴人應支付其包含離 職後之應得營運業績2 ％之佣金、代墊費用，及其以亞勃公 司信用卡代鮮鮮文化社做代銷支付書籍網路之費用而未給付 ，其始於92年6月3日予以提示兌現，用以清償被上訴人所欠



之款項云云。
⒉查被上訴人於91年12月4 日簽准之請款單，為被上訴人之會 計林佳蓉於91年12月1日所製作，而被上訴人於91年12月4日 即已簽准回傳，有該請款單在卷可憑（見原審卷二第43頁） ，期間僅間隔4 日，上訴人竟忘記曾開立支票，復於91年12 月6 日填寫取款條提領現金，顯有違常理。又觀諸該請款單 有票期欄，其上明白記載應付各費用之發票日，而各發票日 核與被上訴人所簽之支票相符，此有所附臺灣臺北地方法院 檢察署偵查卷第181- 184頁可稽，上訴人於收到被上訴人簽 准回傳之請款單時，自當知悉其有開立支票，何以再於91年 12月6日提領現金？再觀之91年12月4日之請款單，除應給付 Suky（即上訴人）共677,182元外，尚須給付妥亞13, 520元 （票號0000000）、沈宏霖94,303元（票號0000000）、林大 益17,280元（票號0000000）、游小葳13,680元（票號00000 00）、楊曜璘33,166元（票號00000 00）、立治有限公司（ 下稱立治公司）5,000元（票號00000 00）、宣建生7,500元 （票號0000000）、劉瑞復17,000元（票號0000000）、統一 速達股份有限公司（下稱統一速達公司）1,920元（票號000 0000）、統一客樂得股份有限公司260元（票號0000000）、 新速企業有限公司718元（票號0000000）、亞勃貿易有限公 司（下稱亞勃公司）1,050元（票號0000000），上開支票包 含系爭677, 182元支票在內均係連號，顯見係一起開立，則 何以上訴人獨忘記應支付其之系爭677, 182元支票已開立， 而重複提領現金？上訴人上開抗辯，顯違常情，實屬事後卸 責之詞，不能採信。次查，依上所述，上訴人既已簽發系爭 677, 182元支票，復又提領現金之行為，已違一般常理，而 系爭677, 182元支票上訴人自承其原擬作廢（見原審卷二第 169 頁），竟未作廢，並予以提示兌現，顯係易持有為所有 ，而侵害被上訴人之權利。
3.至於上訴人抗辯被上訴人尚欠其離職前後之傭金一節，為被 上訴人所否認，上訴人係任職鮮鮮文化社至91年12月底，被 上訴人按月給付上訴人2%佣金之約定，係按鮮鮮文化社每月 「兌現收入」作為當月毛利，再按當月毛利2%支付其佣金， 此有原證42 號所附被證1號被上訴人致上訴人函可證（原審 卷二237、238頁），自應為上訴人所知悉。又上訴人任職期 間，被上訴人均依上開約定核付佣金，並無積欠上訴人之佣 金，亦有原證42號所附被證2號可憑（原審卷二239頁）。又 依上訴人前於原審98年5 月14日所呈表格及資料（參原審卷 二173頁以下），原係主張被上訴人積欠其92年1月以後兌現 之票款計算2 %佣金76萬0495元（參原審卷二199頁）；嗣於



原審98年7月13日答辯㈡狀之附表1，又主張被上訴人積欠其 91年12月以前兌現之票款計算2%佣金14萬5693元（參原審卷 二第 198頁），兩者合計84萬0495元，反覆不一。惟鮮鮮文 化社91年12月以前兌現之票款計算2%佣金，被上訴人早已支 付予上訴人已如前述（參見原證42號所附被證 2號，原審卷 二第239頁 ），上訴人仍重複主張，自不足採。況依上訴人 於原審98年7月13日答辯㈡狀所附之證3號和解書稿，亦載明 2%之佣金係計算至上訴人91年12月底離職為止。且依上訴人 91年5月4日自己所製作費用申請單，91年4月份佣金8,756元 ，其計算之方式為「437805×0.02＝8756」（參原審卷二第 245頁，原證42號所附被證2-２號第2頁），對照上訴人於原 審98年5月14日庭呈提出附件Ａ-4 /4即鮮鮮文化社託收票據 簿第1頁行次7所示（同原證42號所附被證2 -１號第1頁，原 審卷二第241頁），票據金額437,805元，其託收日期為91年 1月31日，到期日為91年4月31日，顯見上訴人明知被上訴人 按月給付其2%佣金之約定，係按每月「兌現收入」作為當月 毛利，再按當月毛利2%支付佣金，而非以票據「託收日期」 計算當月之2%佣金。是上訴人98年9月18日上訴理由狀第5頁 主張：依原審98年7月13日答辯㈡狀之附表2，主張被上訴人 積欠其92年1月以後兌現之票款計算2%佣金760,495元云云， 亦不足採。退步言之，縱上訴人抗辯就佣金、代墊款其尚有 爭議，惟上訴人亦應循正當之訴訟程序解決，而不能於未與 鮮鮮文化社結算之情形下，逕以不法手段提示兌現上開系爭 之677, 182元支票，既已提兌領款，顯已侵害被上訴人之權 利。則被上訴人依侵權行為法則，請求上訴人給付677, 182 元，應屬有據。
4.被上訴人依侵權行為法則，請求上訴人給付677, 182元，既 屬有據，則其依民法第227條規定所為之請求，亦無庸審認 。
㈢被上訴人依民法第184條第1 項或民法第227條規定，請求上 訴人給付376,195元有無理由？
被上訴人主張上訴人於91年11月5 日自鮮鮮文化社提領系爭 376,195元，復於91年11月7 日提領現金1,328,945元，其中 328,945元所支付之費用與系爭376,195元所應支付之費用相 同，上訴人顯然重複溢領系爭376, 195元而侵占入己等情， 為上訴人所否認，並以伊均係依被上訴人會計林佳蓉所製作 之報表，而一一支付鮮鮮文化社所應給付他人之費用等語抗 辯。經查:
1.依被上訴人於91年11月4日簽准回傳之請款單總金額為2,886 ,254元，應支付⑴ Suky部分有：①薪資228,900元、②保險



費5,462元、③郵電費4,382元、④零用金支出29,021元、⑤ 房租24,000元，⑵立治公司、宣建生利息各10,000元，⑶劉 瑞復利息17,000元，⑷吳氏德倉儲費47,250元，⑸統一速達 公司運費3,110元，⑹ 駿達公司文具費用16,380元、印刷費 2,490,569元，有91年11月4日請款單附卷足憑（見原證11號 ，原審卷一第183頁）。其中支付 ⑴Suky①至⑤、⑵及⑶款 項之總金額為328,945元，再加上支付 ⑷款項之總金額則為 376,195元。又上訴人於91年11月7日自鮮鮮文化社上海商業 儲蓄銀行帳戶提領現金1,328,945元，除其中1,000,000元係 上訴人依被上訴人指示清償國外借款，為被上訴人所自認， 且有卷附被上訴人91年11月4 日之傳真文件（見原審卷一第 187頁）可稽外，其餘328,945元分別支付：亞勃公司131, 825元，陳建融45,000元，王淑娟78, 000元，立治公 司20,000元，宣建生20,000元，劉瑞復34,000元，及匯 費共120元，有91年11月7 日存摺存款取款憑條1紙、存款憑 條2紙、匯出匯款申請書5紙（見原審卷一第191~ 198頁）可 考。而上訴人於91年11月5日所提領之系爭376,195元，依上 所述，應係支付⑴Suky①至⑤、⑵、⑶及⑷《即原證11請款 單第1項至9項合計376,195元》，惟上述 ⑷支付吳氏德倉儲 費47,250元部分，依上開請款單所載，被上訴人係以發票日 91 年11月30日、票號0000000之支票給付並兌現，有該支票 及存款對帳單足按（見原審卷二第262、282頁）；又應支付 ⑵立治公司、宣建生利息各10,000元及⑶劉瑞復利息17,000 元部分，顯係由上訴人於91年11月7日所提領之1,328,945元 中支付，即上開、及，足見上訴人所提領之系爭376, 195元僅支付上開⑴Suky①至⑤計291,945元，尚有84,250元 顯係上訴人溢領而侵占入己。則被上訴人主張依侵權行為規 定，請求告給付84,250元，自屬有據，逾此請求，則屬無據 。
⒉又證人林佳蓉雖於臺北地方法院刑事庭具結證述：「（問： 備註欄376, 195元其上的項目公司是否都已支付？）是。公 司付的。有部分是開立支票支付的．．我們付掉的這些錢是 實際支付出去，但實際上上訴人除了我們實際付的金額外， 又從戶頭提領376, 195元，也就是上訴人重複提領。我剛剛 有提過前面這段部分47,250元該筆是直接開支票給明細上所 列的人，另外也有用請款單都有實際支付，但後來我們再查 存款簿時，在存款簿上發現又提領376, 195元的現金，所以 才發現上訴人有重複提領的情形。」（同上卷94年4月6日審 判筆錄）等語，惟與被上訴人所提出之上開證據不符，且未 明確證述被上訴人應支付 ⑴Suky①至⑤291,945元部分，於



何時、依何方式，另款給付，則其證述，尚不足採。 ⒊再被上訴人另依民法第227條第2項規定，請求上訴人給付系 爭376,195元，惟查，系爭376,195元其中291, 945元上訴人 既已支付⑴Suky①至⑤，難謂被上訴人有何因可歸責於上訴 人，致債務不履行而受有損害，是被上訴人依債務不履行之 損害賠償之法律關係，請求上訴人給付291, 945元，亦屬無 據。至有關84,250元部分，被上訴人依侵權行為規定，請求 上訴人給付，既屬有據，已述如上，則其依債務不履行之損 害賠償之法律關係所為之請求，即無庸再為審認。 ⒋又被上訴人雖主張上訴人於91年11月7日所提領之1,328,945 元，其中支付予立治公司20,000元，宣建生20,000元，劉瑞 復34,000元均多支付一倍之金額、及支付王淑娟78,000元， 原應於91年10月7日支付，上訴人卻遲至91年11月7日始支付 ，不知被告於91年10月7日所提領之189,142元用於何處云云 。惟按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起 民事訴訟，對於上訴人請求回復其損害，但其請求回復之損 害，以被訴犯罪事實所生之損害為限，否則縱令得依其他事 由，提起民事訴訟，亦不得於刑事訴訟程序附帶為此請求（ 最高法院60年台上字第 633號判例意旨參照）。本件上訴人 被訴犯罪事實，係上訴人涉嫌就系爭975,478元支票、 677, 182元支票及提領現金376,195元等3 筆款項有偽造文書、偽 造有價證券及業務侵占等犯行，是被上訴人僅得就上開3 筆 款項被訴犯罪事實所生之損害為限，提起附帶民事訴訟，至 被上訴人上開主張既非屬上訴人被訴犯罪事實之範圍，揆之 前開說明，縱令得依其他事由，提起民事訴訟，亦不得於刑 事訴訟程序附帶為此請求，被上訴人上開主張，自非所得審 酌範圍，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依侵權行為損害賠償之法律關係，請求 上訴人給付1,736, 910元，及法定遲延利息，核屬有據。依 侵權行為損害賠償及債務不履行損害賠償之法律關係，另請 求上訴人給付291,945元（即376,195－84,250 ＝291,945， 原判決誤載為84,250元）及法定遲延利息，尚屬無據。從而 ，被上訴人請求上訴人給付1,736, 910元，及自刑事附帶民 事訴訟起訴狀繕本送達翌日即94年5 月11日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請 求，為無理由，應予駁回。原審於上開應准許部分為被上訴 人勝訴之判決，並酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告 ，經核並無不合，上訴人及附帶上訴人分別就對其不利部分 提起上訴及附帶上訴，求予廢棄對其不利之判決，為無理由 ，均應予駁回。至於上訴人所稱其所涉及之侵占等刑事案件



業經最高法院發回更審云云，惟被上訴人所提起之刑事附帶 民事訴訟既經移送民事庭審理，自不受刑事判決之拘束或影 響，並予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，於判決之 結果均不生影響，爰不一一論述，附此敘明。添八、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華
法 官 黃莉雲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
書記官 高澄純
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。