臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第534號
上 訴 人 亥○○
訴訟代理人 莊秀銘律師
甘義平律師
徐紹鐘律師
被 上訴 人 酉○○○○○○○.
法定代理人 辛○○
訴訟代理人 卓忠三律師
陳玉民律師
李珮琴律師
被 上訴 人 辛○○
庚○○(即杜文源之.
巳○○
丑○○
未○○
丙○○
卯○○
壬○○
癸○○
乙○○
午○○(即杜秋緣之.
辰○○
寅○○
甲○○
己○○
上 一
訴訟代理人 戊○○
被 上訴 人 丁○○
子○○
被 上訴 人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處
法定代理人 戌○○
訴訟代理人 天○○
申○○
上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國97年6月20日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1307號第一審
判決提起上訴，本院於99年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處應將坐落台北市○○區○○段7小段604之2地號、面積65平方公尺之土地所有權全部
，移轉登記予酉○○○○○○○○全體會員即附表所示之被上訴人公同共有，再由附表所示之被上訴人將同上土地所有權移轉登記予上訴人。
第一、二審訴訟費用由附表所示之被上訴人及被上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人財政部國有財產局臺灣北區辦事處（下稱國產 局）法定代理人莊翠雲於本院繫屬中民國98年1月20日變更 為戌○○，有財政部令為證（本院卷㈠第160-161頁），其 具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又被上訴人酉○ ○○○○○○○（下稱杜姓神明會）之會員杜文源（原兼該 會管理人）、杜秋緣先後於98年3月17日、98年4月20日死亡 ，依序由其子庚○○、午○○繼承其權利義務成為杜姓神明 會之會員，有台北市松山區公所（下稱松山區公所）函及變 動後會員名冊（本院卷㈢第105-106頁、第107-108頁）可稽 。上訴人依民事訴訟法第175條之規定，聲明由庚○○及午 ○○承受訴訟（本院卷㈢第102-104頁），核無不合，亦應 予准許，先此敘明。
二、被上訴人杜姓神明會之法定代理人原審雖列載辛○○、杜文 源、巳○○3人，惟管理人之一巳○○因未依遵照97年4月27 日會員大會決議將土地所有權狀等文件交於監察人，於同年 月30日遭罷免，解除其管理人職務等情，有被上訴人杜姓神 明會提出之會員大會紀錄及決議書暨松山區公所同意備查函 在卷為憑（本院卷㈡第154-158頁）。巳○○就其管理人職 務被解除之事實，雖有爭執，並於原法院98年度訴字第939 號杜姓神明會請求其返還所有權狀訴訟中提起反訴請求確認 上開決議不存在，惟該訴訟之本訴及反訴巳○○均受敗訴判 決確定，此有民事反訴狀、原法院98年度訴字第939號判決 書及確定證明書可參（本院卷㈡第250-251頁、258-267頁， 卷㈢第27頁）；況杜姓神明會復於98年7月5日會員大會通過 決議，確認97年4月27日、同年月30日罷免管理人巳○○之 決議，有當次經公證人認證之會議紀錄及授權書可佐（本院 卷㈡第184-186頁，第222-224之1頁）。查杜姓神明會規約 第9條約定：本會管理人之選任應經會員全員半數以上之決 議，或以票選方式得全員3分之2同意為之，解任時亦同（本 院卷㈡第131頁）。杜姓神明會會員全員17人。無論上開97 年4月27決議書簽署會員已達14人（本院卷㈡第156頁），98 年7月5日大會決議亦有13人出席（本院卷㈡第184-185頁） ，均已超過會員全員之3分之2，是巳○○依規約喪失管理人
資格，應無可疑。又杜文源於98年3月17日亡故後，其子庚 ○○僅繼承其會員之權利義務而已；杜姓神明會規約第8條 僅約定：本會管理人以選任會員1至3人擔任（本院卷㈡第13 1頁），並非必須3人同時具足方可，難謂管理人1人即無充 分權限為杜姓神明會之法定代理人，則被上訴人杜姓神明會 主張其現管理人僅辛○○1人，自非無稽，並據提出松山區 公所函同意備查函在卷為憑（本院卷㈡第159-160頁），應 屬可信；是本院就被上訴人杜姓神明會之法定代理人僅列辛 ○○1人，即無不合。
三、被上訴人辛○○等17人（詳如當事人欄所載）即杜姓神明會 之會員經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款情事之一，爰依上訴人聲請，准由其一造 辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊於82年7月27日依合建契約出資新台幣（下 同）1745萬5600元，以被上訴人杜姓神明會名義向國產局購 買坐落台北市○○區○○段7小段604之2地號面積65平方公 尺之土地1筆（下稱系爭土地），國產局於同日核發國有基 地產權移轉證明書由杜姓神明會於82年8月11日具領，其上 明載：「承購人領證後應依照土地法第73、74條規定，於一 個月內辦理權利移轉登記。」杜姓神明會依約應於82年9月1 1日前辦妥所有權移轉登記，並立即依約將系爭土地移轉登 記予伊名下。惟杜姓神明會延宕至今未辦理過戶，伊屢次催 告履行，杜姓神明會雖於88年1月18日書立同意書承認系爭 土地屬於伊所有並擁有完全之利用權利。但仍拒不配合辦理 土地移轉登記，致伊無法進行合建，自應負遲延責任。伊自 得依民法第242條之規定，代位杜姓神明會請求國產局辦理 系爭土地移轉登記，再依合建契約第1條第3項之約定，請求 杜姓神明會將系爭土地移轉登記為伊所有。若杜姓神明會因 無法人人格，致登記機關不能將系爭土地辦理移轉登記為杜 姓神明會所有，則杜姓神明會之全體會員亦為財產權利主體 ，亦應由杜姓神明會之全體會員辦理系爭土地移轉登記，再 據以移轉登記予上訴人。（原審為上訴人敗訴之判決）。上 訴聲明：求為先位：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人國產局應將 坐落台北市○○區○○段7小段604之2地號、面積65平方公 尺之土地所有權全部，移轉登記予杜姓神明會全體會員即如 附表所示被上訴人公同共有，再由如附表所示被上訴人將系 爭土地移轉登記予上訴人。備位：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人國產局應將坐落台北市○○區○○段7小段604之2地號、 面積65平方公尺之土地所有權全部，移轉登記予被上訴人杜
姓神明會，再由被上訴人杜姓神明會將系爭土地移轉登記予 上訴人之判決。
二、被上訴人杜姓神明會則以：系爭土地已被假處分，就移轉登 記言已成為給付不能。且本件訴訟之權利基礎來自兩造於80 年2月12日所簽合建契約，該合建契約距今已逾16年，依民 法第125條規定已罹時效消滅，伊亦可拒絕履行。又上訴人 所提出之「同意書」及「杜姓神明會規約書」皆係偽造；縱 令為真正，伊並無法人人格，登記機關不可能將系爭土地辦 理移轉登記為伊所有，自無法再據以移轉登記予上訴人。神 明會性質上僅為祭祀團體，其財產為會員公同共有，但獨立 於會員個人財產之外，故神明會對外所負之權利義務或公法 上之負擔，與會員個人無直接關係，神明會之會員並不負直 接清償責任，神明會新取得不動產所有權時亦同，上訴人請 求國產局將系爭土地移轉登記為全體會員共有，自屬無據， 亦與台灣民事習慣調查報告所述者相互矛盾。又合建契約乃 基於信任關係而成立之契約，具有專屬性，性質上不可轉讓 ；因此上訴人與訴外人劉復光間轉讓行為不得對抗伊。且依 合建契約之約定，建方即上訴人與訴外人劉復光係以經營共 同事業為目的之合夥與伊訂定合建契約，即令伊能辦理系爭 土地所有權登記，伊應再移轉之對象為契約之「乙方」，即 上訴人與劉復光所組成之合夥，而非上訴人一人；本件未以 合夥為原告起訴請求，由上訴人單獨起訴，自屬當事人不適 格。另依合建契約第1條第3項之約定，上訴人無法合建時， 須將系爭土地按原購價格讓給伊（甲方）。惟自合建契約訂 定後，上訴人與合夥人劉復光即鬧內訌，迄今已逾15年均無 法合建，既逾15年消滅時效而未能履行，自足認上訴人已「 無法合建」；再本件合建土地依法令已不可能進行合建，而 須配合捷運因公用徵收而進行之聯合開發計畫。故依上開契 約，上訴人自負有將系爭地售與伊之義務。伊已表示願依原 價購買之，則上訴人亦無系爭土地移轉登記之請求權等語， 資為抗辯。
國產局則以：伊於82年出售系爭土地予杜姓神明會時，業已 核發82財臺北區地售字第00455號產權移轉證明書交予承購人 ，伊既已交付所有權移轉證明書予承購人，即應由承購人逕 向地政機關辦理系爭土地所有權移轉登記，並無須由伊配合 辦理，上訴人請求伊將系爭土地所有權移轉登記予杜姓神明 會，尚屬無據等語，資為抗辯。
均答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張其與杜姓神明會於80年2月12日，就台北市○○ 區○○段七小段609至618、620、622至624地號等14筆土地
訂有杜姓合建契約書（下稱系爭契約）。系爭契約第1條第3 項約定：杜姓神明會應提供文件給上訴人，並以杜姓神明會 名義承購系爭土地（即604-2地號公有畸零地），購地之資 金、承購之手續均由上訴人負責支付、辦理，實質權利歸上 訴人所有，系爭土地產權登記為杜姓神明會名義後，應立即 再過戶給上訴人；若上訴人無法合建時，須按原購價格讓給 杜姓神明會，不得異議。上訴人已於82年7月27日向中央銀 行國庫局繳足購地價款，並由國產局於同日核發產權移轉證 明書予杜姓神明會等情，業據提出形式真正被上訴人所不爭 執之系爭契約書、繳款書、國有基地產權移轉證明書等件為 證（原審卷㈠第11-19頁，第32-33頁）；杜姓神明會雖以系 爭契約書末「甲方會員」簽名者中「杜惠美」1人非其會員 為辯，然經核其所提出79年會員名冊（本院卷㈢第194-196 頁），杜惠美固非會員，惟連同系爭契約書甲方之簽署者即 杜姓神明會管理人「林天來」，合計恰為17人無訛，系爭契 約書業經全體會員簽認無疑。又系爭契約所載建方雖有2人 ，惟依系爭契約書形式觀之，尚無由逕認為同為簽約者之劉 復光與上訴人係合夥關係。且劉復光於簽立系爭契約書前， 早於79年6月22日與上訴人即就系爭土地及同段609至620、6 22至624地號等16筆土地簽訂轉讓協議書，約定劉復光應負 責促成前揭土地及其上建物等全部所有人與上訴人簽訂合建 契約及拆屋改建契約書完竣後，由上訴人給付報酬。劉復光 與上訴人復於80年2月6日簽訂補充協議書，就系爭土地改約 定為「甲方(即劉復光)應促成地主或地上物所有人同意由乙 方(即上訴人)負責出資，用地主或地上建物所有人之名義向 政府機關申購，俟產權登記為地主或建物所有人之名義後， 即刻再轉過戶給乙方」。劉復光並不否認其與上訴人簽立上 揭轉讓協議書、補充協議書之事實，此有其2人涉訟之另案 訴訟即原法院91年度重訴字第298號判決書可稽（原審卷㈠ 第25-26頁）。是劉復光其後與上訴人及杜姓神明會於80年2 月12日簽訂系爭契約，應係以立於促成地主或地上物所有人 簽訂合建契約之身分地位而簽署。況劉復光於簽約翌日即80 年2月13日已簽立拋棄書，聲明無條件拋棄系爭契約中之一 切權利義務由上訴人承受等旨，有拋棄書可稽（原審㈡第12 2頁）；益見劉復光真意在享有報酬（對價）並非享有合建 權利甚明。嗣劉復光於88年5月18日以存證信函致杜姓神明 會表示反對系爭土地所有權移轉登記由上訴人獨力辦理；上 訴人乃訴請原法院判決命劉復光不得反對杜姓神明會，將上 訴人申購取得之系爭604-2地號土地所有權，移轉登記為上 訴人單獨所有。劉復光雖曾於該訴訟中抗辯：兩造（指劉趙
2人）縱有讓與之約定，但依系爭契約第12條明定，本約簽 訂後，乙方亦不得將本約合建權利全部或部分讓與他人；良 以合建契約除涉及債權之讓與外，尚有債務承擔之法律關係 ；兩造縱有讓與之約定，對地主杜姓天上聖母而言，無異使 劉復光脫離系爭合建契約之權利義務，非經杜姓天上聖母之 承認，對之不生效力云云（原審㈠第26頁），並告知杜姓神 明會；然由杜姓神明會委請張質平律師於91年10月28日以台 北橋郵局第356號存證信函分致劉復光與上訴人之信函中明 確表示：「上開民事判決（即原法院91年度重訴字第298號 判決），已在理由項內肯認轉讓協議書及補充協議書為有效 ，台端（劉復光）亦未在該事件否認其效力，是本會據以認 定台端已轉讓合建契約權利義務予亥○○，應無不當可言。 ……從而本會認定，爾後僅亥○○為合建契約相對人之立場 ，並未改變」等語（原審㈠第215-218頁），足見杜姓神明 會已表示承認劉趙2人間讓與之行為對其發生效力。況上訴 人所訴請原法院判命劉復光不得反對被上訴人杜姓神明會， 將上訴人申購取得之系爭604-2地號土地所有權，移轉登記 為上訴人單獨所有乙案已獲勝訴判決確定在案，有原法院91 年度重訴字第298號判決及確定證明書可佐（原審㈠第21-31 頁），可證劉復光就系爭土地實際上已無任何合建權利可資 行使，則上訴人單獨起訴請求將系爭土地移轉登記為上訴人 單獨所有，即無不合。又依系爭契約第1條第3項明定：杜姓 神明會應提供文件給上訴人，並以杜姓神明會名義承購604- 2地號公有畸零地即系爭土地，俾與前項土地合併建築等語 （原審㈠第12頁），第8條並載明：乙方（建方）於取得604 -2地號公有畸零地之日起四年內負責建造完成交屋等語，足 見系爭土地仍屬合建契約之標的無訛。被上訴人辯稱：系爭 土地係劉復光與兩造另行簽訂之「委任契約」，與合建契約 無關，劉復光簽立拋棄書僅拋棄合建契約土地，應不及於系 爭土地云云，殊非可取。
四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。 民法第242條著有明文。本件依系爭契約第1條第3項約定， 系爭土地係上訴人以杜姓神明會名義向國產局申購，國產局 基於買賣契約自有將系爭土地所有權移轉登記予杜姓神明會 之義務；杜姓神明會亦有將申購取得之系爭土地移轉登記於 上訴人之義務。依民法第348、368條規定，杜姓神明會（買 受人）對於國產局（即出賣人），除得請求辦理移轉登記外 ，亦有受領標的物之義務。是杜姓神明會倘遲未請求國產局 辦理移轉登記，或經國產局請求其受領系爭土地所有權遲未
受領，對上訴人（即債權人）均可能構成怠於行使其權利。 國產局所核發產權移轉證明書既註明：「承購人領證後應依 照土地法第72、73條規定於一個月內辦理權利移轉登記」等 情，而土地法第73條第1項規定：「土地權利變更登記，應 由權利人及義務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲 請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請 之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利 」。國產局出售土地予杜姓神明會乃係基於私法上買賣契約 ，則土地權利變更登記，自應由權利人及義務人會同聲請之 。國產局所辯其已核發產權移轉證明書予杜姓神明會，無須 由其配合辦理權利變更登記一節，應屬誤解。
五、查杜姓神明會承購系爭土地於82年7月14日曾書立承諾書交 付國產局略載「願於領到產權移轉證明書後即依照平均地權 條例有關土地登記規定於一個月內會同貴處申辦所有權移轉 登記」等情，有承諾書可稽（見國產局檢附出售國有土地申 購案之第5頁）；其於82年8月11日所具領產權移轉證明書證 其上並註明：「承購人領證後應依照土地法第72、73條規定 於一個月內辦理權利移轉登記」等情（原審㈠第33頁），惟 其並未於一個月內辦妥權利移轉登記，迭經上訴人催告，亦 未辦理移轉登記予上訴人，此有上訴人致杜姓神明會之存證 信函5件可佐（原審㈠第34-47頁）。受理登記機關台北市松 山地政事務所雖曾於82年9月27日命杜姓神明會補正「本案 權利主體，請依法成立財團法人或檢附派下員名冊以公同共 有型態，辦理登記」，有補正通知書可參（本院卷㈡第21頁 ），然杜姓神明會並未補正，上訴人且於87年元月間代杜姓 神明會繳納遲延過戶之罰鍰36萬餘元（原審㈠第50頁）。按 「法人或寺廟在未完成法人設立登記或寺廟登記前，取得土 地所有權或他項權利者，得提出協議書，以其籌備人公推之 代表人名義申請登記。其代表人應表明身分及承受原因」， 土地登記規則第104條規定甚明。又內政部於96年6月7日函 覆原審謂：神明會新取得不動產所有權時，除已成立財團法 人或已比照寺廟登記規則登記管理者外，應登記為全體會員 公同共有；有內政部96年6月7日內授中辦地字第0960046688 號函可稽（原審㈡第27-29頁）。是杜姓神明會於完成財團 法人設立登記前，除可依土地登記規則第104條協議公推代 表人辦理登記外，亦可依內政部函示先登記為全體會員公同 共有，依法並無不能登記受領土地權利之情事。且91年12月 1日杜姓神明會管理人杜文源、未○○、辛○○3人與上訴人 協議，同意於2個月內將系爭土地辦理移轉登記於17位代表 人名下等情，亦有未○○提出會議紀錄可考（原審卷㈢第37
頁）；杜姓神明會仍未配合履行，甚至國產局先後95年11月 4日、96年1月4日發函催告杜姓神明會應儘速辦理過戶（本 院卷㈠第159頁，原審卷㈠第171頁），均未獲置理。殊難謂 無怠於行使權利。杜姓神明會辯稱：因土地登記機關認為神 明會不能為系爭土地之登記權利者，非伊怠於行使權利云云 ，自無可取。
六、按民間習慣成立之神明會雖非不得為交易之行為，訴訟上亦 認有當事人能力，但若未成立法人，神明會不能受登記為土 地權利之主體，而應登記為其全體會員公同共有，詳如前揭 內政部函所示。次按公同共有人之權利、義務，依其公同關 係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規 定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共 有人全體之同意。系爭契約締約時之民法第828條規定至明 。而杜姓神明會53年之會員全員決議書就其財產之處分及其 他權利行使並無約定，僅第9條約定：本決議書未規定者遵 照政府法令及地方習慣辦理；有決議書可參（原審卷㈢第60 -61頁）。系爭契約於80年間簽訂時，即應適用民法第828條 、土地法第34條之1等相關規定。90年間經松山區公所備查 之規約書第10條則更明白約定：本會財產之處分應依土地法 第34條之一相關規定，由全體會員3分之2同意授權管理人為 之（原審卷㈠第102頁）。查系爭契約形式上之簽約當事人 為杜姓神明會，即由神明會之管理人杜天來為代表人簽名蓋 章；同時並經其全體會員之簽名確認（原審卷㈠第18頁）。 而杜姓神明會並未成立法人，為其所不爭，則其財產為全體 會員公同共有，亦無疑義。是全體會員簽約時應早已認知， 若神明會不能受登記土地權利之主體，全體會員亦應將系爭 土地所有權辦理移轉登記與上訴人之義務；亦即杜姓神明會 乃系爭契約之形式上當事人，而其全體會員為系爭契約之實 質當事人（權利義務歸屬主體），倘杜姓神明會確不能受登 記為土地權利主體，全體會員即應配合將之登記為全體會員 公同共有，方符契約之真意。是被上訴人抗辯：神明會對外 所負之權利義務，與會員個人無直接關係，會員並不負直接 清償責任，上訴人不得請求國產局將系爭土地移轉登記為全 體會員公同共有云云，尚非可採。而91年12月1日杜姓神明 會管理人杜文源、未○○、辛○○曾就系爭土地與上訴人協 議，同意於2個月內辦理移轉登記於17位代表人名下等情， 已如前述；上訴人尚且曾於91年12月25日以台北郵局29支局 第609號存證信函，催告神明會全體會員請各提供印鑑證明 及印鑑章等，配合於所需文件上用印辦理移轉登記等情，有 存證信函可參（本院卷㈠第144-147頁），均置若罔聞，僅
丑○○、未○○2人於原審認諾上訴人之請求，其餘會員仍 拒不配合，參酌杜姓神明會於97年11月9日會議紀錄所載： 國有604-2土地，因本會非屬法人組織，無法以本會名義登 記，於土地交易買賣時，須依相關法令辦理。及決議三案： 尚未完成登記之604-2國有土地，循本會規約第10條及土地 法第34條之一相關規定，本會全體3分之2以上會員決議通過 ..（略）...等旨（本院卷㈡第18-20頁），可知杜姓神明會 並無成立法人之意，亦無在法人設立登記前公推代表人申請 系爭土地登記之意。則杜姓神明會全體會員依約即應將系爭 土地所有權以公同共有方式辦理所有權移轉登記後，復辦理 移轉登記與上訴人，應無疑義。全體會員拒不配合，自屬怠 於行使權利無訛，則上訴人對全體會員行使民法第242條代 位權，自非無稽。
七、被上訴人雖抗辯自80年2月12日兩造簽立合建契約距今已逾 16年，已罹消滅時效云云。惟按消滅時效自請求權可行使時 起算，民法第128條前段規定甚明。查系爭契約第1條第3項 固約定：杜姓神明會應提供文件給上訴人，並以杜姓神明會 名義承購系爭土地，購地之資金、承購之手續均由上訴人負 責支付、辦理，實質權利歸上訴人所有，系爭土地產權登記 為杜姓神明會名義後，應立即再過戶給上訴人等旨；同條第 3項末雖以手寫方式加註：「604-2地號土地若無法於2年內 購得時，雙方再另行協議」。然此附註係上訴人與杜姓神明 會雙方對外向國產局承購系爭土地之約定限制，與本件請求 權基礎乃上訴人係基於其與杜姓神明會內部間之契約權利， 二者仍屬有間，以本件請求權而言，自以承購系爭土地手續 完畢，國產局同意移轉系爭土地時，方可認為請求權可行使 ，非謂系爭契約訂立後即可行使。被上訴人所辯：系爭土地 係劉復光與兩造另行簽訂之「委任契約」自80年2月12日簽 立時算至95年10月17日已罹消滅時效云云，尚無可取。本件 杜姓神明會係於82年8月11日方具領國有財產局所發給之國 有基地產權移轉證明書（原審㈠第32頁），自斯時起上訴人 始取得請求杜姓神明會移轉系爭土地之權利，準此算至95年 10月17日上訴人原審起訴時，尚未逾15年。次按消滅時效， 因承認而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起 算，民法第129條第1項第2款及第137條第1項分別定有明文 。所謂承認，係指因時效而受利益之債務人向債權人表示認 識其請求權存在之觀念通知，此項承認以有可推知之表示行 為即為已足。上訴所提出之杜姓神明會於88年1月18日出具 之同意書（原審㈠第48頁），雖載有上訴人依系爭合建契約 第1條第3款約定，出資承購之同區段604-2地號國有畸零地
以合併建築用，因囿於他項因素尚未完成過戶手續，惟其確 屬上訴人單獨所有，上訴人對該筆土地之利用有完全之權利 等語。惟杜姓神明會否認該同意書之真正，上訴人主張該同 意書之各管理人之印文與松山區公所准予備查杜姓神明會規 約書上留存各該管理人之印文相符云云，僅提出松山區公所 備查之規約書（見原審㈠第58頁），未據鑑定比對，尚不足 為有利於上訴人之認定。然查杜姓神明會之3位管理人不僅 於90年9月29日均親自出席座談會，代表神明會同意變更合 建案建築師，並同意就合建基地辦理都市更新；且於91年3 月3日出席協調會，同意：「就都市更新後獲利面積分配比 例願照建方建議分配方式進行溝通」議案，此有形式真正杜 姓神明會不爭執之上揭2次座談會紀錄可佐（見原審㈠第211 -214頁）。以此2次座談會紀錄出席之土地所有權人欄，特 別就系爭604-2地號之土地所有權人列載上訴人並由上訴人 簽名之情觀之，可知杜姓神明會就上訴人主張其為系爭604- 2地號之土地所有權人已無爭執而參與協調、座談會，自足 以認為杜姓神明會已默示承認上訴人之契約請求權存在。況 杜姓神明會復於92年9月18日委請張質平律師以台北橋郵局 第242號存證信函致上訴人明確表示：有關同上區段604-2號 公有畸零地之移轉登記事宜，本會仍抱持尊重雙方合建契約 之精神，原則上同意覆行（應係履行之誤植），然上開畸零 地係供合建之用，而台端未依照合建契約第6條第3款（應係 第2款之誤植）之約定處理地上物之拆遷問題（按合建契約 第6條第3款），致本會無法預期何時可以開始興建，故此行 使同時履行抗辯權等語（按合建契約第1條第3項、第4、5、 6條，並無同時履行之約定），有杜姓神明會提出之存證信 函可憑（見原審㈡第151-155頁），明顯足認杜姓神明會已 承認上訴人之契約請求權存在。則本件請求權時效自應中斷 ，並重行起算，是迄至上訴人提起本件訴訟時，尚未罹於15 年之時效，殊無疑義。
八、被上訴人雖另抗辯系爭土地已無法進行合建云云，惟查系爭 契約第1條第3項後段所謂之「無法合建」，應係指合建契約 之目的已無法達成，如有法律、法令限制或事實上、技術上 障礙無法克服等情而言；而依系爭契約開宗明義所載「茲經 雙方同意由甲方提供土地，由乙方出資於地上興建房屋，約 定條件如後：」及第1條約定土地之提供，第2條約定本約合 建房屋之規劃設計、執照請領、建築施工及營造管理等費用 由乙方負擔等旨，可知上訴人就系爭契約之合建義務為上揭 規劃設計等事務，而上訴人就包含系爭604-2地號土地在內 之16筆地號土地，於91年8月間即依約申請劃定為更新地區
，而於92年3月31日獲台北市政府公告為更新地區，並自同 年4月2日起生效。嗣於92年5月間舉辦公聽會，同年6月間擬 定都市更新事業概要送審，經台北市政府於92年8月1日函准 辦理都市更新在案有台北市政府公告、函可憑（原審㈡第11 -14頁）。並無不能履行合建之事由，亦無其他法律、法令 限制致無法達成目的之情事；被上訴人亦未提出有何關於合 建事務事實上、技術上障礙無法克服之情事；自難僅上訴人 與合夥人劉復光內訌迄今未動工，即認無法合建。又系爭契 約第1條第3項雖有附註：「若無法於2年內購得（604-2地號 土地）時雙方再另行協議」，但是否另行協議仍取決於雙方 之意思，並非約定逾期無效。杜姓神明會於80年2月12日簽 訂系爭契約滿2年時，既未就合建條件請求另行協議；且上 訴人已於82年7月27日出資以杜姓神明會名義申購系爭土地 ，經國產局於同日核發產權移轉證明書，杜姓神明會並於82 年8月11日具領，當時亦無任何異議，復於82年8月18日收受 上訴人所交付之第二期合建保證金1000萬元（原審㈠第210 頁原證13），嗣後並明示、默示承認系爭土地係屬上訴人單 獨所有，足證杜姓神明會不僅承認上訴人請求權存在，且可 認其對於上揭2年內購得之限制已無異議。自不得再事爭執 。是系爭土地逾期申購取得權利，亦非可認「無法合建」。九、系爭土地雖經訴外人林登助申請假處分並執行查封，有杜姓 神明會提出之原法院96年度裁全字第15374號假處分裁定及 提存書在卷可佐（原審㈢第205-207頁），惟嗣該案經杜姓 神明會抗告後，因調整後之擔保金未據林登助如期補足，業 據執行法院撤銷假處分之執行程序，並經地政機關塗銷查封 登記在案，有本院裁定書、執行處函、土地登記謄本在卷可 稽（本院㈢第28-39頁、第64-69頁），是系爭土地已無不能 移轉登記之給付不能情事。
十、按債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使代位 權。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。觀之民法第 243條規定甚明。查杜姓神明會、全體會員均未於一個月內 辦妥權利移轉登記，迭經上訴人催告，均未辦理移轉登記予 上訴人，此有上訴人致杜姓神明會之存證信函5件可佐（原 審㈠第34-47頁）及上訴人91年12月25日催告神明會全體會 員配合用印辦理移轉登記之台北郵局29支局第609號存證信 函可參（本院卷㈠第144-147頁），杜姓神明會、全體會員 均未能證明有何正當理由得不履行，自應負給付遲延責任。 是上訴人先位請求依民法第242條之規定及系爭契約書第1條 第3項之約定，代位被上訴人杜姓神明會之全體會員請求國 產局移轉登記系爭土地，再由杜姓神明會之全體會員立即將
系爭土地移轉登記予上訴人，自屬於法有據。上訴人之先位 之訴既有理由，其備位之訴（即被上訴人國產局應將系爭土 地所有權全部，移轉登記予被上訴人杜姓神明會，再由被上 訴人杜姓神明會將系爭土地移轉登記予上訴人部分），自無 庸審酌，附此敘明。
十一綜上所述，上訴人本於民法第242條規定及系爭契約書第1條 第3項之法律關係，先位請求被上訴人國產局應將系爭土地 之土地所有權全部，移轉登記予杜姓神明會全體會員即如附 表所示之被上訴人公同共有，再由如附表所示之被上訴人將 系爭土地移轉登記予上訴人，洵屬正當有據，應予准許。原 審就先位請求為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。又原審就備 位請求部分亦為上訴人敗訴之判決，惟上訴人之先位請求既 有理由，原審就備位請求部分之裁判，自無可維持。上訴論 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非無理由。爰由本院予 以廢棄改判，如主文第2項所示。
十二本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
十三據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 、第450條、第78條、第85條第2項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法
院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。