臺灣高等法院民事判決 97年度上字第982號
上 訴 人 丁○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳福寧律師
被上訴人 戊○○(即黃謝永雪之承受訴訟人)
被上訴人 甲○○
訴訟代理人 庚○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年9
月11日臺灣板橋地方法院91年度訴字第2497號第一審判決提起上
訴，本院於99年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
臺灣板橋地方法院九十年度執字第一七三０號強制執行事件於民國九十一年十月十六日製作之分配表，被上訴人甲○○第一次序執行費分配金額新臺幣壹萬肆仟元，第五次序第一順位抵押權分配金額新臺幣貳佰伍拾萬元；黃謝永雪第二次序執行費分配金額新臺幣貳萬壹仟玖佰捌拾肆元，第六次序第一順位抵押權分配金額新臺幣貳佰伍拾萬元，應予剔除其分配。
上開剔除分配之金額應平均分配給上訴人乙○○、丙○○各新臺幣貳佰伍拾壹萬柒仟玖佰玖拾貳元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、上訴人起訴主張：黃謝永雪（於原審審理中之民國96年12月 3日死亡，已由原審准許由其繼承人戊○○承受訴訟）於90 年1月10日持原法院89年度拍字第4221號民事裁定聲請拍賣 上訴人丁○○（下稱丁○○）所有如附表所示之房地，經原 法院90年度執字第1730號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事 件）於91年3月21日拍定，得款新台幣（下同）9,628,800元 ，並於91年10月16日製作分配表，定於同年10月30日實行分 配，被上訴人甲○○（下稱甲○○）係第一順位抵押權人， 上訴人乙○○、丙○○（下分稱其姓名，與丁○○合稱上訴 人）為第二順位抵押權人，均參與分配。然丁○○並未向被 上訴人抵押借款，抵押權設定及債權憑證均係訴外人己○○ 、孫曹毓環（丁○○前妻）偽造文書所為，該抵押權設定及 借款對丁○○不生效力，被上訴人對丁○○之債權並不存在
，分配表將之列入分配，殊有未洽，為此依強制執行法第41 條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將被上訴人 之債權剔除，原分配之金額則更正由乙○○、丙○○平均分 配等語。（於原審起訴聲明：㈠原法院90年度執字第1730號 強制執行事件於91年10月16日製作之分配表，甲○○第一次 序執行費分配金額14,000元，第五次序第一順位抵押權分配 金額250萬元；黃謝永雪第二次序執行費分配金額21,984元 ，第六次序第一順位抵押權分配金額250萬元，應予剔除其 分配。㈡右項剔除分配之金額應平均分配給乙○○、丙○○ 各2,517,992元。原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提 起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡原審法院90年度執 字第1730號強制執行事件於91年10月16日製作之分配表，甲 ○○第一次序執行費分配金額14,000元，第五次序第一順位 抵押權分配金額250萬元；黃謝永雪第二次序執行費分配金 額21,984元，第六次序第一順位抵押權分配金額250萬元， 應予剔除其分配。㈢上開剔除分配之金額應平均分配給乙○ ○、丙○○各2,517,992元。
三、被上訴人方面：
㈠甲○○以本件抵押權設定及借款均為真正，因抵押權設定須 提出所有權狀及印鑑證明始可辦理，丁○○應自始知悉。且 丁○○曾向訴外人潘美玉設定抵押借款200萬元，於本件抵 押權設定之同時送件辦理塗銷潘美玉之抵押權設定，丁○○ 係以本件抵押貸款所得清償潘美玉借款而塗銷抵押權設定， 故丁○○應係知情等語為辯。答辯聲明：上訴駁回。 ㈡戊○○未於言詞辯論期日到場，據其以前所提書狀辯稱：系 爭抵押權確係上訴人向黃謝永雪借款所為向地政事務所辦理 設定登記，並已借到款項。上訴人所提出之本票債權不存在 判決，僅止於判決本票之票據債權不存在，至於系爭抵押權 是否存在，該審判決並未審酌，故與本件無關。因抵押權設 定時，應向地政機關提出印鑑證明書、印鑑證明等，均經政 府機關認定屬丁○○所有，故應推定為真正等語。答辯聲明 ：上訴駁回。
四、不爭執事實：
㈠系爭抵押權，係於80年8月28日，以台北縣中和地政事務所 收件字號45585號申請設定，於80年8月30日設定登記，權利 價值最高限額500萬元，存續期間自80年8月28日至81年8月2 7日，抵押權人甲○○、黃謝永雪，債權各2分之1。有抵押 權設定申請書、土地登記簿等件影本可稽（見本院卷第96至 99頁、原審卷二第76、86、93、94頁）。 ㈡黃謝永雪於90年1月10日持原法院89年度拍字第4221號民事
裁定聲請拍賣丁○○所有如附表所示之房地，甲○○係第一 順位抵押權人，乙○○、丙○○為第二順位抵押權人，均參 與分配。經原法院90年度執字第1730號拍賣抵押物事件於91 年3月21日拍定，得款9,628,800元，並於91年10月16日製作 分配表，定於同年10月30日實行分配，上訴人接到分配表後 ，於91年10月25日具狀聲明異議，異議未終結，上訴人乃提 起本件訴訟，有原法院民事裁定、分配表、原法院民事執行 處通知、聲明異議狀等件影本可稽（見本院卷第101頁、原 審卷一第10至18頁）。
㈢黃謝永雪持有以丁○○名義簽發之2紙本票，聲請裁定強制 執行，經原法院以88年度票字第1889號、2124號民事裁定准 許，上載之本票均為82年2月8日，到期日82年2月8日，票面 金額分別為1,004,100元及160萬元，有上開裁定影本可稽（ 見本院卷第103至106頁），
㈣丁○○於88年4月19日對黃謝永雪提起確認本票債權不存在 之訴訟。原法院簡易庭以88年板簡字第1143號宣示判決筆錄 確認系爭本票債權不存在。黃謝永雪不服上訴，原法院合議 庭將第一審判決廢棄，再發回簡易庭。簡易庭以92年度板簡 更字第8號民事判決仍確認債權不存在。黃謝永雪不服，再 提上訴，原法院合議庭以94年度簡上字第205號駁回上訴而 告確定，有上開判決可稽（見本院卷第111至134頁）。 ㈤甲○○於系爭執行事件係提出以丁○○名義簽發，發示日81 年5月9日，到期日82年5月10日，面額200萬元之本票1紙參 與分配，有聲請狀及本票影本在卷可稽（見本院卷第135至 138頁）。
五、上訴人主張丁○○並未向被上訴人抵押借款，抵押權設定及 債權憑證均係訴外人己○○、孫曹毓環（丁○○前妻）偽造 文書所為，被上訴人則以前詞置辯，則本件爭點厥為系爭借 款及抵押權設定是否係上訴人丁○○委託訴外人己○○偕同 孫曹毓環辦理？茲論述如下：
㈠上訴人主張黃謝永雪持有之本票屬偽造，業經判決確認本票 債權不存在確定，已如上述不爭執事項㈣所載，惟依上訴人 之起訴狀所載，黃謝永雪所持之執行名義係原法院89年度拍 字第4221號民事裁定（見原審卷一第5頁），依分配表所載 ，黃謝永雪之債權原本為130萬元（見原審卷一第10頁）， 可認黃謝永雪於系爭執行事件提出之債權證明文件係切結書 （借據）（見本院卷第102頁），而非本票，故本件仍應審 認黃謝永雪之借款債權及抵押權是否存在。又「上訴人係否 認曾與被上訴人訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之 訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被
上訴人，就訂立買賣契約之事實負舉證之責。」有最高法院 28年上字第11號判例可稽，本件上訴人丁○○否認有與被上 訴人成立抵押權設定及清償借貸契約，依上開判例所示，即 應由被上訴人就訂立抵押權設定及清償借貸契約之事實負舉 證責任。
㈡系爭抵押權設定之代理人庚○○於82年7月9日在台北市調查 處證稱：「問：（提示台北縣中和地政事務所土地登記申請 書影本五份，收件文號為………80.8.00 00000、45586號） 這五件抵押權登記申請案，是否皆係自稱丁○○之己○○提 供孫員家族所有房地資料後，透過妳向金主………甲○○、 黃謝永雪………等借款，並委辦抵押權設定？借款金額若干 ？答：（經詳視作答）前述五筆借款及抵押設定案，僅第一 案（編號14885）係己○○（當時自稱丁○○）與孫曹毓環 持有關資料（丁○○印鑑證明、印鑑章、身分證影本、房地 所有權狀正本），透過我向顏雯玲借款………，另外四筆則 係經由我介紹予方淑款，並由方女找金主……甲○○、黃謝 永雪……借款予己○○，並由我出面辦理設定抵押……。問 ：己○○偽稱係屋主『丁○○』透過妳與方淑款項金主借款 時，妳倆當時是否知道其真實身分？答：我倆當時皆誤以為 其係丁○○。」（見原審卷一第26至28頁），可認系爭抵押 權設定係己○○偽稱係丁○○與孫曹毓環共同委託庚○○辦 理，而非丁○○本人出面辦理。至甲○○雖辯稱幫丁○○將 第一順位的抵押權塗銷登記，丁○○不可能不知道云云，丁 ○○則主張將第一順位抵押權塗銷，係孫曹毓環與己○○為 向人借款，為給金主第一順位之擔保，始籌款還清，並辦塗 銷等情，尚與常情無違。是不能以孫曹毓環、己○○籌款還 清債務，塗銷抵押權，即謂丁○○事前知悉借款及辦理抵押 設定之事。
㈢孫曹毓環於82年7月2日在台北市調查處供稱：「（經詳視後 作答）於民國80年8月間，我與己○○兩人持丁○○所有上 述永和市○○路房地所有權資料向台北市方淑款代書辦理抵 押借款500萬元，由方淑款向地政事務所辦理抵押設定事務 ，由己○○在本票上簽丁○○名字。」等語（見原審卷一第 33頁）亦可知系爭抵押權確係孫曹毓環與己○○共同委託代 理辦理。
㈣證人孫曹毓環於96年5月15日本院94年度重上更㈣字第40號 己○○偽造有價證券案件審判程序期日，到庭證稱：「（問 ：你在這個案子裡面所講的話是否實在？）以前怕被關所以 都聽人家告訴我怎麼講、怎麼講。（問：誰告訴你？）己○ ○、楊律師告訴我要怎摩講，都是他們教我怎麼講。（問：
在這個案子所認定的犯罪事實，你偷拿妳先生丁○○，你的 子女的印鑑章交給己○○，拿不動產所有權狀給他，叫己○ ○去辦理貸款、抵押貸款、借款，這些事情你的丈夫丁○○ 是否知情？）不知道。（問：你以前說丁○○有授權給己○ ○去辦理這些抵押借款的事情還有簽發本票的事情是不是真 的？）他有無授權我不知道。（問：你以前說借來的錢是你 跟己○○、你丈夫三個人一起用的？還是你跟己○○兩個人 用的？）我跟己○○兩個人用的。至於授權書我是不知道， 我沒有看到我丈夫有寫給他。（問：丁○○後來有跟被告己 ○○有寫一個協議書說只要還他壹仟伍佰萬元就可以了，到 底真實情形如何？）是己○○跟丁○○說他要還給他的。（ 問：何時講的？）案發後，我跟己○○兩個人缺錢，因為我 家有房子就先拿去借錢，是我自己拿出來給己○○一起去借 錢，我丈夫不知道，我跟己○○兩個人簽大家樂欠錢借來的 錢就是去還這些債，債權人到我家要找丁○○，但是看到丁 ○○不是向他借錢的那個人，後來因為錢那麼多丁○○沒辦 法還，己○○就寫給丁○○說要還他壹仟伍佰萬，當時我是 不曉得會這麼嚴重，我是想先拿我家的房地產出來借錢，只 是週轉一下而已。（問：你拿你家的房地產出來借錢，是否 有經過丁○○、以及你的公公、婆婆、子女的同意？）沒有 經過他們的同意。」、「（問：代書孫祖謙在辦抵押借款的 時候，在板橋地院的刑事案件有具結證稱：八十年間受丁○ ○之委託代為申請補發土地權狀，他大概幫丁○○申請補發 兩次，都是丁○○到我的事務所代辦，當時還有己○○一起 前來，印鑑證明、印鑑章等都是丁○○本人交付的，這與你 剛才講的串不起來，這是怎麼回事？）這是之前，我們兩夫 妻吵架，土地權狀撕破了，才請他補發的，跟後來和己○○ 拿權狀去借錢的事情沒有關係。」、「（問：你案子沒有確 定以前，你都否認說你沒有犯罪，你都說你先生知道一起去 借錢，為何你今天承認呢？）因為以前怕被關所以不承認， 還有我想要還金主錢，這樣金主就可以向我先生要錢。」等 語（見本院卷第83至87頁），由證人孫曹毓環之證詞可知， 丁○○不知辦理抵押借款之事，也沒有授權己○○去辦理抵 押借款。抵押借款借來的錢，都是孫曹毓環與己○○使用， 丁○○並未朋分使用。孫曹毓環以前所講的，都是己○○、 楊律師告訴她，要她怎麼講的。而孫曹毓環於96年5月15日 作證時，已在其刑事案件判刑確定及已與丁○○經判決離婚 確定之後（詳下述），所述內容與其自身已無利害關係，其 證詞應為真實可採。
㈤參以82年5月8日己○○與楊佳璋律師通話錄音譯文：「……
楊律師（下稱律）：你可以推阿！己○○（下稱黃）：我能 推怎樣？律：推說伊某擔起來。黃：伊某擔起來，就會沒事 ？律：伊某擔起，騙你伊丈夫有同意，所以伊丈夫拿出來， 伊丈夫不來（見笑代）不好意思出面。黃：哦、哦！律：不 好意思出面才委託你。……黃：這樣就沒事情？律：這樣你 比較有招。……律：是這樣，所以伊某要擔起來。黃：伊某 擔起來就不會被關？律：伊某擔起來就會沒事了……。黃： 這樣有理，我改天帶伊某來去。……黃：帶到你那？律：嗯 呀……」等語（見本院卷第89至90頁），而該次電話錄音之 真正，亦為己○○於刑事案件審理中承認（見本院卷第177 頁），由此己○○與楊佳璋律師通話錄音譯文可知：律師楊 佳璋教己○○將偽造文書、抵押借款之責任推給孫曹毓環， 說是經丁○○同意的，並要己○○帶孫曹毓環到律師事務所 去串證。此正與孫曹毓環96年5月15日於本院刑事庭之供證 ：「是己○○、楊律師告訴我要怎麼講，都是他們教我怎 麼講」之情節相符。可認孫曹毓環之96年5月15日之供證應 屬真正。故刑事案件己○○或孫曹毓環96年5月15日以前之 供證稱抵押借款丁○○知情同意授權，借得之款項，丁○ ○有朋分花用等語，均係渠等為免刑事責任所為卸詞，均不 可採。
㈥上訴人主張附表所示不動產之所有權狀，係由丁○○之母孫 雪花保管，放置於金庫內，遭孫曹毓環竊取等情（本院卷22 3頁），亦據孫雪花於刑事案件證稱金庫是用鎖匙開啟，床 頭櫃放鑰匙，權狀及及印章都放金庫，並未同意兒子丁○○ 、媳婦孫曹毓環向他人或授權己○○設定抵押等語，有刑事 案件訊問筆錄影本在卷可稽（見本院卷第226至241頁），而 查本院92年度上更㈠字第760號刑事判決理由亦認定：「孫 曹毓環係丁○○之配偶，與己○○……係牌友，兩人感情親 暱，關係曖昧。己○○因投資失敗，簽賭六合彩又輸鉅款， 孫曹毓環亦積欠他人債務，均亟需錢周轉還債，二人因知丁 ○○及其父母有多筆房地產，……竟共同意圖為自己不法之 所有，並基於概括之犯意，由孫曹毓環竊取丁○○……等人 之印鑑章及部分房地產所有權狀後交由己○○，由己○○冒 充丁○○與不知情之代書庚○○等人洽談抵押貸款事宜，由 己○○盜用丁○○……印章，偽造丁○○……署押，而為下 列行為：……孫曹毓環、己○○二人自80年4月間某日起， 迄81年9月間某日止，先後多次相偕至不同代書事務所，由 己○○自稱丁○○本人或其代理人，與不知情之代書庚○○ 等人洽談抵押貸款事宜，覓得債權人（金主）與之簽署抵押 權設定契約書，另盜用丁○○……印章蓋用印文，偽造丁○
○……抵押權設定契約書（詳如附表(二)編號……四……） ，委由不知情之庚○○、……等人為代理人，持向臺北縣中 和地政事務所申請設定抵押權，將該明知為不實事項，使承 辦公務員登載於職務上所掌公文書即土地、建物登記簿上， ……連續以此方式使債權人……甲○○、黃謝永雪……等人 陷於錯誤而交付金錢，所詐得……之金錢則由二人朋分花用 。……孫曹毓環、己○○二人為取得上開虛設抵押權所詐貸 之金錢，共同意圖供行使之用，自80年10月間起至82年5月 間止，己○○未得丁○○同意或授權，先後多次簽發本票詳 如附表(五)所示，……完成發票行為持交……所示受票人即 債權人……甲○○……。」等情，而於93年12月1日以共同 連續偽造有價證券罪，判處孫曹毓環有期徒刑3年4月（見原 審卷一第137至138頁、附表二編號㈣見第162頁），孫曹毓 環提起上訴，經最高法院94年度台上字第871號判決駁回上 訴確定在案。另丁○○亦以孫曹毓環犯偽造有價證券罪，經 判處有期徒刑3年以上徒刑確定，訴請原法院判決離婚，經 原法院於95年1月12日判決確定，有原法院94年度婚字第79 6號判決影本在卷可稽（見本院卷第62至64頁），上訴人上 開主張應為可採。
㈦系爭抵押權，係於80年8月28日，以台北縣中和地政事務所 收件字號45585號申請設定，於80年8月30日完成設定登記， 已如上述，而該件之抵押權設定，經台北縣中和地政事務所 函送本院刑事庭之資料中，僅有土地登記申請書、抵押權設 定契約書、戶口名簿、80年5月18日印鑑證明書、丁○○身 分證等件影本（見本院90年度上訴字第2524號卷二第91至10 1頁），惟其中並無系爭土地、建物之所有權狀影本。至台 北縣中和地政事務所檢送之於80年10月1日以丁○○名義出 具之不動產權狀遺失切結書、印鑑證明，及嗣後所提出之土 地登記申請書，委託代書孫祖謙辦理申請補發等情（見本院 同上卷第53至60頁），已在系爭抵押權設定完成之後，顯與 系爭抵押權之設定無關。至證人即代書孫祖謙於上開刑事案 件之原審調查中雖具結證述稱：伊於80年間，受丁○○之託 代為申請土地所有權狀補發，因丁○○說權狀遺失了，至於 79年間有無受丁○○之託申請補發所有權狀，因時間太久已 不復記憶，伊大約幫丁○○申請補發土地所有權狀二次，原 因均係所有權狀遺失，亦均係丁○○至伊事務所委託伊代辦 ，當時尚有一位名為己○○之人與丁○○同來，但係丁○○ 本人說需補發所有權狀，印鑑證明、印鑑章、身分證亦係丁 ○○本人交付，臺北縣中和地政事務所80年8月23日收件之 第44247號、第44246號、80年8月28日收件之第45266號、80
年10月11日收件之第53673號均係丁○○本人委託伊辦理， 四件丁○○均與己○○一同前來等語（詳該案原審即原法院 85年度訴字第2227號卷第121至125頁），於本院刑事案件調 查中並證述稱：己○○與丁○○二人一起來委託我辦理補發 權狀，就是原審附表一編號一至八所示等語（見本院90年度 上訴字第2524號卷一第93頁）。惟查上開臺北縣中和地政事 務所80年8月23日收件之第44247號、第44246號、80年8月28 日收件之第45266號，辦理補發之不動產所有權人分別係孫 錦堂、孫如錦、孫廣志等人（均為丁○○之子女，見本院90 年度上訴字第2524號卷二第8至37頁），與本件之不動產無 關，至80年10月11日收件之第53673號土地登記，亦與系爭 抵押權之設定無關，已如上述，故無從以上開資料及證人孫 祖謙之證詞認定系爭抵押權設定登記時所提出之所有權狀， 係由丁○○與己○○共同委請孫祖謙申請補發所有權狀，再 以之推論系爭抵押權設定係經丁○○授權己○○所為。 ㈧又戊○○於原審抗辯丁○○以同樣手段向他人抵押借款，事 後再藉故否認等語，並提出本院84年度上易字第1730號刑事 判決影本一件為證（見原審卷一第117至121頁），惟查：刑 事判決所為事實認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘 束，有最高法院29年上字第1640號等判例足供參考。且該刑 事判決所認定之事實，既為丁○○、孫曹毓環是否有向訴外 人吳有著借款，顯與本件之事實無關。甚且，吳有著於該刑 事案件審判中，曾再以被詐欺為由，提起刑事附帶民事訴訟 請求賠償損害，經移送本院民事庭審理後，經本院以85年度 重訴字第84號認定丁○○未與孫曹毓環共同詐欺吳有著而駁 回吳有著之請求等情，亦有本院85年度重訴字第84號民事判 決可參，並經本院調閱上開案卷查核無誤。從而，被上訴人 所舉前揭本院84年度上易字第1730號刑事判決，亦不足以做 為有利於被上訴人之認定。另丁○○對吳有著提起之確認抵 押權不存在之訴，經原法院82年度重訴字第159號及本院83 年度重上字第137號、86年度重上更字㈠字第43號暨最高法 院87年度台上字第2252號審理結果，並以該件抵押權之設定 事先已得所有權人即孫廣志等3人及母孫曹毓環同意，事後 並得其等之父丁○○追認為由，判決丁○○敗訴確定等情， 有上開判決書各1件可憑（見本院90年度上訴字第2524號卷 二第253至270頁），惟該件事實既與本件不同，自不得為相 同之認定。
㈨又查系爭抵押權設定所附之印鑑證明書（見本院卷第100頁 ），黃謝永雪持以聲請為板橋地院89年度拍字第4221號拍賣 抵押物民事裁定所載之切結書（借據）（見本院卷第102頁
），及甲○○於91年6月12日在系爭執行案件提出債權額計 算書之聲請狀所附之本票（見本院卷第138頁），其上之「 丁○○」署押，丁○○皆否認係其所為，且經比對丁○○當 庭所書之字跡（見本院卷第191頁），亦無從認定上開印鑑 證明書、切結書（借據）、本票上之「丁○○」署押係屬真 正。且核本票與切結書（借據）上之「丁○○」署押及印文 均不相同，尤難認為同一人所為。
㈩「由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負 授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他 人有代理權之情形存在，始足當之(參看本院60年台上字第 2130號判例)。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人 辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託 辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為， 均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。」，有最 高法院70年台上字第657號判例可稽。就印鑑證明部分，丁 ○○辯稱並非其所提供，身分證係因孫曹毓環騙伊說要查戶 口，伊就將身分證放在家裡等語（見本院卷第256頁背面） 。經查：系爭抵押權設定時，丁○○與孫曹毓環存在婚姻關 係，則孫曹毓環取得丁○○之身分證應非難事。又就系爭抵 押權設定時提出之印鑑證明書日期為80年5月18日（見本院 本院90年度上訴字第2524號卷二第101頁），再參以本院刑 事庭向台北縣永和戶政事務所函調之印鑑證明資料所示，80 年5月18日之印鑑證明書係同日由己○○代理申請，亦有委 任書一件可稽（見本院90年度上訴字第2524號卷二第160頁 ），而該委任書，亦據丁○○否認係其所書立（見本院卷 256頁背面），故亦難認該件印鑑證明書係丁○○提供。至 印鑑章係真正，惟縱令印鑑章確係丁○○所交付（僅為假設 ，非與上述認定矛盾），依上開判例意旨，亦難遽認丁○○ 有授權設定系爭抵押權並借款，或有表見代理之事實。 就系爭抵押權之設定及本票，甲○○亦稱：「無從查證是否 為己○○代理辦理的。」、「（證10號）本票不知是否為丁 ○○本人簽的。」（見本院卷第92頁），難認抵押權之設定 及本票之簽發，係丁○○授權己○○所為。此外，被上訴人 並未能舉證證明系爭抵押權設定，及簽發本票、切結書（借 據），係經丁○○授權，則上訴人主張該抵押權設定及借款 對丁○○不生效力，被上訴人對丁○○之債權並不存在，系 爭執行事件分配表將之列入分配，即有不合，依強制執行法 第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴，請求將被上 訴人之債權剔除，原分配之金額則更正由乙○○、丙○○平 均分配，即有理由。
六、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權設定及債權憑證均係訴外 人己○○、孫曹毓環偽造文書所為，該抵押權設定及借款對 上訴人丁○○不生效力，被上訴人對上訴人丁○○之債權並 不存在，分配表將之列入分配，殊有未洽等語應可採信，被 上訴人抗辯係經丁○○同意等語為無可取。從而，上訴人依 強制執行法第41條第1項規定，提起本件分配表異議之訴， 請求將被上訴人之債權剔除，原分配之金額則更正由上訴人 乙○○、丙○○平均分配各2,517,992元，為有理由，應予 准許。
原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判， 如主文第2、3項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊 防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一 一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌─────────────────────────┬─────┐
│ 土地 │應有部分 │
├─────────────────────────┼─────┤
│ 永和市○○段469地號 │ 四分之一 │
├─────────────────────────┼─────┤
│ 永和市○○段670地號 │ 五分之一 │
├─────────────────────────┼─────┤
│ 永和市○○段675地號 │ 全部 │
├─────────────────────────┴─────┤
│ │
├──────────┬──────────────┬─────┤
│ 建物 │ 門牌 │ 應有部分 │
├──────────┼──────────────┼─────┤
│ 建號1486 │永和市○○路86巷11號4樓 │ 全部 │
├──────────┼──────────────┼─────┤
│ 建號2060 │永和市○○路109巷3弄12號3樓 │ 全部 │
├──────────┼──────────────┼─────┤
│ 建號1306 │永和市○○街160巷9號 │ 全部 │
├──────────┼──────────────┼─────┤
│ 建號1307 │永和市○○街160巷9號2樓 │ 全部 │
├──────────┼──────────────┼─────┤
│ 建號1308 │永和市○○街160巷9號3樓 │ 全部 │
├──────────┼──────────────┼─────┤
│ 建號1309 │永和市○○街160巷9號4樓 │ 全部 │
└──────────┴──────────────┴─────┘