臺灣高等法院民事判決 97年度上字第637號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳倉富律師
被 上訴人 丙○○即乙○○之.
訴訟代理人 錢裕國律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國97年6
月5日臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第15號第一審判決提起上訴
，本院於99年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原被上訴人 乙○○於訴訟繫屬中之民國98年 4月17日將伊對於賴錦珠之 本金新台幣（下同）261萬6,356元債權及其衍生之利息債權 （以宜蘭地方法院92年度執字第6270號壬股執行分配表為準 ）讓與丙○○，此有債權轉讓契約書可稽（見本院卷第75頁 ），丙○○具狀聲請由其代原被上訴人乙○○承當訴訟，業 經兩造同意（見本院卷第146頁反面），其聲請核無不合 ， 合先敘明。
二、上訴人起訴主張：原被上訴人乙○○以訴外人賴錦珠於83年 6月4日向其借款400萬元 ，並以所有坐落宜蘭縣冬山鄉○○ 段570地號土地範圍全部（下稱系爭土地）設定200萬元之第 二順位最高限額抵押權以為該借款之擔保，嗣後賴錦珠屆期 未清償為由，聲請裁定准予拍賣抵押物，現由原法院民事執 行處以96年度執字第12536號強制執行中 （下稱系爭執行事 件）。惟事實上係賴錦珠於83年間因積欠訴外人吳美輝債務 ，除分別簽發83年4月19日票號0000000號 、面額150萬元之 本票1紙、83年6月4日票號025676、025677、025678號、 面 額均為100萬元之本票3紙、83年12月5日票號025684號、 面 額100萬元、票號025685號、面額50萬元、票號025686號 、 面額22萬1,700元、票號025687號、面額9萬元，合計631 萬 1,700元之本票8紙為擔保外，並將系爭土地設定第一順位最 高限額抵押權200萬元予吳美輝，存續期間自83年4月11日至 同年7月10日。賴錦珠於84年10月2日業已清償本金利息及違 約金合計300萬元，因尚有400萬元迄未清償，故立據承諾於 6個月內清償，仍以上開所簽發之本票及抵押權為擔保 ，並 由原被上訴人乙○○為見證人。嗣吳美輝因涉刑案無力清償
上開債務，原被上訴人乙○○見有機可乘，乃佯稱其對吳美 輝另有債權，可代為塗銷第一順位之抵押權，要求賴錦珠向 原被上訴人乙○○清償借款，於86年4月3日將系爭土地設定 最高限額200萬元之第二順位抵押權予原被上訴人乙○○ ， 存續期間自86年4月1日至96年3月31日 （下稱系爭抵押權） ，惟事實上吳美輝並未將上開債權轉讓予原被上訴人乙○○ ，故系爭抵押權並無所擔保之債權存在，系爭抵押權自屬不 成立。訴外人賴錦珠於90年11月20日即將系爭土地以贈與為 原因移轉登記予上訴人，爰依強制執行法第14條規定，就系 爭執行事件提起債務人異議之訴，請求命㈠原法院96年度執 字第 12536號拍賣抵押物強制執行事件之執行程序應予撤銷 。㈡確認兩造間就系爭土地，範圍全部，於86年4月3日所為 設定登記最高限額200萬元之抵押權及其債權不存在 。㈢被 上訴人應將系爭土地，於86年4月3日所為，債權額比例全部 ，擔保債權總金額最高限額200萬元，權利標的所有權 ，設 定權利義務範圍全部之抵押權設定登記予以塗銷之判決。原 審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決廢棄 。㈡原法院96年度執字第12536號拍賣抵押物強 制執行事件之執行程予應予撤銷。㈢確認兩造間就系爭土地 ，範圍全部 ，於86年4月3日所為設定登記最高限額200萬元 之抵押權及其債權不存在。㈣被上訴人應將系爭土地，於86 年4月3日所為，債權額比例全部，擔保債權總金額最高限額 200萬元，權利標的所有權 ，設定權利義務範圍全部之抵押 權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：賴錦珠於83年6月間尚積欠吳美輝債務400萬 元及其利息，吳美輝因另有債務問題，故請求賴錦珠返還所 餘債務，因賴錦珠無力償還 ，乃於86年3月間書立承諾書予 原被上訴人乙○○，承諾對於吳美輝確有債務存在，吳美輝 亦知悉原被上訴人乙○○代賴錦珠清償上開債務，故吳美輝 將賴錦珠所簽發之本票交付予原被上訴人乙○○收執，並要 求賴錦珠於同年 4月間將系爭土地設定抵押權予原被上訴人 乙○○以為擔保，故系爭抵押權所擔保者為吳美輝所轉讓對 賴錦珠之消費借貸債權，並非本票債權。至原被上訴人乙○ ○未將系爭土地上吳美輝之第一順位抵押權塗銷，係因賴錦 珠承諾將系爭土地及宜蘭縣三星鄉○里○段○○○段 165之 37 、165之126地號土地及宜蘭縣冬山鄉○○段571地號土地 設定抵押權予原被上訴人乙○○，惟其中宜蘭縣冬山鄉○○ 段571地號土地未設定抵押權予原被上訴人乙○○ ，嗣賴錦 珠均避不見面，原被上訴人乙○○為保權益，故未將設定予 吳美輝之第一順位抵押權予以塗銷。又依前述，系爭抵押權
所擔保者，為借款債權，並非本票債權，自未罹於時效。另 系爭土地雖經賴錦珠讓與上訴人 ，惟依民法第867條之規定 ，原被上訴人乙○○之抵押權不受影響，原被上訴人乙○○ 仍得對系爭土地實行抵押權，請求法院拍賣抵押物，從而上 訴人提起本訴即無理由等語置辯，其答辯聲明：上訴駁回。三、上訴人主張賴錦珠於83年間因積欠吳美輝債務，除分別簽發 83年4月19日票號0000000號、面額150萬元之本票1紙、83年 6月4日票號025676、025677、025678號 、面額均為100萬元 之本票3紙、83年12月5日票號025684號 、面額100萬元、票 號025685號、面額50萬元、票號025686號 、面額22萬1,700 元、票號025687號、面額9萬元，合計631萬1,700元之本票8 紙為擔保外 ， 並將系爭土地設定第一順位最高限額抵押權 200萬元予吳美輝 ，存續期間自83年4月11日至同年7月10日 。賴錦珠嗣於84年10月2日清償本金利息及違約金合計300萬 元，因尚有400萬元迄未清償 。嗣賴錦珠於83年6月4日復以 系爭土地設定 200萬元之第二順位最高限額抵押權予原被上 訴人乙○○，原被上訴人乙○○以賴錦珠屆期未清償為由， 聲請裁定准予拍賣抵押物，現由原法院民事執行處以96年度 執字第12536號強制執行中 。另賴錦珠於90年11月20日將系 爭土地以贈與為原因移轉登記予上訴人。原被上訴人乙○○ 於本件訴訟繫屬中之98年 4月17日將其對於賴錦珠之上開債 權讓與被上訴人丙○○等情，為兩造所不爭執，且有上開本 票、土地登記謄本、收據、債權轉讓契約書等可稽（見原審 卷第7-12頁、本院卷第75頁）。
四、上訴人主張吳美輝並未將賴錦珠積欠伊之 400萬元債權轉讓 予原被上訴人乙○○，退步言之，縱有債權轉讓之意思，亦 未依法為轉讓之通知，其債權轉讓即不成立。再退步言，縱 認有債權轉讓之意思，且已為轉讓之通知，惟因該債權為本 票債權，亦已罹於時效，從而，系爭抵押權並無所擔保之債 權存在，系爭抵押權自屬不成立等語，則被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯，是兩造間之爭執點厥為：㈠吳美輝是否 將債權轉讓與原被上訴人乙○○？㈡若有債權轉讓，是否已 依法為轉讓之通知？㈢該轉讓之債權為消費借貸債權或本票 債權？是否已罹於時效？經查：
㈠原被上訴人乙○○於原審辯稱 「賴錦珠於83年6月間尚積欠 吳美輝債務400萬元及其利息 ，吳美輝因另有債務問題，故 請求賴錦珠返還所餘債務，因賴錦珠無力償還 ，乃於86年3 月間書立承諾書予原被上訴人乙○○，承諾對於吳美輝確有 債務存在，吳美輝亦知悉原被上訴人乙○○代賴錦珠清償上 開債務，故吳美輝將賴錦珠所簽發之本票交付予原被上訴人
乙○○收執 ，並要求賴錦珠於同年4月間將系爭土地設定抵 押權予原被上訴人乙○○以為擔保」云云，嗣於本院改辯稱 「賴錦珠於83年6月間尚積欠吳美輝債務400萬元及其利息， 因吳美輝另有債務，乃將對賴錦珠之債權轉讓予原被上訴人 乙○○，並於86年3月間 ，由賴錦珠書立承諾書予原被上訴 人乙○○，承諾對吳美輝確有債務存在，吳美輝進而將賴錦 珠所簽發之本票交付予原被上訴人乙○○收執，並要求賴錦 珠於同年 4月間將系爭土地設定抵押權予原被上訴人乙○○ 以為擔保，故系爭抵押權所擔保者為吳美輝所轉讓對賴錦珠 之消費借貸債權，並非本票債權。」云云，前後所述之代償 及債權轉讓法律關係不同，事實究為如何？
㈡倘原被上訴人乙○○所稱已代賴錦珠清償對吳美輝借款之事 實屬實，則賴錦珠與吳美輝間之第一順位抵押權所擔保之債 權即不存在。吳美輝雖係於96年11月16日始出具清償證明書 、身分證及印鑑證明等資料予原被上訴人乙○○據以提出於 系爭執行事件（見原審卷第27-30頁），惟並未於86年3月間 代償後即辦理塗銷第一順位抵押權，蓋因吳美輝此時已因躲 債而不知去向。依證人賴錦珠證稱：「（問：為何寫此承諾 書？）承諾書是當初在86年3月間，乙○○跑來說要這筆錢 ，我很懷疑表示他不是吳美輝，為何來向我要錢，我不可能 還給他，我確實有欠吳美輝約400萬元的賭債，並設定承諾 書上的不動產給吳美輝，該承諾書是表示我承認這債務的意 思。」等語（見原審卷第77頁），但賴錦珠始終無法舉證該 400萬元款項係賭債之事實，且吳美輝堅稱係借款（見原審 卷第54、55頁），賴錦珠對於承諾書係由其所立，並不否認 。而證人賴錦珠又證稱：「（問：為何又要設定第二順位抵 押權給乙○○？）乙○○在86年3月間跑來向我要這筆錢， 我沒接到任何通知要我還錢，甚至我曾去找吳美輝三次，房 東說她搬走。4月間乙○○又跑來稱吳美輝欠人一大筆債， 乙○○稱有辦法幫我辦理塗銷抵押權登記，我不疑有他，我 約定到代書那裡要塗銷抵押權，結果到最後發現沒有塗銷吳 美輝的抵押權，反而被設定第二順位抵押權給乙○○。我是 將印鑑證明及所有權狀交給乙○○。代書要我簽名表示要辦 理塗銷，不知道這是陷阱，後來才知道是設定第二順位抵押 權登記。」、「（問：乙○○86年找你時，就是他簽承諾書 時，他有無提示你當初簽給吳美輝的本票？）沒有。）、「 （問：他有無表示吳美輝已經將本票及債權讓與乙○○？」 沒有。」、「（問：這當中吳美輝是否通知你已經債權讓與 乙○○？）沒有。當時吳美輝已經躲債去了。」、「（問： 在你以為要塗銷吳美輝抵押權時，你還欠吳美輝400萬元，
乙○○表示要幫你辦理塗銷，你沒有還錢為何他要幫你塗銷 ？如要還，你還了沒？）目前還沒有還。」等語（見原審卷 第76-79頁），足見賴錦珠於簽立承諾書後，吳美輝確為躲 債而不知去向。倘原被上訴人乙○○未承諾代償賴錦珠尚欠 吳美輝之400萬元之情形下，賴錦珠既知原被上訴人乙○○ 非吳美輝，不得向伊催討對吳美輝之債務，則何必書寫該承 諾書予原被上訴人乙○○，更無需於承諾書上記載「此致乙 ○○先生」。又證人賴錦珠證稱：原被上訴人乙○○要幫伊 塗銷第一順位抵押權時，尚欠吳美輝400萬元等語。證人賴 錦珠自承目前還沒有還該欠款，依此推知，原被上訴人乙○ ○辯稱伊代賴錦珠清償債務予吳美輝，且出具抵押權設定契 約書供原被上訴人乙○○設定第二順位抵押權，應屬可信。 否則，賴錦珠既知悉其債務未清償，不可能由原被上訴人乙 ○○為伊塗銷第一順位抵押權。因此，賴錦珠與原被上訴人 乙○○間因代償關係成立新債務，原被上訴人乙○○據此要 求賴錦珠設定系爭抵押權以為該代償新債務之擔保，即符常 情。
㈢證人吳美輝復證稱：「（問：賴錦珠向你借多少錢？）陸陸 續續借了700萬元左右，尚未還清，84年有還了300萬元，之 後400萬元連同利息都沒有還 。她每拿一次錢都會有開本票 ，我不太記得共開幾張本票，後來我把債權讓與乙○○，因 為我有向乙○○調錢，所以將上開債權的餘額讓給乙○○， 賴錦珠已經沒有再欠我錢。」、「（問：讓給乙○○金額？ ）400萬元。有包括利息、違約金，是全部讓與。」、「（ 問：把債權讓給乙○○時，賴錦珠是否知情？）她知道，而 且還有辦第二順位抵押權給乙○○。」等語（見原審卷第54 、55頁），足見吳美輝因積欠原被上訴人乙○○債務，不得 已將賴錦珠之債權轉讓與原被上訴人乙○○，由原被上訴人 乙○○找賴錦珠要求清償債務，亦因此而知悉賴錦珠無力清 償，原被上訴人乙○○為保障權益，對賴錦珠表示願代償債 務後，由賴錦珠設定系爭抵押權以為其代償債務之擔保，從 而，不論原被上訴人乙○○與吳美輝間之債權讓與或原被上 訴人乙○○與賴錦珠間之代償債務，系爭抵押權均係擔保代 償之債務。
㈣至賴錦珠證稱：「（問：為何又要設定第二順位抵押權給乙 ○○？）乙○○在86年3月間跑來向我要這筆錢 ，我沒接到 任何通知要我還錢，甚至我曾去找吳美輝三次，房東說她搬 走。4月間乙○○又跑來稱吳美輝欠人一大筆債 ，乙○○稱 有辦法幫我辦理塗銷抵押權登記，我不疑有他，我約定到代 書那裡要塗銷抵押權，結果到最後發現沒有塗銷吳美輝的抵
押權，反而被設定第二順位抵押權給乙○○。我是將印鑑證 明及所有權狀交給乙○○。代書要我簽名表示要辦理塗銷， 不知道這是陷阱，後來才知道是設定第二順位抵押權登記。 」等語，否認有設定系爭抵押權予被上訴人之事實，而認係 受原被上訴人乙○○之詐騙而設定系爭抵押權。惟查依上訴 人聲請調閱系爭土地第二順位抵押權設定登記資料，其內容 有土地登記申請書、抵押權設定契約書、被上訴人之國民身 分證影本及賴錦珠之印鑑證明等資料 （見原審卷第42-49頁 ），且該抵押權設定契約書上復有賴錦珠之簽名及蓋章（見 原審卷第45頁），而證人賴錦珠自承逢甲大學夜間部畢業， 並且在臺北市內湖區參選過市議員（見原審卷第79頁），伊 應有相當之學識及社會經驗，了解其所交付之資料及於文件 上簽署係作何用途，從而，賴錦珠上開證稱係受原被上訴人 乙○○詐騙而設定系爭抵押權等語，自不足採。再者，如賴 錦珠確係受詐欺而為之法律行為，則賴錦珠自得依民法第92 條之規定，就其所設定之第二順位抵押權為撤銷之意思表示 ，惟賴錦珠於系爭土地遭原被上訴人乙○○於96年10月間聲 請系爭執行事件迄今，均未為任何撤銷之意思表示，復未提 出任何足資證明其確係受騙之證據以實其說，從而，賴錦珠 及上訴人主張系爭抵押權之債權不存在，自不足取。 ㈤末查系爭抵押權所擔保者，為原被上訴人乙○○於86年3月 間代賴錦珠償還伊向吳美輝於83年間借款之債權，並非本票 債權，故上訴人主張原被上訴人乙○○持有證人賴錦珠所簽 發之本票4紙，已罹於時效消滅云云，尚無足採。是上訴人 請求塗銷系爭抵押權，亦無理由。又系爭土地雖經賴錦珠讓 與上訴人，惟依民法第867條之規定，原被上訴人乙○○之 抵押權不受影響，原被上訴人乙○○仍得對系爭土地實行抵 押權，請求法院拍賣抵押物，從而上訴人提起本訴即無理由 。
五、綜上所述，上訴人主張依強制執行法第14條規定，請求㈠原 法院96年度執字第12536號拍賣抵押物強制執行事件之執行 程予應予撤銷。㈡確認兩造間就系爭土地，範圍全部，於86 年4月3日所為設定登記最高限額200萬元之抵押權及其債權 不存在。㈢被上訴人應將系爭土地，於86年4月3日所為，債 權額比例全部，擔保債權總金額最高限額200萬元，權利標 的所有權，設定權利義務範圍全部之抵押權設定登記予以塗 銷之判決，自屬不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，核 無違誤。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
六、至原設定第一順位抵押權應如何塗銷，係另一問題。兩造其
餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認 為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要， 併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
書記官 何家娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。