臺灣高等法院刑事判決 99年度上重更(三)字第2號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃國鐘律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新
竹地方法院九十五年度重訴字第九號，中華民國九十六年八月二
十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五
年度偵字第八三一、八三二號），提起上訴，判決後經最高法院
第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，累犯，處有期徒刑陸年貳月，併科罰金新臺幣貳拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日；扣案如附表一、三及附表二編號1 至7 、編號10至12所示之物，均沒收。又共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案如附表五、六所示之物，均沒收銷燬，扣案如附表四、五之一、七所示之物，均沒收；販賣毒品所得財物新臺幣壹佰零貳萬肆仟元與陳玉玲連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣貳拾肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日，褫奪公權終身；扣案如附表五、六所示之物，均沒收銷燬，扣案如附表一、三、四、五之一、七及附表二編號1 至7 、編號10至12所示之物，均沒收；販賣毒品所得財物新臺幣壹佰零貳萬肆仟元與陳玉玲連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○前於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺 灣新竹地方法院以八十三年度重訴字第一一七號判處有期徒 刑三年六月確定；復於八十四年間再因違反肅清煙毒條例及 麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院以八十四年度 訴字第五二六號分別判處有期徒刑三年六月（煙毒）及五月 （麻藥），應執行有期徒刑三年八月確定，經執行後，於八 十七年八月七日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，於八十 八年十二月二十四日入監執行殘刑有期徒刑三年十月二十九 日，於九十二年八月五日縮短刑期執行完畢（於本案構成累 犯）。又於九十三年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣 新竹地方法院以九十三年度訴字第三五三號判處有期徒刑八 月（施用一級毒品）及五月（施用二級毒品），應執行有期 徒刑一年一月確定，因甲○○未到案執行，而於九十四年四 月九日經臺灣新竹地方法院檢察署發布通緝，於同年十二月
二十七日又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院檢察署發布通 緝（另於九十五年一月二十六日因施用第一、二級毒品，經 臺灣新竹地方法院以九十五年度訴字第三八二號判處有期徒 刑九月及六月，應執行有期徒刑一年二月確定，經執行至九 十六年八月二十一日因減刑執行完畢出監）。
二、詎甲○○仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍 枝，及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四 條第一項第一款、第二款所管制之物品，非經許可，不得製 造及持有。竟自九十四年十二月初起，與林敏富（業經本院 以九十六年度上重訴字第八七號判處有期徒刑六年，併科罰 金新臺幣三十萬元確定）未經許可，共同基於製造可發射子 彈具有殺傷力改造槍枝、製造具殺傷力子彈，持有可發射子 彈具有殺傷力改造槍枝之概括犯意聯絡，及持有具殺傷力子 彈之犯意聯絡，由甲○○提供新竹市○○路一二００巷八十 六弄八號租屋處之地下室，作為工作場所，並由甲○○提供 其所有如附表一所示之製造工具，及自九十四年十二月初起 ，在臺北縣三重市某不詳處所，連續七次向某不詳姓名、年 籍之人，購買如附表二編號1 至7 所示可發射子彈具有殺傷 力改造手槍七支，其中一次同時購買如附表二編號8 所示制 式子彈五顆（其中９ｍｍ一顆具殺傷力，０．３８吋四顆， 其中一顆有殺傷力，四顆無殺傷力），攜回上址租處地下室 ，而無故持有上開槍枝、子彈，並以之作為樣本，二人即參 酌上開購得之手槍及子彈樣式，利用附表一所示之工具，或 由二人分工磨造、去除槍管阻鐵、換裝土造金屬轉輪，而製 造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，或推由林敏富填製火藥而 製造子彈，共同連續為下述之行為：
㈠製造如附表三編號1 至8 所示未完成、尚不具殺傷力之改造 手槍八支。
㈡製造如附表二編號9 所示具有殺傷力之土造子彈三十七顆。 ㈢製造如附表二編號10所示無法擊發或發射動能不足、尚不具 殺傷力之半成品土造子彈三十二顆。
㈣製造如附表二編號11所示未完成、尚不具殺傷力之土造子彈 八顆。
㈤製造如附表二編號12所示金屬彈殼等二十七顆。 ㈥製造如附表三編號9 至15所示金屬槍管、撞針座、轉輪、滑 套、撞針、彈簧及彈簧拉桿等槍枝零件。
嗣於九十五年一月二十六日下午四時五十分許，在新竹市○ ○路一二００巷八十六弄八號地下室為警查獲，並扣得如附 表一、二、三所示之物品。
三、甲○○與陳玉玲（另行偵查，民國○○○年○月○日生，身
分證統一編號：Ｚ000000000號，未經起訴）二人 為男女朋友，均知悉海洛因、Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基 安非他命，均具有成癮性、濫用性及社會危害性，分別屬於 毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所列之第一、二 級毒品，不得非法持有及販賣。詎甲○○與陳玉玲二人為牟 取不法利益，乃共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒 品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命之概括犯意聯絡， 並由甲○○負責就二人出資金額、買賣海洛因及安非他命支 出、收入損益分別記帳，自九十四年間十一月一日起，分別 在高雄、屏東等處，或由其中一人出資或共同出資新臺幣（ 下同）數十萬元或一百多萬元不等，多次共同向綽號「蔡董 」「阿奇」等不詳姓名、年籍者，販入數量不詳之第一級毒 品海洛因，及價格較便宜有異味之第二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基 安非他命、甲基安非他命，再由甲○○將所販入之第一級毒 品海洛因加入葡萄糖稀釋，以增加重量，並以如附表四編號 10之工具（壓縮器）壓製稀釋後之第一級毒品海洛因成支條 狀；另亦由甲○○將所販入有異味之第二級毒品Ｎ，Ｎ二甲 基安非他命、甲基安非他命，加入甘油，以其所有如附表四 編號1 至9 之工具，以燒烤方式，去除異味，再共同以附表 四編號11、12之電子磅秤、分裝袋加以秤重、分裝，而先後 多次販賣予如附表八所示之人（買毒者姓名、毒品種類、買 賣毒品時間及金額，均詳如附表八所示）。嗣於九十五年一 月二十六日下午四時五十分許，在新竹市○○路一二００巷 八十六弄八號地下室為警查獲，並扣得：
㈠甲○○與陳玉玲二人為供販賣，而販入如附表五、六所示之 第一級毒品海洛因及第二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲 基安非他命。
㈡甲○○與陳玉玲二人為增加重量稀釋販賣第一級毒品海洛因 ，而買入如附表五之一所示之葡萄糖。
㈢甲○○與陳玉玲二人為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品 Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命所用如附表四、七所 示之物。
四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：
一、按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或 逕行逮捕之，刑事訴訟法第八十七條第一項定有明文。又檢 察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪 嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身
體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之 處所，刑事訴訟法第一百三十條亦有明文。被告及辯護人辯 稱：本件執行搜索時無搜索票，係違法搜索，故扣案之物品 均無證據能力，不得作為本案論罪科刑之證據云云。惟查， 被告甲○○係於九十四年八月九日因違反毒品危害防制條例 案件，同年十二月二十七日因竊盜案件，分別經臺灣新竹地 方法院檢察署及臺灣桃園地方法院檢察署發布通緝在案。本 件新竹市警察局第一分局員警為查緝通緝犯甲○○，於九十 五年一月二十六日十六時五十分許，至新竹市○○路一二０ ０巷八十六弄八號訪查，出示證件經外勞同意進入屋內，並 詢問屋內不知情之黃煥坤，經告知甲○○在地下室睡覺，警 方即至地下室查看，發現甲○○躲在地下室衣櫃內，並在該 衣櫃內發現如附表附表二至七之槍、彈及毒品等物，暨在地 下室後方取獲如附表一製造槍彈之工具一批等情，此有搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片（參九十五年度偵 字第八三二號偵查卷第三十七至一０一頁）在卷可稽，足徵 警方既係在上址地下室衣櫃內查獲被告，且警方亦在被告所 藏匿之衣櫃內起出如附表附表二至七之槍、彈及毒品等物， 而上開被告所藏匿之衣櫃正是「被告立即可觸及之處所」， 則警方此等因逮捕通緝犯即被告而在「被告立即可觸及之處 所」扣押物品之程序，與首揭刑事訴訟法第一百三十條所規 定之「司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行 拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶 之物件、所使用之交通工具及『其立即可觸及之處所』」要 件中之自被告立即可觸及之處所搜索扣押物品之規定相符， 自係經合法搜索而取得，依法得作為本案之證據。退步言之 ，縱警方在被告所藏匿之衣櫃中所起出之附表二至七之槍、 彈及毒品等物，不符合刑事訴訟法第一百三十條所規定合法 搜索之要件；暨警方另在上址地下室後方所取獲如附表一製 造槍彈之工具一批部分，不符合上開刑事訴訟法第一百三十 條所規定之要件，然按「除法律有規定外，實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之 認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，刑事訴訟 法第一百五十八條之四定有明文；再按「刑事訴訟，係以確 定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行 ，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制 處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為 達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保 障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑 止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違
背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之 證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力 ，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上 之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不 用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄 該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為 社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜 索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正 義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人 權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原 則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡ 違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是 否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程 序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人 或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員 如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違 法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定 應否賦予證據能力。」，最高法院著有九十三年台上字第六 六四號判例可稽。從而，本案係警方因逮捕通緝犯即被告， 而在被告藏匿處之衣櫃搜索出附表二至七之槍、彈及毒品等 物，並在上址地下室後方搜索出附表一製造槍彈之工具一批 等物，並因而查得被告有製造槍械及販賣第一、二毒品予多 人之重大危害社會治安之犯行，則警方縱使係無票搜索，惟 揆諸前開最高法院九十三年台上字第六六四號判例意旨所示 ，本院認實施實施搜索、扣押之警方係為逮捕通緝犯即被告 而搜索出扣案物品，且當時情況緊急，如不當場搜索扣押證 物，即有可能被共犯或被告之親友隱匿或湮滅掉，再被告本 即係通緝犯，警方本可依法逮捕，始在被告上開住處執行搜 索，故警方之此等搜索並非藉詞任意執行搜索，況被告因此 等證物而被查得前開製造槍械及販賣第一、二毒品之犯行， 及時遏止毒品及槍械之流散，而搜索該住處時亦無損及被告 其他財產，衡量被告所受損害尚屬輕微，反觀，被告所犯刑 責甚重，且槍械、毒品一旦流入市面，影響深遠，需維護之 公共利益顯然較大（最高法院九十五年度台上字第七一六二 號刑事判決意旨參照），足認被告此等犯罪所生之危險或實 害甚大，本院爰依前開刑事訴訟法第一百五十八條之四之規 定及最高法院九十三年台上字第六六四號之判例意旨，認警 方所扣得之如附表一至七所示之證物，均有證據能力。故被 告辯護人辯稱：搜索不符合法律規定，扣押物品，不得作為
證據云云，尚非可採。
二、又所謂「傳聞證據」之定義係指「審判外」所為之「陳述或 所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來證明該敘述事項 之真實性之證據（參照王兆鵬、陳運財等著【傳聞法則理論 與實踐】第四十九、五十頁）。其中「敘述性動作」乃指使 人可得而知其意涵之動作。基本上，證據係在公判庭上經過 調查程序後方得以被採用。因此，以公判庭為基準以考量證 據之性質時，「傳聞證據」自屬以公判庭外之供述為內容之 證據。即係透過人之意思活動予以傳達，即供述者對於有關 體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等 過程予以傳達，故亦稱之為「供述證據」。此與「非供述證 據」（非傳聞證據），即非透過人之意思活動予以傳達之證 據，如物證、書證等之不同，在於人之傳達、保存之正確度 無法與物證、書證相比。故本案以下所提到之扣案物證，如 屬於上開「非供述證據」（非傳聞證據）性質，而僅係單純 以物體之型態呈現（例如殺人案中之扣案兇刀即是此種性質 ），並無上開傳聞法則排除之適用。因此，被告之辯護人主 張如附表所示證物中之單據、名冊及帳冊等物，係屬被告之 「自白」，不得單以該等「自白」作為證據云云，顯係誤解 「自白」之定義（按自白是被告在偵審中就犯罪事實為認罪 之陳述），其實該等扣案證物中之單據、名冊及帳冊等物並 非屬於被告之「自白」，只是一種被告為本案犯行過程中之 片段的記錄文件，本院再參酌其他證物及證人或被告之供述 來解讀此等文件內容所表示出來的意義，故該等文件應係屬 於物證之一種，係屬於非供述證據性質的證據，並無傳聞法 則適用，且對於認定被告是否犯罪之待證事實，具有相當之 關聯性者，應認具有證據能力。
三、被告及辯護人另主張：卷附「槍彈鑑定書」及「毒品鑑定書 」均係審判外之陳述，且係本於違法搜索取得，無證據能力 云云。查本件扣案證物係合法搜索扣押所得，且縱非合法搜 索扣押所得，本院亦已依刑事訴訟法第一百五十八條之四之 規定及最高法院九十三年台上字第六六四號之判例意旨而認 均有證據能力，業如前述；又「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事 訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文，然「鑑定之經過 及其結果，應命鑑定人以言詞或報告」同法第二百零六條第 一項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法 院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第 二百零六條第一項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官 得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查
他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規 定，刑事訴訟法第二百零八條第一項亦定有明文。依此，檢 察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案 ，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警 察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務 之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之 毒品必須檢驗其成分、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其 體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無 殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育 類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部 九十二年五月二十日法檢字第０九二０八０二０三號函送之 法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法 修正相關議題第二十一則之共識結論，以及本院於九十二年 八月一日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律 問題研討結果之多數說（載於司法院九十二年八月印行「刑 事訴訟法新制法律問題彙編」第十五頁至第十八頁），基於 檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前 概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區 內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時 送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑 定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所 選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬 刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力 （法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三 號函可供參照）。從而，本件扣案之槍枝、毒品，經由查獲 之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈及毒 品之鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局、法務部調查局 實施鑑定，該鑑定機關所出具之「槍彈鑑定書」「毒品鑑定 通知書」及對該報告之說明，即具有證據能力而得為本案之 證據。
四、被告及辯護人否認共犯陳玉玲在警詢中之供述有證據能力。 惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，被告
及其辯護人於原審審理時，業已同意共犯陳玉玲在警詢中之 供述有證據能力；且於本院上訴審、更一審審理時，亦表示 無意見等語（見原審卷第四十二頁，本院上訴卷第一四四頁 反，本院更一卷一第一三九頁反面），而原審以證人身分傳 喚陳玉玲並予被告對質詰問之機會（於本院仍再予對質詰問 之機會），且就該證據為實質之辯論，自不得事後再於更三 審爭執該警詢筆錄之證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能 力。查本件證人陳玉玲於檢察官偵查中所為之陳述，均經具 結擔保其等所述實在，被告及其辯護人亦均未釋明上開證述 有何顯不可信之情況，依上說明，證人陳玉玲在偵查中之具 結證言，自亦有證據能力。
乙、實體方面：
壹、被告甲○○與共犯林敏富共同違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承與共犯林敏富共同持有槍枝 ，以及製造槍枝而未遂之事實不諱，但矢口否認被訴製造子 彈之犯行，辯稱：伊不會製造子彈，此部分均係林敏富所為 ，與伊無涉云云。
二、惟查：
㈠被告如何於上開時地與共犯林敏富共同子彈等情，業經被告 在原審審理中坦承不諱（見原審卷第一三八頁）。況被告甲 ○○於本院更二審及本院更三審審理中，坦承提供場所、工 具、材料及購買制式子彈給林敏富作為製造子彈之樣品給林 敏富製造槍枝之事實不諱（見本院更二卷第二六二至二七三 頁，更三卷本院99年3 月17日審判筆錄），核與林敏富於原 審及本院更二審中供述之情節大致相符，並有附表一至三所 示之物扣案足資佐證；而共犯林敏富於本院更二審理中亦具 結證稱：伊不在家時，甲○○有進去磨一下，照著買回來之
槍枝去仿造，因伊返家後有發現工具遭動用之情形，且甲○ ○亦曾在伊面前改造過槍枝等語綦詳（見本院更二卷第一七 六頁正、反面），是被告甲○○此部分製造槍枝不利於己之 供述，應為可採。
㈡被告雖否認涉犯製造子彈之犯行，辯稱：均係林敏富所為云 云；而證人林敏富亦於本院更二審理審理中證稱：未見過甲 ○○製造子彈云云（見本院更二卷第一七六頁反面）。但本 件製造子彈之工具、場所，均係被告所提供，甚至由被告取 得附表二編號8 之子彈樣品，其介入情節甚深。另證人林敏 富於本院更二審理審理中亦證稱：子彈都是伊製造，因為子 彈還要裝填火藥，沒看過甲○○製造，扣案之九二制式子彈 、三八子彈、改造ＰＰＫ一支、左輪七支係甲○○所有，甲 ○○先去跳蚤市場買回來，伊再照樣去仿造，所改造的槍、 彈是甲○○買回來後，由伊負責操作等語（見本院更二卷第 一七六頁），是被告甲○○顯係基於自己犯罪之意思，推由 共犯林敏富執行構成要件之行為，二人對製造子彈之犯行部 分，有犯意之聯絡，並由共犯林敏富分擔執行之行為，為共 同正犯，自同負製造子彈之罪責，被告辯稱：伊未涉製造子 彈乙節，顯係對法律規定之誤解，洵無可採。
㈢又觀諸附表一所示之工具，確屬製造可發射子彈具有殺傷力 改造手槍及土造子彈慣用或必備之工具；另附表二編號1 至 8 所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍七支及制式子彈五 顆，亦確可供製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍及土造子 彈參考之用；而附表二編號9 所示製造完成具有殺傷力之土 造子彈、附表二編號10所示無法擊發或發射動能不足不具殺 傷力之半成品土造子彈二十二顆、附表二編號11所示不具底 火、火藥或不具底火之半成品土造子彈八顆、附表二編號12 所示之彈頭、彈殼等物，亦可佐證被告與林敏富確已共同製 造土造子彈，且部分子彈已完成具有殺傷力，部分子彈尚屬 半成品；而附表三編號1 至8 所示尚未製造完成、不具殺傷 力之改造手槍共八支，及附表三編號9 至15所示之金屬槍管 、撞針座、轉輪、滑套、撞針、彈簧及彈簧拉桿等供製造改 造手槍所用之零件，則可佐證被告與林敏富共同製造可發射 子彈具有殺傷力改造手槍，尚屬未遂之階段。
㈣上開附表二及附表三編號1 至12等扣押物經囑託內政部警政 署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表二、三所示，亦有該局 九十五年一月二十七日刑鑑字第０九五００一五二六六號（ 見九十五年度偵字第八三一號卷第八十九至九十六頁）、九 十五年四月二十日刑鑑字第０九五００一八四一０號（見九 十五年度偵字第八三一號卷第二０六至二一四頁）槍彈鑑定
書及九十六年四月十日刑鑑字第０九六００三六七四四號鑑 定函（見原審卷第八十七、八十八）在卷足稽。 ㈤此外，復有附表一至三所示之扣押物照片三十九幀（見九十 五年度偵字第八三一號卷第九十七至一一五頁）、被告與林 敏富二人之簡訊通訊翻拍照片五十一幀（見九十五年度偵字 第八三一號卷第一一八至一四二頁）等在卷可稽。其中附表 一編號1 至7 、9 至12、14、16至21等扣押物，均於改造槍 、彈時有各工具可援用之適用時機乙節，亦據內政部警政署 刑事警察局函釋綦詳，亦有該局九十五年十月二十四日刑鑑 字第０九五０一四八八八七號函附卷足參（見九十五年度偵 字第八三二號卷第三一二至三一三頁）。
三、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○與林敏富二人未經許 可，參酌購得手槍及子彈之樣式，基於共同持有、製造槍枝 、子彈之犯意聯絡，或共同製造可發射子彈具有殺傷力之改 造手槍未遂，或推由共犯林敏富製造土造子彈之犯行，洵堪 認定。
貳、被告甲○○與共犯陳玉玲共同販賣第一級毒品海洛因，及第 二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安非他命部分：一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時地為警查獲時，持有扣案第 一級毒品海洛因，及第二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲 基安非他命之事實不諱，但矢口否認被訴販賣毒品之犯行， 辯稱：
㈠扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，均係供被 告與陳玉玲自己施用，並非供販賣之毒品。其中扣案之第一 級毒品海洛因，能夠施用部分淨重為一九０．六公克，純度 為百分之二五．八二，純質淨重僅為四十九．二一公克，其 餘之溶液、膏狀物皆已呈黑色變質，不能施用；另扣案之第 二級毒品安非他命，淨重十六．九六公克能夠施用，而Ｎ， Ｎ甲基安非他命雖淨重有三五一．二公克，然因購買時受騙 ，有異臭味，無法施用。被告與陳玉玲二人每日施用量計約 七至八公克，以此數量換算，扣案之第一級毒品海洛因僅能 維持約一個月，第二級毒品安非他命亦僅能維持十天之施用 份量。
㈡扣案之第一級毒品海洛因，均為粉末，並未查獲有以毒品壓 縮器壓縮重新壓製之支條狀毒品。原審逕認定被告以壓縮器 壓製稀釋後之第一級毒品海洛因成支條狀毒品並將之販出， 並無明確事證可資佐證，顯係推測之詞。
㈢原審判決書附表七編號一至三扣案之單據、名冊及帳冊等內 容記載綽號……等人之記事本，其記載內容有部分係被告向 他人購買毒品之記錄，部分係被告從事紋身工作、買賣權利
車所得及賭博之金額，且有若干重複記載之情事，原審未詳 予究明，即率予認定為被告販毒之對象。
㈣被告於偵訊時曾經供稱扣案單據上所載「１１／２付建明一 四五００」（見九十五年度偵字第八三二號卷第八十五頁） ，其意係指：「是陳玉玲私下購買毒品，是我寫下來的，是 我平常在家寫在一張紙上的，我寫這個的目的，是陳玉玲跟 我講她的開支，欠別人多少錢。」依此事證，被告既向綽號 「建明」購入毒品，復再稀釋後出售予「建明」，顯與論理 經驗法則有違。
㈤檢察官舉綽號「駱駝」真實姓名為「駱家慶」者，證明被告 販賣毒品之事實；然據證人駱家慶於原審審理時明確證述， 其毒品來源並非從被告處所購得等情在卷，足認檢察官就被 告是否確有販毒之犯行未盡舉證之責。
㈥帳簿、單據之記載實不足以證明「出賣」「交付標的物」及 「收取價金」之行為，本案卷內資料全無「交付」「行為」 之時間、方式、相對人。
二、惟查，被告甲○○與共犯陳玉玲確有如事實欄三所述共同販 賣第一級毒品海洛因，及第二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命 、甲基安非他命（以下就第二級毒品Ｎ，Ｎ二甲基安非他命 、甲基安非他命，均以安非他命統稱）之事實，茲分述如下 ：
㈠被告甲○○迭於警詢、檢察官偵訊及原審審理時，先後為不 利於己之供述如下：
⒈被告甲○○為警查獲後，於九十五年一月二十七日警詢時 供稱：警方於寢室床頭櫃上發現海洛因，是我所有；警方 寢室裡查獲海洛因及安非他命毒品及有關毒品器具，部分 是我的；我是買到不好的安非他命成品，倒入玻璃試管， 放入燒杯，置於酒精燈架上，以火燒烤，將異味去除。警 方查扣之液態海洛因共九瓶，是買到不好的海洛因，然後 就海洛因置入塑膠瓶內，再以一比一比例的水加入，沈澱 後，以注射針筒抽取浮在瓶內上層液體；我於九十四年十 二月中旬，在高雄左營交流道附近，分別各以十五萬元， 向一名年約四十歲姓蔡的男子購買海洛因及安非他命；警 方查扣編號第四十六號販賣毒品記帳單，「細」代表海洛 因，「硬」代表安非他命，那是我向人購買毒品所書寫統 計；查扣編號第八十四號簿冊，註記「Ｃ部分處理如下： 洗三分，成品共四支」，是我把海洛因買來以後稀釋，再 以毒品壓縮器壓縮重新壓製，稀釋成純度三成的支狀毒品 等情（見九十五年度偵字第八三二號偵卷第十至十七頁之 警詢筆錄及第九十五頁簿記），足證被告甲○○坦承下列
事實屬實：
①被告曾於九十五年十二月中旬，在高雄左營交流道附近 ，分別以十五萬元向不詳年籍蔡姓成年男子販入不詳數 量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。 ②被告販入第一級毒品海洛因後，再加以稀釋、沈澱、壓 製。
③被告販入較劣質之第二級毒品安非他命後，再加燒烤去 除異味。
④扣案如附表七編號1 至3 所示之單據、名冊、帳冊確均 為被告販入毒品之統計資料，「細」代表海洛因，「硬 」代表安非他命（按指Ｎ，Ｎ二甲基安非他命、甲基安 非他命，下同）；在註記「Ｃ部分處理如下：洗三分， 成品共四支」之函意，係指將第一級毒品海洛因買來以 後稀釋，再以毒品壓縮器（按即附表四編號10所示之毒 品壓縮器），重新壓製，稀釋成純度三成的支狀第一級 毒品海洛因。故註記「Ｃ」即代表第一級毒品海洛因， 被告並將販入之不詳純度第一級毒品海洛因稀釋成純度 三成，且於稀釋後重新壓製為支狀（即非粉末）。 ⒉被告於九十五年一月二十七日檢察官偵訊時供稱：警方在 明湖路地下室查獲的海洛因是我的，名冊是我的，我購買 毒品習慣記帳，單據重複，我用酒精燈及器具，把安非他 命滾一滾去異味，液態海洛因是向人買來泡水（見九十五 年度偵字第八三二號卷第一四一至一四四頁之偵訊筆錄） 等情，足證被告甲○○坦承下列事實屬實：
①扣案如附表七編號1 至3 之單據、名冊、帳冊為被告販 入毒品之記帳資料，與被告上開警詢供述，前後一致。 ②被告販入較劣質之第二級毒品安非他命後，以燒烤方式 ，去除異味，此亦與被告上開警詢中之供述，前後一致 。
③扣案液態第一級毒品海洛因，係被告販入後泡水，與被 告上開警詢供述係將販入之不詳純度第一級毒品海洛因 稀釋等情，亦大致相符。
⒊被告另案在監執行時，經警借訊於九十五年三月七日警詢 時，再供稱：我於九十五年一月初至被警方查獲止，共前 往高雄市○○路某大樓內，向綽號「阿奇」購買三次安非 他命一二四公克多及海洛因一０八公克多，共買了一百多 萬元不等。我女友陳玉玲先打電話給綽號「阿奇」之男子 ，講好數量，再與女友陳玉玲前往高雄市，進行交易。陳 玉玲使用0000000000號，我使用000000 0000、0000000000、000000000
0號，「阿奇」打過我0000000000號手機等情 （見九十五年度偵字第八三二號卷第一九九至二０二頁之 警詢筆錄），足證被告坦承下列事實屬實：
①被告與共犯陳玉玲二人，自九十五年一月初起至九十五 年一月二十六日下午四時五十五分被查獲止，均先由共 犯陳玉玲使用門號0000000000７號行動電話 ，與綽號「阿奇」成年男子聯絡，再一起前往高雄市○ ○路某大樓內，向綽號「阿奇」成年男子販入第一、二 級毒品海洛因、安非他命。
②被告與共犯陳玉玲於九十五年一月初，合計先後三次共 同以約總價一百多萬元，向綽號「阿奇」成年男子，販 入不詳純度第一級毒品海洛因約一０八公克、第二級毒 品安非他命約一二四公克。
⒋被告於九十五年九月五日檢察官偵訊時，復供稱：毒品是 我與陳玉玲的，新竹市○○路一二００巷八十六弄八號是 我承租的；我住一樓，二樓是我母親住的，三樓是我小孩 子住的等情（見九十五年度偵字第八三二號卷第二二八頁 偵訊筆錄），足證被告坦承下列事實屬實：
①扣案第一、二級毒品海洛因、安非他命，確為被告與共 犯陳玉玲所共有，核與被告上開於第二次警詢時供述與