臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第93號
上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 林火炎律師
上列上訴人因被告懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
98年度訴字第688號，中華民國98年10月5日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第3496號、第3512號、
第4306號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺北縣萬里鄉龜吼漁港籍漁船 合春168號漁船（統一編號：CT4─2586號，名義上所有人： 林炳楠）實際上船主即所有人，丁○○係合春168 號漁船船 長，丙○○、甲○○、戊○○則係該船船員（前開四人違反 臺灣與大陸地區人民關係條例、懲治走私條例等罪，業據原 審法院判處丁○○應執行有期徒刑6月、其餘3人各處有期徒 刑4 月，提起上訴，嗣具狀撤回上訴而告確定）。被告乙○ ○與丁○○均明知未經主管機關許可不得使合春168 號漁船 非法航行至中國大陸地區，且與丙○○、甲○○、戊○○3 人均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政 院於民國（下同）97年2 月27日公告修正之「管制物品項目 及數額」丙項第5 款之規定，一次私運原產地為大陸地區而 未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1章至第8章所 列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格 計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000 公 斤者，為管制進口物品。被告乙○○竟與丁○○基於共同非 法航行大陸地區之犯意聯絡，並與丁○○、丙○○、甲○○ 、戊○○及真實姓名年籍不詳之大陸地區人民葉建雄（使用 中國大陸行動電話0000000000000） 基於共同私運管制物品 進口之犯意聯絡，於97年4月2日上午9 時40分許，由丁○○ 駕駛合春168 號漁船搭載丙○○、甲○○、戊○○自臺北縣 萬里鄉龜吼漁港向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區 巡防局第21大隊龜吼安檢所報關出港，未經主管機關許可即 將上開漁船直接駛往中國大陸地區，停留至同月20日左右， 再由葉建雄、丙○○、甲○○、戊○○於該中國大陸地區沿 海某港口將乙○○向葉建雄所購得之肉魚約32,025公斤、青 藍魚約9,300公斤、扁魚（即比目魚）約1,550公斤（總重量 共約45,875公斤） 共同裝載於合春168號漁船船艙中，由丁 ○○於同日晚上6 時許駕駛該船搭載丙○○、甲○○、戊○
○將上開管制物品私運進入台灣地區，該船並於同年月21日 晚上10時許駛入臺北縣萬里鄉龜吼漁港，由丁○○向行政院 海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第21大隊龜吼安檢 所報關進港，合春168 號漁船進港時，行政院海岸巡防署海 岸巡防總局特指派情報組人員在場指揮，發現該船所載運之 魚貨青藍魚有使用印有中國大陸簡體字之紙箱包裝，因認被 告乙○○係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條之 規定，應依同條例第80條第1 項之規定處斷、違反懲治走私 條例第2條第1項、第12條之自大陸地區私運管制物品進口罪 嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依 積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院 40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號分別著有判例意旨可資參照。況刑事訴訟法第161條第1項 亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪 之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決 之諭知，最高法院92年度台上字第128 號著有判例意旨可資 參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有前揭犯行，無非係以證人葉俊良、 胡致中、羅克寧、林煌基、林炳楠之證述，扣得如附表所示 之物證、林榮賜所使用之0000000000行動電話於97年4 月26 日10時39分37秒與中國大陸行動電話00000000000000之通訊 監察譯文與通訊監察書影本等主要論據。
四、訊據被告乙○○堅詞否認犯行，辯稱：伊係合春168 號漁船 之實際所有人，伊僱用丁○○擔任船長，捕獲漁獲扣除成本 後，由伊與船長均分，船員的酬勞則由船長負責，船長與船 員駕船出海後，至何處作業，全權由船長處理，伊並不清楚 ，亦不知本件漁獲從何而來，伊不認識大陸人士葉建雄，亦
未曾與使用000000000000號電話之人通話等語。經查： ㈠共同被告丁○○於97年4月2日上午9時40分許駕駛合春168號 漁船搭載共同被告丙○○、甲○○、戊○○自臺北縣萬里鄉 龜吼漁港向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 第21大隊龜吼安檢所報關出港，未經主管機關許可即將上開 漁船直接駛往中國大陸地區，於翌日（3日） 上午10時10分 許抵達中國大陸浙江省沿海某港口（位置為北緯28度5分0. 4秒、東經121度8分1.6秒），停留至同月20日左右，再於該 中國大陸地區沿海某港口，向不詳人士所購得之肉魚約32, 025公斤、青藍魚約9,300公斤、扁魚（即比目魚）約1,550 公斤（總重量共約45,875公斤）共同裝載於合春168號漁船 船艙中，由丁○○於同日晚上6 時許駕駛該船搭載丙○○、 甲○○、戊○○將上開管制物品私運進入台灣地區，該船並 於同年月21日晚上10時許駛入臺北縣萬里鄉龜吼漁港，經安 檢人員發現該船所載運之魚貨青藍魚有使用印有中國大陸簡 體字之紙箱包裝等事實，為被告所不爭執，共同被告即合春 168 號漁船船長丁○○因違反中華民國船舶非經主管機關許 可，不得航行至大陸地區之規定，經原審處有期徒刑3 月， 復與船員丙○○、甲○○、戊○○共同私運管制物品進口逾 公告數額，均經原審判處有期徒4 月，並定丁○○應執行有 期徒刑6 月確定，亦有原審判決書在卷可稽，此部分事實首 堪認定。
㈡證人林炳楠於檢察事務官偵查時證稱：合春168 號漁船是登 記伊名下，每趟出海所需支出的船員薪資、燃料費用、魚具 費用、包裝費用等，是丁○○或乙○○在處理，伊很少去， 伊投資合春168 號漁船90萬元是交給乙○○，伊不知道該漁 船所載運漁貨在何處捕獲，亦不知道是否自中國大陸地區進 口，漁船入港時，伊從未到現場查看並處理漁貨搬運情形等 語（見交查字第357號影印卷第120頁），核與被告所直認其 係該漁船所有人，並僱用丁○○擔任船長等節相符，是合春 168 號漁船係被告與林炳楠共同出資購買，實際上經營者係 被告，而船長丁○○係被告所僱用之事實，亦堪認定。 ㈢證人即岸巡21大隊龜吼安檢所副所長葉俊良於原審審理時證 稱：97年4 月21日這艘漁船入港時，船主乙○○有在場，因 為當時在進行卸貨，船主會到場去看一下卸貨的情形，一般 卸貨的時候船主都會在場等語（見原審卷第114至115頁）。 是以依證人所述，一般常情船主均會於漁船入港時，在場看 一下卸貨的情形，並無法證明與被告與丁○○、丙○○、甲 ○○、戊○○有何犯意之聯絡或行為之分擔。
㈣證人林榮賜所使用之0000000000行動電話於97年4 月26日10
時39分37秒與中國大陸行動電話00000000000000之通訊監察 譯文，經證人林榮賜證稱：「主要談話內容因為我（即林榮 賜）有一批貨到香港，他（指大陸葉先生）有出問題，有簡 體字，我就藉這個我哥哥（指被告乙○○）這次有簡體字的 機會跟他抱怨」、「我哥哥是指我第五個哥哥乙○○，我聽 人說乙○○的魚箱有簡體字」、「是乙○○的漁船入港時裝 魚的箱子被檢查到有簡體字」（見97年度偵字第4306號卷第 150頁）。其通訊內容提及「溫魚」 （見同上卷第154至159 頁），即青麟魚之俗名，雖該合春168 號漁船遭查獲魚種亦 有青麟魚，然此通訊監察譯文內容係有關林榮賜與大陸人民 葉先生所談論查獲之案情，並指正大陸人「做人不能這樣啊 」，因林榮賜亦因為金漁春86號漁船之船主，該艘船於97年 3 月間因自大陸地區走私肉魚等魚類遭查獲，經臺灣基隆地 方法院檢察署檢察官偵查起訴（97年度偵字第3496、4306號 起訴書），是以林榮賜與葉先生所談論，是指金漁春86號或 合春168號漁船？語意不明，且林榮賜通話日期，係於97年4 月25日之後，而合春168號漁船已於97年4月21日晚上駛入臺 北縣萬里鄉龜吼漁港，此僅能證明事後林榮賜向葉先生提及 遭查獲簡體字紙箱之事，且通話者係林榮賜，並非本案被告 ，基此並無法證明被告事先知悉合春168 號漁船走私乙事。 ㈤證人林榮賜於97年7 月21日法務部調查局臺北市調查處製作 筆錄時供稱：「因為我有一批貨到香港，他有出問題，有簡 體字，我就藉這個我哥哥這次有簡體字的機會跟他抱怨，事 實上我哥哥那件事情我從頭到尾都不知道，我只知道他有簡 體字而已，至於是我哥哥的那一艘船進來，因為我人在國外 ，所以我也不知情」等語 （見偵字第4306號影印卷第150頁 ）。同月24日檢察官偵查時亦供稱：「我沒有出資合春168 號漁船，那是我哥哥乙○○的船，我並沒有參與他的漁船， 20歲我們兄弟就分家」等語（同上卷第258頁背面）。 是以 依林榮賜證述，其與被告分家，也沒有參與經營合春168 號 漁船，對本件合春168 號漁船走私漁獲之詳情並不清楚，自 難執其與大陸人士間曖昧不明、含混不清之通話，遽為不利 於被告之認定。
㈥依船員法規定，船舶之指揮，由船長負責，船長為執行職務 ，有命令與管理在船海員及在船上其他人員，並得為必要處 置，是以船長有指揮權，合春168 號漁船未經主管許可，航 行至大陸地區，船主即被告乙○○尚難認與被告即船長丁○ ○有何犯意之聯絡與行為分擔。至於證人葉俊良、胡致中、 羅克寧、林煌基等人之證述，亦僅能證明該艘合春168 號漁 船私運管制物品即漁獲遭查獲之事實，並無法證明被告乙○
○與被告丁○○、丙○○、甲○○、戊○○自大陸地區私運 物品進入臺灣地區有何犯意之聯絡與行為分擔之事實。 ㈦綜上，本件並無證據足以證明被告確有與共同被告丁○○等 人共同參與上開行為，且公訴人亦未舉證證明被告對上揭行 為，與實際行為人有犯意聯絡及行為分擔，本件並未自被告 身上或住處查扣任何上開行為之相關資料，此部分之犯罪， 即屬不能證明。
五、原審認不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，經核其認事用 法及證據之取捨，均無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠證人 林炳楠、葉俊良、林榮賜證言、以及卸貨時被告在場等情， 均可證明被告係合春168號漁船之實際上船主。㈡97年4月26 日10時39分林榮賜所使用之0000000000號行動電話與中國大 00000000000000 號電話之通訊監察譯文內容觀之，初始雖 提及金漁春86號漁船走私蝦姑一事，惟其後均係談論合春16 8 號漁船裝載印有中國大陸簡體字包裝之青藍魚走私來台之 原因，葉建雄臨時從福建省調一些青藍魚到浙江省港口，船 長丁○○未詳加查看，未發現包裝紙箱有大陸簡體字，待裝 船完畢始發現上情，當葉建雄抵達漁港後，丁○○稱被告表 示可以試試看，而將部分有簡體字包裝拿掉，但未全部拿掉 ，導致被發現印有簡體字紙箱包裝之青藍魚，與卷附青藍魚 包裝紙箱照片相符，堪信上開對話內容確係林榮賜與葉建雄 在談論被告所有合春168 號漁船走私案件無誤，且葉建雄稱 「你哥哥自己的船，應該要找像樣的人做參事」等語，更可 證合春168 號漁船實際船主及決定走私漁貨事務之人均係被 告。㈢被告於臺北縣金山鄉農會開立之第0000000000號帳戶 中，在97年3月4日有一筆匯款人為曾念聖、金額99萬之匯款 紀錄，而中國大000000000000007號葉建雄使用電話通話對 象亦發現，97年3月22日18時09分與我國室內電話000000000 號電話號碼通話，該電話申請人游月琴，配偶即為曾念聖， 此可證明被告確有以合春168 號漁船作為運輸工具，協助臺 灣地區業者自大陸地區載運非合春168 號漁船自行捕獲之漁 貨來台等語。惟查：上開通訊譯文之談話內容經證人林榮賜 說明如前所述，公訴人徒憑被告以外人之通話內容即認譯文 中之「他」、「船長」係指合春168 號漁船之船長丁○○， 「你哥哥」、「你老闆」係指被告，「最簡單的東西」係指 最不會有爭議的青藍魚給被告載運，以及卷附青藍魚包裝紙 箱相片與對話內容之青藍魚包裝有4 種魚係相符等節，即認 定對話內容乃林榮賜與葉建雄在談論合春168 號漁船走私案 件中，被告確實實際參與決定走私之事，均屬臆測，自不足 作為論斷被告犯罪之基礎。另第三人曾念聖匯款99萬元至乙
○○帳戶，乃被告乙○○為購買漁船所為之單純借款，並於 97年11月7 日由乙○○之子林晉德以匯款方式返還予曾念聖 ，有匯款申請書一紙附本院卷可稽；而曾念聖妻子名義之室 內電話與葉建雄使用之前開中國大陸電話間固有互為通聯之 紀錄，惟是否即與本案有關，並無通聯譯文可資憑佐；又曾 念聖之匯款紀錄及其室內電話與大陸電話通聯紀錄，二者間 有何關連性，致足以證明被告乙○○確有與合春168 號漁船 之船長船員間有走私魚貨之犯意聯絡，以及匯款金額乃為規 避洗錢防制法、借款一說有可疑之處等節，公訴人均未予詳 予指明，僅憑臆測推論被告罪責，尚非適宜；除此之外，復 查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指違反懲治 走私條例之犯行，檢察官上訴，委無可採，其上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王泰元
中 華 民 國 99 年 3 月 12 日