臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第89號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 許巍騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法
院98年度訴字第306號，中華民國98年11月6日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第10354號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防 制條例列管之第三級毒品，為滿足毒癮，竟藉販賣愷他命牟 利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年7月 22日20時10分許，以其所有持用之行動電話門號000000000 0號與楊書豪持用之行動電話門號0000000000號聯絡後，在 臺北市大同區○○○路○段83號前，以新台幣（下同）1500 元價格，販賣3.667公克之愷他命1小包予楊書豪，旋在上址 為警查獲，並自楊書豪身上扣得甫向甲○○購得之愷他命1 包（送驗重量3.667公克，驗餘重量3.666公克，含一個外包 裝塑膠袋及一張標籤），另自甲○○身上扣得愷他命2包（ 送驗重量共7.874公克，驗餘重量共7.873公克，含二個外包 裝塑膠袋及二張標籤）及楊書豪支付之價金1500元。二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑 事訴訟法第159條之2定有明文。上開條文所稱之具有較可信 之特別情況，係指比較證人於審判中及審判外之陳述，何者 係本於證人之真意陳述，或有無其他外在因素影響證人陳述 經驗事實等情形而言。認定證人審判外陳述具有較可信之特 別情況時而有證據能力時，應與審判中陳述之憑信性之比較 ，就是否足以證明犯罪事實，為證明力之判斷。法院於認定 證人警詢陳述是否具有較可信之特別情況時，比較證人於審 判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，如警詢有無 踐行告知義務或違反法定障礙事由期間不得詢問、禁止夜間 詢問之規定，陳述是否出於任意性及證人與案件之利害關係
、精神狀況等各項為整體考量，以判斷警詢陳述是否確實出 於真意及審判中有無因受到時間間隔而無法明確陳述，或因 事後與案件利害關係改變等外在因素而未能本於真意陳述等 情形，致與先前於警詢陳述不符，且無從以其他證據代替， 確為證明犯罪存否所必要。查本案證人楊書豪於警詢之陳述 ，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，與 證人楊書豪於原審審理中之證述不符；而核證人警詢陳述之 外部附隨之環境、條件，詢問之警察明確告知得行使下列之 權利：一、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。二 、得選任辯護人。三、得請求調查有利之證據。並經證人楊 書豪同意夜間詢問；且有警員朱志強為詢問，而另一員警吳 彬綺為筆錄製作；又不用請律師到場，有該證人98年7月22 日之筆錄足憑；且查無警員當時有何不正取供之情形，再初 次經警詢問較無利害衡量，且無被告在庭之壓力之情況下， 堪認證人楊書豪於警詢並未遭受任何外力壓迫，所述應係出 於其自由意志，依當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚 高，足認證人楊書豪先前警詢之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明本件被告甲○○犯罪事實存否所必要，揆諸上揭 規定，例外取得證據能力，自得作為本院認定被告有罪之證 據資料。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。查證人楊書豪、朱志強等人於偵查中之證述，業經具 結，且渠等證詞，並無顯不可信之情狀，雖未經被告詰問， 然前開證人嗣於原審審理中經以證人身分傳訊到庭，實行交 互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使。且證人楊書 豪、朱志強之證詞為證明被告犯行所必要，亦無證明力過低 之情，依前揭說明，各該證人於偵查中之證言，自得作為認 定被告犯罪之證據。
三、就有關扣案之現金1500元及扣自楊書豪身上1 包愷他命暨扣 自被告身上之2包愷他命之證據能力部分：
辯護人辯以本案有創造犯意型之誘捕偵查，所扣得之證據無 證據能力云云。經查：
㈠證人楊書豪於原審具結證稱：「伊打電話給被告，並非有警 察叫伊做的，社子派出所伊僅認識一個叫蔡炳霖（音譯）， 當天逮捕伊之警員伊未見過，當時伊並沒有毒癮發作。」等 語（見原審卷第60、63、71頁）；又於偵查中結證：「伊並 無與警方配合抓被告販毒。」等語（見偵查卷第69頁）；證 人即臺北市政府警察局士林分局社子派出所警員朱志強於偵 查中具結證稱：「我們在現場已經埋伏了一個多鐘頭，本件
查獲之方式不是用釣魚方式，楊書豪不是我們的線民…，一 般我們接獲線報後，就會去埋伏，碰運氣，原則上都是取完 後就分開，可能只抓到買家，這次我們也很意外，可以在現 場抓到買賣雙方，我們真的運氣好。」等語（見偵查卷第10 0頁），再於原審審理具結證稱：「之前不認識楊書豪，我 們警察亦未請楊書豪打電話給被告去買毒品，我在案發前確 定沒看過被告及楊書豪。」等語（見原審卷第73、75頁）； 證人即臺北市政府警察局士林分局社子派出所警員曾偉城亦 於原審審理時具結證稱：「伊不認識楊書豪，至於蔡炳霖於 案發時已在警備隊，而查獲時蔡炳霖並未在場。」等語（見 原審卷第87頁）。
㈡由上開三位證人之證言可知，證人楊書豪打電話向被告拿取 愷他命，並非基於警察之授意甚明，復有證人楊書豪所簽之 自願受搜索同意書（詳下述）及證人朱志強所證當時有請被 告及楊書豪簽自願受搜索同意書及權利告知等情可佐（見原 審卷第77頁），且有卷附之被告及楊書豪二人所簽之二紙自 願受搜索同意書及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附偵查卷 足考（見偵查卷第35頁至第45頁），本件與「釣魚式之偵查 犯罪型態」之要件不合。從而，本案逮捕被告及楊書豪暨對 二人進行搜索之程序均合法，並無所謂之創造犯意型之誘捕 偵查，則扣案之現金1500元及扣自楊書豪身上之1包愷他命 暨扣自被告身上之2包愷他命等證物，均有證據能力。四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦 得為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事 訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2 項分別定有明文。經查：本件除上開證據外，其餘相關之供 述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於本 院準備程序及審理時對本案之供述、非供述證據均表示無意 見而同意作為證據（見本院99年1月28日準備程序筆錄第2頁 、99年3月4日審判筆錄第2頁至第6頁），本院審酌各該證據 作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、 非供述證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認前揭販賣第三級毒品愷他命予證人 楊書豪之犯行，辯稱：「當日是楊書豪打電話一直拜託伊， 伊才答應給他愷他命，1500元係楊書豪硬塞給伊的，伊並未 從中賺取利潤，伊1包是以2500元買的，6月底買的，1次買3 包，其中1包轉讓給楊書豪，沒有分裝，他一直拜託伊用1包 1500元的代價給他，伊承認轉讓，但不是販賣愷他命。」云 云。其辯護人辯護意旨略稱：「被告係以低於原價轉讓予楊 書豪，被告並無圖利之意。」等語。經查：
㈠被告於本院審理時坦承在證人楊書豪身上扣得之1包愷他命 是伊拿給楊書豪的，伊亦收受楊書豪交付之1500元等情不諱 （見本院99年3月4日審判筆錄）；再參以被告於警詢中供承 ：「警方在伊所穿短褲內查獲愷他命2包（各淨重3.63及3.4 8 公克）及在伊手上還握有1500元等證物，警方所查獲之犯 罪物證均是伊所有，伊全程在場，…伊朋友綽號『長頭』（ 即證人楊書豪）遭警方所查獲之毒品愷他命1包，是伊以150 0元賣給他的，他是在晚上7時34分用0000000000之行動電話 撥打我的行動電話0000000000，他急需要毒品愷他命，要伊 賣給他…，當日所查獲之楊書豪即是我朋友，綽號『長頭』 。」等語（見偵查卷第13頁），及被告於98年8月5日偵查時 即供稱「警察上前查獲時，1500元已經在伊身上」等語。（ 見偵查卷第76頁）。又證人楊書豪於偵查證稱：「98年7月2 2日20時10分在大同區○○○路○段83號前為警查獲時，從背 包起出之愷他命1包，是向甲○○（被告）購買，是當天7點 多近8點時，在延平北路4段的OK便利商店前面，以1500元購 得，錢已經交給他，他身上的1500元是我向他購買毒品所交 付的，是我付給他的錢」（見偵查卷第69頁）、「剛交易完 沒多久就被抓，我是以0000000000打他0000000000，在交易 之前打了好幾通電話，我只知道他是跟別人買1包1500元， 他是原價給我，沒有賺。」等語，據其前於警詢中證述：「 警方在98年7月22日晚上8時10分，經我同意簽具自願搜索同 意書，警方在我所背之背包內查獲毒品愷他命1包，我不知 重量為何。…還有在我朋友『師公雞』所穿短褲內查獲毒品 愷他命2包，及他手上還握有1500元。警方在我身上所查扣 之愷他命1包是我自行要食用，其來源是我以1500元向我朋 友『師公雞』所購買，甲○○即是我所稱之朋友『師公雞』 ，甲○○手上之1500元即是我向他購買毒品愷他命給他的。 」等語（見偵查卷第18至21頁）。再證人即臺北市政府警察 局士林分局社子派出所警員朱志強先於偵查中結證：「之前 我們有線報，在查獲地點之超商附近，經常有人在進行毒品
交易，只是不知道是交易那一種毒品，在現場時我們也嚇一 跳，怎會有人如此囂張，當時我看到被告手上還拿著收到的 交易現金在揮舞，我們當場抓，他們二人都承認在現場做買 賣，抓到時楊書豪身上查到1包愷他命，他當場說是向甲○ ○買的，甲○○手上的錢1500元，我們問他是什麼錢，他一 開始有猶豫，後來說是楊書豪給他買毒品的錢，就是楊書豪 身上那包毒品的錢。」等語（見偵查卷第99至100頁），於 原審結證：「我們到現場埋伏約一個多小時，發現他們在超 商前交易，我們就前往取締，當時被告手中拿著錢，買毒品 的人身上有K他命，我們看到現場買的人坐在OK便利商店外 面的板凳，左右看，我不確定他是否有抽煙，當犯嫌出現時 ，因為他從我們埋伏的巷子出來，走路東張西望，看起來怪 怪的。所以我們就特別注意，他走過來後，兩人見面並進行 交易，一般交易完就馬上走掉，他們反而是繼續交談，我們 就圍過去，當時被告還在HIGH的狀態，他有說他當時有抽K 他命。有看到被告當天手上拿到1500元；確定是交易完畢， 被告手中拿錢，東西在另外一個人身上，當然是交易完畢； 被告當時錢還在手上揮舞，被告站著，買方坐在椅子上。」 等語（見原審卷第72至74、75頁）、「…線報是說那個點有 交易毒品，通常是一級或二級毒品，沒想到這次抓到三級。 」、「（問：你們上前捕獲時，被告與楊書豪兩個還在聊天 ？）是。（問：在聊天前，被告交付毒品，買方交付錢，這 個過程你都有看到？）是。（問：你距離他們多遠？）約20 公尺。（問：你如何知道那包是毒品？）我看到他們有交易 東西的動作，手碰手接觸到，所以下去盤查，才查到他們手 上有錢，買方包包中有查到毒品一包。」等語（見原審卷第 76至77頁）。且證人即臺北市政府警察局士林分局社子派出 所警員曾偉城於原審結證：「我們過去那邊看，看到證人楊 書豪很可疑，所以我們就過去等待，看一下，我們待了差不 多一小時。（問：你們在那裡有無具體的線報？）答：沒有 具體線報也會過去看一下。（問：證人有無看到被告與楊書 豪的交易過程？）答：看到二人有接觸到，所以就過去盤查 。（問：所謂接觸是何意？）答：他們兩人的手有碰在一起 ，像是交易。（問：你有看到被告有什麼動作？）答：兩人 接觸到後，被告看起來好像很高興。（問：當時被告的手有 無拿東西？）答：我記得是拿錢。（問：被告手拿錢後，有 無作其他的動作？）答：我靠過去看時，被告的手揮來揮去 。（問：你有無看到他們交易完後，有無坐下聊天或什麼？ ）答：另一位坐著，被告是站著。…後來在被告手上扣到錢 ，我記得1500元，楊書豪身上扣到1包愷他命。」等語（見
原審卷第89、90頁）。綜合以上被告及前述證人楊書豪、朱 志強、曾偉城所述可知，被告及楊書豪為警查獲時，被告手 中已握有證人楊書豪交付之1500元之現金，而楊書豪身上扣 得之1包愷他命係被告所交付乙節，應為真實。 ㈡至於證人楊書豪嗣於原審改稱：「該包扣自其身上之愷他命 ，是我拜託被告幫伊買的，被告稱其跟朋友買1500元，所以 賣我1500元，我要拿錢給被告時，警察就衝過來，被告的手 有無拿到錢，沒有印象，應該是沒有吧，錢是我硬塞的，他 有推我的手。」，惟其亦證稱：「偵查中之記憶比較清楚。 」（見原審卷第64頁），再證稱：「（問：你當天打給被告 ，被告有無說K他命是他自己要用？）答：有，我是拜託他 轉讓給我，他有推我的手。」等語，然證人楊書豪所證述： 「被告稱其向朋友買1500元，故賣我亦1500元」云云，此乃 聽聞自被告所言，即所謂傳聞證據，非親自見聞，尚不得據 以認定被告販賣給楊書豪之該包愷他命即係由被告以1500元 購得，是證人楊書豪此部分之證詞難以採信。至於證人楊書 豪所證：「被告有稱其愷他命係自己要用，我拜託他二次， 他才轉讓給我」云云。惟被告之0000000000行動電話及證人 楊書豪之0000000000行動電話自98年7月22日19時34分（此 為證人楊書豪於警詢所述，其打電話給被告，要他賣愷他命 給伊之時間，見偵查卷第19頁），迄同日20時10分許案發為 警逮獲時，二人間之通聯紀錄，並非僅係楊書豪主動打電話 給被告，亦有被告於同日19時52分打電話給楊書豪（見偵查 卷第91頁），並非如證人楊書豪所證均係伊主動打電話拜託 被告賣愷他命給伊之情形。而證人楊書豪另證：「案發時其 無毒癮發作」（見原審卷第71頁），亦見證人楊書豪於案發 時並非急於非用愷他命不可，則證人楊書豪所證「都是經我 拜託被告，被告才答應轉讓給我」云云，並不可採。況縱被 告原本購入之愷他命係自己要用，惟經證人楊書豪電話要約 ，遂萌生販賣牟利之意，再至案發現場以1500元出售給楊書 豪之事實亦堪確立。自不能以其原本要自行施用，即認被告 未有出售愷他命之舉（至於是否有圖利之意，容後論述）。 況以證人楊書豪於原審經檢察官詰問時卻另證其係託被告幫 伊買愷他命云云，苟被告受楊書豪之託始代購愷他命，惟依 被告所供，案發時交予楊書豪之愷他命係其於98年6月30日 至寶貝酒店所買，被告殊無可能另於案發當日再向該酒店之 服務生以5公克2000元或2500元購買愷他命，分裝後又輾轉 以1包1500元之代價賣給楊書豪，亦見楊書豪於原審結證時 一再反覆，顯係配合被告辯解之迴護之詞，殊不足採。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問；即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；必始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，最高法院93年度台上 字第1651號裁判意旨可資參照。被告另辯稱：「伊向寶貝酒 店之少爺所購買之愷他命每包5公克2500元，伊一包以1500 元販賣予楊書豪，倒賠1000元，而無營利意圖。」云云。惟 查：
⒈證人林國強雖於原審結證：「伊約在今年6月底在林森北路 、長春路旁之酒店與被告等人約有5、6人在該處喝酒，被告 有向該酒店之服務生購買毒品愷他命及搖頭丸，伊有在包廂 走道上聽到愷他命一克500元，搖頭丸一顆600元，伊與服務 生不認識。」云云（見原審卷第79至81頁）。然販賣毒品係 政府大力查緝之違法行為，則有毒品交易大凡係祕密進行， 愈少人知道愈安全，且買賣雙方應有認識，以防被出賣，方 有可能進行毒品交易，豈有一去酒店消費，即在包廂走道上 問素不相識之服務生有無販賣愷他命、搖頭丸，服務生見非 常客，卻大方告以毒品之價格，且被告並非一人獨行，尚有 證人林國強等5、6人陪同，該服務生豈干冒被查獲將遭判重 刑之風險，大膽說出其販賣之愷他命一克、搖頭丸一顆價格 若干元？顯見證人林國強所證其在寶貝酒店包廂走道聽到上 開服務生與被告之對話云云，要與常情有違，顯係臨訟迴護 被告所編造之證詞，實難採憑。
⒉再據被告所供其因有施用毒品經家人及女友發現非常不諒解 ，故其已下定決心，不再施用毒品，且其快要結婚，其女友 亦告誡其不得再碰毒品，已下決心要改，並無營利之意圖云 云。然若以被告真有下定決心不再施用毒品，其為警查獲時 ，身上尚有2包重量亦與販賣給楊書豪之該包愷他命相近重 量之愷他命，大可一併送給楊書豪，豈有自己尚保留2包在 身；況被告查獲時經採尿送驗亦呈愷他命陽性反應及MDMA陽 性反應，有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2009年7月31日出具 之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第104、105頁）， 足見被告並無其所稱之其已有下定決心不再施用愷他命。 ⒊況愷他命毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量， 並依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素為機動調整，且愷他命之價格不低，取得不易，凡
為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是依合理判斷， 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖。參以楊書豪於原審亦結證：「伊認識被告雖有 二年，惟僅係去朋友『阿達利』家看到，不會有很長的交集 ，在朋友家僅是一般的哈啦。」等語（見原審卷第67頁）， 亦見被告與楊書豪交情不深，並無理由僅應楊書豪之要求、 拜託即冒被查緝之風險，且以低於其買入之價格賣出。再依 證人楊書豪所證：「當時外面行情，5克連包裝袋一包2000 元」（見偵查卷第68頁，原審卷第69、70頁），即一克賣 價400元，而被告賣給楊書豪之一包愷他命僅重3.667公克（ 包含包裝袋），依此計算，該包愷他命僅1467元（400x3.66 7= 1467），況被告亦供稱其一次買3包可便宜2、3百元（見 原審卷第10頁），準此，被告販賣該包愷他命顯有利潤甚明 。至於被告所供其買來時，服務生告以一包有5公克，不知 為何經警秤重後，一包僅3點多公克云云；然被告於原審審 理時供承：「（問：你6月30日那天僅買3包K他命？）是、 （問：你不是要買來用，為何6月30日到7月22日都沒有用？ ）當天我用掉半包，吃了3顆搖頭丸，（問：你用掉的半包 是當天跟他買來的半包？）是、（問：之後沒有再用？）有 ，案發前兩三天在家用掉差不多半包快用完。」等語（見原 審卷第94至95頁），是被告既然於6月30日只買3包，並且用 掉1包（半包加上半包），應該只剩2包才正確，惟本案確扣 到3包，亦見被告向上手所買到之愷他命應非即為扣案之3包 ，而係被告另行自己分裝出來之3包，故其所稱原來之重量 每包5公克尚屬正確，之後被扣到之3包即非原來所購得之3 包，被告於販入愷他命後，復自行分裝，亦堪認定，則被告 苟係均供己用，其亦不必再予分裝以利出售，亦見被告購得 之愷他命非僅供己施用。
⒋從而，被告所辯扣案之愷他命係要供己用，並無營利意圖云 云，不足採信。
㈣再扣自被告身上之白色結晶性粉末2包，驗出愷他命，送驗 數量7.874公克（含2個塑膠袋及2張標籤），驗餘數量7.873 公克（含2個塑膠袋及2張標籤），扣自楊書豪身上之白色結 晶粉末1包，驗出愷他命，送驗數量3,667公克（含1個塑膠 袋及1張標籤），驗餘數量3.666公克（含1個塑膠袋及1張標 籤），有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980007881 號鑑定書函在卷可據（見偵查卷第116頁），復有被告之手 機0000000000與楊書豪0000000000通聯紀錄可稽（見偵查卷 第83頁正、反面、第90頁、第91頁）及楊書豪指認被告之照
片（見偵查卷第31頁至第32頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表（見偵查卷第35頁至第45頁）、毒品照片、現鈔照片 （見偵查卷第49頁）足佐。
㈤綜上所述，被告辯稱其轉讓愷他命予證人楊書豪，並非販賣 云云，與事實不符，屬事後卸責之詞，殊不足採。被告係基 於營利之意圖，將其販入之愷他命1包以1500元之代價賣予 證人楊書豪，且其於為警查獲時，交易行為業已完成。本件 事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論 科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第3級毒品。另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規 定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁 判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之 10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 （即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而 就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一， 犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分， 甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉售者亦有之 ，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形， 倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量 其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則 最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件 被告意圖營利販賣愷他命予楊書豪之犯行，固戕害他人身心 應受非難，惟其於本案販賣毒品之次數僅一次，賣出金額僅 1500元非鉅，不法所得合計亦僅1500元，復為警當場查獲， 危害程度尚非廣泛，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較 ，其間顯然有別，被告現並有正當工作，有工作證明在卷可 憑，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院 認為縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度5 年有期徒刑，猶嫌過重，爰就被告之犯行依刑法第59條之規 定，酌予減輕其刑。
三、原審同上認定，援引毒品危害防制條例第4條第3項、第19條 第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第59條，並審酌 被告並無前案之犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表可考，素 行尚佳，其為圖賺取不法利益，竟以販賣第三級毒品愷他命 之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，及其知識
程度、犯罪之動機、目的併慮其販售毒品次數僅一次、數量 及所得利益，且被告犯後並未坦承販賣第三級毒品之態度等 一切情狀，認檢察官就被告甲○○具體求刑五年並請求宣告 強制工作乙節，尚嫌過重，且被告並無前案之犯罪紀錄，本 件為其所犯唯一販賣毒品案件，而被告亦有正當之工作禮儀 師，有其所提出之照片為憑，顯難認有犯罪習慣或因遊蕩或 懶惰成習而犯罪者，是其請求宣告被告強制工作，礙難准許 ，量處有期徒刑二年六月，以資懲儆。另沒收部分：㈠依毒 品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒 品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、 濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至 施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰 之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於 第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定 無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲 之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之 。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專 指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所 得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內， 是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非 法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒 收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不 受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第38條第 1項第1款規定宣告沒收，始為適法。從而扣案之被告所持有 之愷他命2包，驗餘數量7.873公克，及楊書豪所買得之愷他 命1包，驗餘數量3.666公克，均係違禁物，即應依刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收。至包裝上開楊書豪所持有之 毒品之外包裝塑膠袋1個，因已於販賣時交付證人楊書豪， 故已非屬甲○○所有，爰不予宣告沒收。另包裝被告所持有 之愷他命二包之外包裝塑膠袋二個，係包裝愷他命之物，且 有防止毒品裸露、逸出、防潮，便於攜帶之效，屬被告所有 供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定
，併予宣告沒收。至該三包愷他命之標籤，係辦案人員為辦 案所需而另行製貼，與本案被告之犯行無涉，不再諭知沒收 ；㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項 規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收 之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第2款 、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收 之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義 ，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應 全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價 額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法 沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。本 件扣案之被告販賣第三級毒品愷他命之所得1500元，爰依上 開規定宣告沒收之。且既已當場扣案，即無如全部或一部不 能沒收之問題，不必宣告以財產抵償之。又被告之門號0000 000000行動電話（含SIM卡），係被告甲○○所有供聯繫販 賣愷他命之工具，已如上述。且屬被告所有而不爭執（見原 審卷第28頁），雖未扣案，然應依上開規定諭知沒收，如全 部或一部未能沒收時，追徵其價格或以財產抵償之。被告上 訴意旨仍否認犯行，並仍辯稱係楊書偉一直拜託伊，用1包 1500元代價給他，伊不知道是否算轉讓還是販賣，伊不打算 跟楊書偉收錢等語，被告之辯護人為被告辯稱被告並無營利 之意圖，且被告自白符合減刑規定等語為由，指摘原判決不 當，惟查：按「第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，毒品危害防制條例第17條定有明文，然被告於警詢時雖 坦承有販賣第三級毒品給楊書偉，但其於偵查、原審及本院 審理時均否認販賣第三級毒品愷他命之犯行（見偵查卷第56 、57、77頁、原審卷第96頁及本院卷），尚與上開規定不符 。又本件業經原判決逐一剖析，並就被告與證人之證述相互 審酌，認被告確實有販賣第三級毒品之犯行明確，已如前述 ，被告上訴理由，均不足採。原審認事用法，核無違誤，量 刑亦屬妥適，自應駁回被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。