臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第206號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 扶助律師 吳文升律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 扶助律師 戴銀生律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 扶助律師 李弘仁律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 扶助律師 連兆宗律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院
97年度訴字第345 號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第1934、2172、2178
、2673、2946號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表所示各罪暨定執行刑部分均撤銷。乙○○犯如附表編號一至九及十三至十七所示之罪共十四罪，各處如附表編號一至九及十三至十七所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，其中新臺幣叁仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。甲○○犯如附表編號一至二及十至十二所示之罪共五罪，均累犯，各處如附表編號一至二及十至十二所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣陸仟元，其中新臺幣叁仟元與乙○○連帶沒收，另新臺幣叁仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，各以渠等財產連帶抵償之。丙○○犯如附表編號六及八至十二所示之罪共六罪，各處如附表編號六及八至十二所示之刑。應執行有期徒刑玖年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。
丁○○犯如附表編號七所示之罪，累犯，處如附表編號七所示之刑。
事 實
一、甲○○（綽號「娜娜」）於民國94年間，曾因施用毒品案件 ，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑5 月確定，復於同年間 ，再因施用第一級、第二級毒品等案件，經同院分別判處有 期徒刑7 月、6 月，定應執行有期徒刑11月確定，上開2 案
件接續執行，嗣於96年1 月19日因縮短刑期假釋出監，所餘 刑期交付保護管束，保護管束已於96年4 月16日期滿，假釋 未經撤銷，以已執行論。另丁○○曾於95年間，因施用毒品 案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑6 月確定，甫於95 年7 月14日因易科罰金執行完畢。
二、乙○○、甲○○原為男女朋友關係，均明知海洛因為毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得 持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因 予李進儀之犯意聯絡：
㈠於96年8 月25日某時許，先由乙○○與李進儀互為聯繫交易 海洛因之數量、價格及地點後，於同日晚間10、11時許，由 乙○○駕車搭載甲○○，前往五堵火車站附近之臺北縣汐止 市鄉○路某處，以新臺幣（下同）2 千元之價格，將第一級 毒品海洛因1 包販賣予李進儀，並由甲○○將該包海洛因交 予李進儀。嗣李進儀取得海洛因後於翌日（即96年8 月26日 ）凌晨2 時30分許，於行經臺北縣汐止市○○路197 巷時， 因持有該包海洛因為警查獲（李進儀所犯持有第一級毒品罪 ，業經原法院判處有期徒刑5 月確定），並扣得海洛因1 包 （毛重0.3 公克，淨重0.1 公克）。
㈡於96年9 月18日凌晨3 時52分許，先由李進儀以其所使用之 0000000000號行動電話撥打至甲○○所使用之0000000000號 行動電話為聯繫，再於不詳時間，由甲○○與李進儀互為聯 繫交易海洛因之價格、地點後，於同日21時17分許，由甲○ ○所使用之前揭行動電話撥打至乙○○所使用之0000000000 號行動電話，將李進儀欲以1 千元之價格購買海洛因1 包及 交易地點在基隆火車站等訊息告知乙○○，再於同日晚間某 時許，由乙○○駕車搭載甲○○，前往基隆火車站附近某處 ，以1 千元之價格，將第一級毒品海洛因1 包販賣予李進儀 。
三、乙○○另意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因予蕭淑慧之 犯意：
㈠於96年10月23日某時許，由蕭淑慧所使用之0000000000號行 動電話撥打由乙○○所使用之0000000000號行動電話互為聯 繫交易海洛因之數量、價格後，乙○○即於該日稍晚某時許 ，前往臺北縣汐止市某國小附近某處，將第一級毒品海洛因 1 包，以1 千元之價格販賣予蕭淑慧。
㈡於96年10月24日凌晨4 時12分許，由蕭淑慧以其男友李進儀 所使用之0000000000號行動電話撥打電話予乙○○所使用之 0000000000號行動電話互相約定交易毒品之種類、數量、價 格及地點後，由乙○○於同日稍晚某時許，前往臺北縣汐止
市某保齡球館旁某旅館處附近，將第一級毒品海洛因1 包， 以1 千元之價格販賣予蕭淑慧。
㈢於96年10月25日23時8 分許，由蕭淑慧以其所使用之000000 0000號行動電話撥打電話予乙○○所使用之0000000000號行 動電話互相約定交易毒品之種類、品質、數量、價格及地點 後，由乙○○於同日稍晚某時許，前往臺北縣汐止市汐止國 泰醫院急診室附近某處，將第一級毒品海洛因1 包，以2 千 元之價格販賣予蕭淑慧。
四、乙○○又意圖營利，各基於販賣第一級毒品海洛因予劉菲菲 之犯意，另丙○○（綽號「小黑」）、丁○○亦各基於幫助 乙○○販賣第一級毒品海洛因予劉菲菲之犯意： ㈠於96年10月9 日某時許，乙○○先與劉菲菲互相聯繫交易海 洛因之數量、價格及地點後，乙○○即央求丙○○開車搭載 前往交易，另丙○○明知乙○○將販賣第一級毒品海洛因予 他人，竟基於幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，於 同日稍晚某時許，由丙○○駕車搭載乙○○前往劉菲菲位於 臺北縣中和市○○路住處附近某處，由乙○○將第一級毒品 海洛因1 包，以2 千元之價格販賣予劉菲菲。
㈡於96年10月10日15時52分許，劉菲菲先以其所使用之000000 0000號行動電話與乙○○所使用之0000000000號行動電話互 相聯繫交易海洛因之數量、價格及地點後，乙○○即央求丁 ○○開車搭載前往交易，丁○○明知乙○○將販賣第一級毒 品海洛因予他人，竟基於幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因 之犯意，於同日稍晚某時許，由丁○○駕車搭載乙○○前往 劉菲菲位於臺北市萬芳醫院之工作地點附近某處，由乙○○ 將第一級毒品海洛因1 包，以2 千元之價格販賣予劉菲菲。 ㈢於96年10月21日16時33分許，劉菲菲以其所使用之前揭行動 電話與乙○○所使用之0000000000號行動電話互相聯繫交易 海洛因之種類及地點後，乙○○即央求丙○○開車搭載前往 交易，丙○○明知乙○○將販賣第一級毒品海洛因予他人， 竟另基於幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日 稍晚某時許，由丙○○駕車搭載乙○○前往劉菲菲位於臺北 市萬芳醫院之工作地點附近某處，由乙○○將第一級毒品海 洛因1 包，以2 千元之價格販賣予劉菲菲。
㈣於96年11月14日8 時31分許，劉菲菲以其所使用之前揭行動 電話與乙○○所使用之0000000000號行動電話互相聯繫交易 海洛因之種類及地點後，乙○○即央求丙○○開車搭載前往 交易，丙○○明知乙○○將販賣第一級毒品海洛因予他人， 竟又基於幫助乙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意，於同日 稍晚某時許，由丙○○駕車搭載乙○○前往劉菲菲位於臺北
市萬芳醫院之工作地點附近某處，由乙○○將第一級毒品海 洛因1 包，以2 千元之價格販賣予劉菲菲。
五、甲○○、丙○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖 營利，各共同基於販賣第一級毒品海洛因予林恊成之犯意聯 絡，相約若林恊成來電表示將購買海洛因後，則由甲○○提 供該包海洛因，再由丙○○駕車將該包海洛因送至與林恊成 相約定之交易地點：
㈠於96年10月13日13時許，由綽號為「福仔」、「阿福」之林 恊成以其所使用之0000000000號行動電話撥打至由甲○○所 使用之0000000000號行動電話，經丙○○為接聽後，丙○○ 即與林恊成聯繫交易毒品之種類及地點後，丙○○即將此訊 息告知甲○○，並自甲○○處取得海洛因1 包後，於同日稍 晚某時許，由丙○○騎車前往其與林恊成相約之臺北縣瑞芳 鎮○○路四角亭某車站附近，由丙○○將第一級毒品海洛因 1 包，以1 千元之價格販賣予林恊成，林恊成將該1 千元交 予丙○○，由丙○○再交予甲○○。
㈡於96年10月26日某時許，由林恊成與丙○○互相聯繫交易海 洛因之數量、價格及地點後，丙○○即自甲○○處取得海洛 因1 包，騎車前往其與林恊成相約之臺北縣瑞芳鎮○○路四 角亭某車站附近，由丙○○將該第一級毒品海洛因1 包，以 1 千元之價格販賣予林恊成，而林恊成則將該1 千元交予丙 ○○，由丙○○再交予甲○○。林恊成取得前揭海洛因1 包 後，隨即於同日13時10分許，以其家中所使用之00-0000000 0 號市內電話撥打至由甲○○使用之0000000000號行動電話 告知甲○○已自丙○○處取得由甲○○、丙○○所販售之前 揭第一級毒品海洛因1 包。
㈢於96年11月14日17時33分許，由林恊成以其所使用之000000 0000號行動電話撥打至甲○○所另使用之0000000000號行動 電話相互聯繫交易海洛因之價格、地點及時間後，甲○○即 將此訊息告知丙○○，並將第一級毒品海洛因1 包交予丙○ ○，丙○○即於同日稍晚某時許，騎車前往其與林恊成相約 之臺北縣瑞芳鎮○○路四角亭某車站附近，由丙○○將第一 級毒品海洛因1 包，以1 千元之價格販賣予林恊成，林恊成 並將該1 千元交予丙○○，由丙○○再交予甲○○。六、又乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第 二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理（按安 非他命業經行政院衛生署於民國69年12月8 日以衛署藥字第 301124號公告自69年12月8 日起禁止輸入、製造，自70年6 月1 日起禁止販賣，更於75年7 月11日以衛署藥字第597627
號公告一概禁止使用，並在79年10月9 日以衛署藥字第9041 42號函明令公告列為禁藥），竟各基於轉讓屬禁藥之第二級 毒品甲基安非他命之犯意，各於附表編號十三至十七所示之 時間，在蘇乾誌位於基隆市○○區○○街103 之2 號3 樓之 住處內，各無償轉讓屬禁藥之微量甲基安非他命共5 次予其 友人蘇乾誌施用。
七、嗣經警據報對乙○○、甲○○所使用行動電話實施通訊監察 ，始循線查悉上情。
八、案經臺北市政府警察局移送移送臺灣士林地方法院檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除下述二、之 部分外，當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作 為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當， 故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前 揭證據資料均有證據能力。
二、本件被告乙○○之辯護人以證人於警詢中所述為審判外陳述 ，及被告丙○○之辯護人以共同被告甲○○、丁○○於審判 外陳述關於被告丙○○部分所為之證述、證人林恊成於警詢 、偵查中之證述，均屬審判外之陳述，而認無證據能力。 ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。 證人李進儀、劉菲菲、林恊成等人於警詢中所為陳述，為審 判外陳述，又無同法第159 條之2 及第159 條之5 等情形， 是依首揭規定，應認無證據能力。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑
事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。而所謂「可信之特別情 況」，係指由陳述者之外部客觀情況，觀察其是否出於真意 陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明 力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。證人甲○○ （就被告丙○○部分）、丁○○（就被告丙○○及甲○○部 分）、乙○○（就被告甲○○部分）各於警詢時之陳述，與 其審判中所述略有不符；而上開證人於本院審理時亦未陳稱 該次警詢筆錄製作時員警有何不正方式取供之情，況其於警 詢筆錄製作完畢後，係經其親閱確認無訛始按捺指印，益徵 該等警詢筆錄係出於其真意所為之陳述，作成過程無不適當 之情形。參酌上開意旨，證人甲○○（就被告丙○○部分） 、丁○○（就被告丙○○及甲○○部分）、乙○○（就被告 甲○○部分）各於警詢時之陳述，應有證據能力。 ㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦 有明文。本件被告丙○○及甲○○之辯護人各以甲○○（就 被告丙○○部分）、丁○○（就被告丙○○、甲○○部分） 、乙○○（就被告甲○○部分）、丙○○（關於被告甲○○ 部分）、林恊成等人於偵查中向檢察官所為之陳述，屬審判 外之陳述，而認無證據能力，然被告丙○○、甲○○及其辯 護人均未主張前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述有任何 違反其意願而陳述之情，亦未具體指出有何顯不可信情形。 且前開證人之證述，均已於原審及本院審理時提示予被告丙 ○○、甲○○及其辯護人表示意見，且於原審審理時，亦已 就前揭證人再踐行交互詰問程序，是前開證人所為之陳述， 均屬已合法調查，自得為本件判決之證據，是上開證人於偵 查中向檢察官所為之陳述，均有證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之1 第1 項已有明文。本件被告丙○○ 之辯護人以證人甲○○、丁○○於原審羈押訊問時所為關於 被告丙○○之陳述，認無證據能力云云，然上揭所稱之向法 官所為之陳述得為證據，因係其任意陳述信用性已受確定保 障之情況下所為，是上開得為證據之被告以外之人（即甲○ ○、丁○○）於審判外向法官所為之陳述，即有證據能力。 且證人甲○○、丁○○之上開陳述，已於原審亦踐行交互詰 問程序，並於本院審理時提示予被告丙○○及其辯護人表示 意見，已屬合法調查，自得為本件判決之證據。乙、實體部分：
一、訊據被告乙○○，對於附表編號一所示販賣第一級毒品海洛 因予李進儀，附表編號三至九所示販賣第一級毒品海洛因予
蕭淑慧3 次、劉菲菲4 次及曾轉讓第二級毒品甲基安非他命 予蘇乾誌等事實，均坦承不諱，然矢口否認有附表編號二所 示販賣第一級毒品海洛因予李進儀之犯行，辯稱：那一次並 沒有與李進儀碰面，另轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇乾 誌之次數只有2 、3 次云云，被告乙○○之辯護人則以：證 人李進儀、蕭淑慧二人均為施用毒品之人，關於其向某人購 買毒品之供述，尚須補強證據佐證，且被告乙○○與甲○○ 相互指責，顯有矛盾，監聽譯文內容是否為毒品交易內容， 或實際上有無交易均非無疑，又被告乙○○所為14次販賣或 轉讓行為，係在相當密接時空接續侵害相同法益，應該評價 為接續犯之包括一罪等語為被告有利之辯護。訊據被告甲○ ○固坦承有與被告乙○○共同與李進儀交易毒品兩次，然辯 稱兩次都沒有拿到錢，且矢口否認有附表編號十、十一、十 二販賣第一級毒品海洛因予林恊成之犯行，辯稱：編號十一 、十二有接到電話，但並沒有交毒品給被告丙○○，也沒有 拿到錢云云，被告甲○○之辯護人則以：被告甲○○遭被告 乙○○之脅迫，代為接聽電話，或居中代為轉交毒品，應僅 構成轉讓毒品罪等語為被告有利之辯護。訊據被告丙○○對 於附表編號六、八、九、十、十一之犯行均坦承不諱，矢口 否認有編號十二之犯行，辯稱：不認識林恊成，該次不是伊 去的云云，被告丙○○之辯護人則以：被告自始否認有參與 編號十二之毒品交易，且依卷內資料亦無被告丙○○代接電 話之監聽內容，就編號十二部分，被告丙○○與被告甲○○ 無販賣之行為分工或犯意聯絡等語為被告有利之辯護。訊據 被告丁○○則矢口否認有編號七之犯行，辯稱：有載被告乙 ○○去萬芳醫院，但不知乙○○是去販賣毒品云云，被告丁 ○○之辯護人則以：被告乙○○與劉菲菲之通聯內容，並未 言明購買何種毒品，且被告丁○○亦未親見被告乙○○販毒 予劉菲菲，被告丁○○並不知情等語為被告有利之辯護。二、關於被告乙○○、甲○○是否2 次共同販賣第一級毒品海洛 因予李進儀部分（即事實二之㈠、㈡部分、附表編號一至二 之行為）：
㈠證人李進儀於97年1 月31日檢察官訊問時，結證稱：「（97 年1 月4 日偵訊時，你稱向乙○○以及甲○○購毒經過是否 實在？）均屬實在，…，我要說的交易海洛因的3 次，其中 2 次是在我還未住院前，在汐止鄉長路他開車載甲○○前去 ，我則是騎車前去，後來我上他車子，甲○○給我毒品，我 則將錢交給乙○○，購買毒品是海洛因」等語（見偵1934號 卷第204 頁背面）。另於97年3 月10日檢察官訊問時，證稱 ：「（96年7 月到96年10月23日你住院前，有兩次以1000元
價格於汐止鄉長路跟他們買過海洛因？）是，這兩次都是他 們2 人過來，我將錢交給乙○○，甲○○將毒品交付給我」 、「（這兩次能否確定時間？）應該是96年8 月份1 次，9 月份1 次，因為我10月份就因腳傷去住院了」、「（96年1 1 月2 日出院到你96年11月23日被查獲時，你還有於汐止大 同路蘇銘昌住處跟他們買過一次3000元海洛因？）他們是有 去該處，不過那次算是蕭淑慧買的，因為乙○○打電話給我 ，我才誤記為那次是我買的，其實那次是蕭淑華自己付錢給 乙○○購買的」等語（見偵1934號卷第244 頁）。綜觀證人 李進儀歷次偵查中之證述內容，其對於被告乙○○、甲○○ 出售海洛因之次數供述略有出入，然此係因為誤將其女友蕭 淑慧於96年11月間向乙○○購買海洛因之情節記入所致，然 其對於被告乙○○、甲○○有無販售海洛因、96年10月23日 住院前交易海洛因之次數、地點、價格，被告乙○○與甲○ ○之分工情形，均證述甚詳，且前後證述相符。是其前揭證 稱被告乙○○、甲○○有共同販賣第一級毒品海洛因乙情， 應屬實在。
㈡另證人李進儀於原審審理時，就其與被告乙○○、甲○○交 易海洛因等細節，更結證稱「（你記得買的時間及地點嗎？ ）我最記得的是96年8 月26日，因為當天我剛在五堵車站附 近，拿到毒品就被抓了」、「（是上午還是晚上？）是晚上 10、11點多，跟乙○○買毒品」、「（有沒有看到甲○○跟 著去？）有，甲○○坐在副駕駛座」、「（是拿海洛因還是 安非他命？）是乙○○拿2 千元的海洛因給我」、「我有在 起訴書二之㈠⑴、⑵所示之時間、地點購買海洛因各1 次， 其中有1 次就是我剛才所講的96年8 月26日晚間在五堵火車 站附近的鄉長路」、「（96年9 月18日你打給甲○○的0000 000000號行動電話，打完後甲○○打給乙○○，就這兩段譯 文所示，該次是否有交易海洛因？）我打給甲○○問偉豪在 不在，甲○○說在，後來甲○○有沒有打給乙○○我不知道 ，這一次好像有交易，但我沒有印象，時間太久了，好像就 是起訴書二之㈠⑵的部分，但確定時間我不記得了」等情（ 分見原審卷二第35頁、第37頁及第40至41頁），經核與其在 偵查中所證述情節大致相符。
㈢況被告乙○○於原審審理時曾稱：海洛因部分，李進儀大部 分是找甲○○拿，伊曾載甲○○去過2 、3 次，甲○○販賣 價錢都是1 、2 千元；96年8 月26日晚上伊有與甲○○有交 毒品予李進儀，係伊載甲○○過去等情（分見原審卷三第22 0 頁下方、第227 頁）。另被告甲○○於原審審理時亦自承 ：「（汐止鄉長路那邊有沒有賣海洛因給李進儀？）我只知
道在五堵、汐止附近有，五堵車站1 次，汐止1 次，是乙○ ○跟李進儀聯絡，我是陪乙○○去，2 次都是海洛因，是乙 ○○賣給李進儀，價錢多少我不知道大約是1 、2 千元」等 語（見原審卷三第244 頁）。從被告乙○○與甲○○前揭陳 述可徵，被告乙○○與甲○○確曾2 次一同前往五堵火車站 附近之臺北縣汐止市鄉○路附近某處及基隆或汐止某火車站 附近，各將價格約1 、2 千元之第一級毒品海洛因交予證人 李進儀之事實，益徵證人李進儀前揭之證述屬實。 ㈣又證人李進儀於96年8 月25日晚間自被告乙○○、甲○○處 購得海洛因後，曾於翌日（即96年8 月26日）凌晨2 時30分 許，於行經臺北縣汐止市○○路197 巷時，因持有該包海洛 因為警查獲，並為警當場扣得該海洛因1 包（毛重0.3 公克 ，淨重0. 1公克），後經原審以持有第一級毒品罪判處罪刑 確定各情，有原審96年度士簡字第1571號刑事簡易判決1 份 存卷可查。足認證人李進儀前揭於原審審理時所結稱之96年 8 月25日晚間曾自被告乙○○與甲○○處購得價格2 千元海 洛因1 包等證述，自屬可信。雖證人李進儀於原審審理時證 稱：被告乙○○、甲○○係96年8 月26日晚間販賣海洛因乙 節（見原審卷二第35頁及第52頁），然證人李進儀係於96年 8 月26日凌晨為警查獲持有該包海洛因，此參前揭刑事簡易 判決書即明。另證人李進儀於96年8 月26日凌晨2 時30分許 被員警查獲後，曾於當日上午10時46分許撥打電話予其女友 即證人蕭淑慧通知蕭淑慧聯繫友人辦理交保事宜，此有通聯 紀錄1 份在卷可查（見他3404號卷第38頁）。是證人李進儀 前揭之證述應係將96年8 月25日誤認為96年8 月26日所致。 ㈤另觀諸被告甲○○與證人李進儀，及被告甲○○與被告乙○ ○於96年9 月18日為前述海洛因交易前之行動電話通話內容 之監聽譯文：（見他3404號卷第70頁）
⑴（A：被告甲○○、B：證人李進儀）
96年9月18日凌晨3時52分許
B：喂，「淑華」。
A：你誰？
B：「阿興」（指李進儀）
A：喔。
B：你人在哪？方便嗎？
A：有，我等一下打給你。
⑵（A：被告甲○○、B：被告乙○○）
96年9月18日21時17分許
B：喂。
A：你那個筆（指針筒）呢？
B：微波爐裡面，袋子跟罐子裡面都有啦。
A：「阿興」（指李進儀）要1000元，等一下回來再講。 B：「阿興」？，在哪邊？
A：他在汐止，到火車站會打電話過來。
B：他要到基隆或車站喔。
A：對啊。
B：我知道。
⑶另參被告甲○○於原審審理時所稱：伊有將李進儀欲以1 千 元購買海洛因之訊息告知被告乙○○等語（見原審卷三第24 5 頁下方至246 頁上方）。可徵證人李進儀確實於96年9 月 18日某時許，有將購買價格為1 千元之海洛因之訊息告知被 告甲○○，而被告甲○○亦將此訊息告知被告乙○○。且被 告乙○○與被告甲○○之為前揭通話時，尚且詢問被告甲○ ○關於被告李進儀之交易海洛因地點為何，顯見證人李進儀 於原審審理時所證述之96年9 月18日某時許，曾自被告乙○ ○、甲○○處購得價格1 千元之第一級毒品海洛因1 包等情 ，自屬可採。
㈥又刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之 犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無 論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以 幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯 絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販 賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分 擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。本件依證人李 進儀之證述，被告乙○○前揭2 次交易海洛因時，均由被告 甲○○交付，且於96年9 月18日之交易時，被告甲○○甚將 證人李進儀將購買海洛因之訊息告知被告乙○○，故被告乙 ○○、甲○○實已就聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買 賣價金等販賣毒品罪之構成要件行為互為分工，渠等就前揭 2 次販賣海洛因予證人李進儀之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔之事實，甚為明確；且既無證據證明被告甲○○代接電話 及陪同進行毒品交易，係遭被告乙○○之脅迫所致，是被告 甲○○之辯護人此部分抗辯，自非可採。
㈦綜上所述，被告乙○○、甲○○確實分別於96年8 月25日晚 間10、11時許及96年9 月18日某時許，各將價格2 千元、1 千元之海洛因各1 包共2 次販賣予證人李進儀等事實，應甚 為明確。被告乙○○、甲○○此部分犯行，均堪認定。三、關於被告乙○○有無3 次將第一級毒品海洛因出售予證人蕭
淑慧部分（即事實三之㈠至㈢部分，即附表編號三至五之行 為）：
㈠證人蕭淑慧於97年1 月31日檢察官訊問時，曾證稱：「…， 李進儀住院期間，乙○○拿毒品到汐止國泰醫院急診室門口 交付給我，共有2 到3 次，甲○○則是陪同乙○○前去1 到 2 次」、「李進儀住院時，他每隔1 、2 天就去賣我一次、 出面交易的人多是乙○○，…，我跟他買的都是海洛因」等 情（見偵1934號卷第202 頁背面、第203 頁上方）。後於97 年3 月7 日檢察官訊問時，又證稱：「（所以你跟乙○○購 毒時，你都是直接向乙○○接洽？）是」、「（有看過甲○ ○嗎？）剛剛有看到」等語（見偵1934號卷第239頁下方） 。
㈡另證人蕭淑慧於原審審理時亦結證稱：「（是你主動或乙○ ○主動兜售毒品？）他沒有主動，一開始是李進儀打電話給 乙○○，我後來也有打電話給乙○○」、「（你何時知道乙 ○○有在賣毒品？）8 月才認識乙○○，陸續才打電話問他 有沒有毒品」、「（你跟何人買毒品？）只有跟乙○○買」 、「（你都跟乙○○買海洛因或安非他命？）安非他命比較 少，都是海洛因，因為我一開始沒有施用安非他命」、「（ 你怎麼跟乙○○聯絡交易？）打電話給乙○○」、「（是否 因為李進儀住院之後，你們的交易地點才改成國泰醫院汐止 分院的急診室？）對」、「（國泰醫院的部份如何交易？） 我的部分是我向乙○○買海洛因」、「這是否你打電話給乙 ○○，表示『我是阿興的女朋友，我要拿硬的』，10月23日 這次有無交易？）有交易」、「（當時李進儀是否住院？） 剛住院，意識不是很清楚，這次是我要用的」、「（這次的 交易地點在哪裡？）在汐止的一間國小門口」、「（這是你 在96年10月24日打給乙○○，你表示你想要跟他處理女生， 一張要好一點的，當時乙○○在保齡球館，這次有無交易？ ）有的，是在汐止保齡球館旁邊的旅館，起訴書上面沒有寫 。是路我不熟」、「（96年10月24日那次就是交易壹仟元？ ）對」、「（同卷第141 頁，你又打電話給乙○○，表示你 是阿興的女朋友，說要2 ，到汐止打電話給他，又說8 分之 1 是多少，2 是什麼意思？）2 千元」、「（你問8 分之1 ，他說3 千5 ，這句對話是什麼意思？）8 分之1 錢是0.45 ，這是指重量，他表示要3 千5 百元」、「（你之後又說上 次4 分之1 才拿5 千？）4 分之1 是0.9 ，5 仟元，我說為 何0. 45 要3 千5 百元，我覺得比較貴」、「（接下來又說 我現在上源頭了這什麼意思？）不知道，應該是快過來了」 、「（這次有無交易？）有，在汐止國泰醫院交易，就是在
當天就交易」等語（見原審卷二第113 至115 頁、第117 頁 及第118 至120 頁）。觀諸證人蕭淑慧之前揭證述，其對於 其男友即證人李進儀住院期間（即96年10月23日至同年11月 2 日），被告乙○○交付海洛因之次數、地點等過程均已證 述甚詳。
㈢再觀諸被告乙○○所使用之0000000000號行動電話與證人蕭 淑慧所使用之0000000000號行動電話於96年10月23日為前述 海洛因交易前之行動電話通話內容之監聽譯文：（見偵1464 0 號卷第18頁）
（A ：證人蕭淑慧、B ：被告乙○○）
96年10月23日某時許
A：偉豪喔。
B：誰？
A：我是阿興女朋友。
B：喔。
A：你要過來嗎？我想先去跟人家拿東西。
B：拿什麼？
A：拿硬的。
B：拿硬的幹嘛？
A：人家要處理啊。
B：我到了
而被告乙○○於原審審理時亦自承上開通話內容確為其與證 人蕭淑慧之通話內容（見原審卷三第228 頁上方），亦足認 證人蕭淑慧前揭證述屬實。雖該監聽譯文內容無法明確得知 被告乙○○與證人蕭淑慧確係交易海洛因，然證人蕭淑慧於 原審審理時曾證稱：伊大部分是施用海洛因，比較少用安非 他命等語（見原審卷二第114 頁下方至115 頁上方），而上 開監聽譯文中證人蕭淑慧係先詢問被告乙○○是否過來？要 去向他人拿「硬的」處理（即安非他命），而被告乙○○隨 即向證人蕭淑慧稱：已經到了，顯見被告乙○○當日結束通 話後所交付予證人蕭淑慧之毒品應屬第一級毒品海洛因無疑 ，且被告乙○○於本院審理時，對於此部分亦坦承犯行。 ㈣次參被告乙○○所使用之0000000000號行動電話與證人蕭淑 慧所接聽之0000000000號行動電話（該電話通常為其男友李 進儀使用）於96年10月24日為前述海洛因交易前之行動電話 通話內容之監聽譯文：（見偵1934號卷第140 至141 頁） （A ：被告乙○○、B ：證人蕭淑慧）
96年10月24凌晨4時12分許
B：你手機秀逗了？
A：收訊不好，有事？
B：想要跟你處理女生。
A：好啊，多少？
B：1張。我要好一點的。
A：你要來嗎？
B：你在哪？
A：保齡球館這邊。
B：你在那間旅館喔，那我到了再打電話。
被告乙○○於原審審理時亦自承上開通話內容確為其與證人 蕭淑慧之通話內容乙情（見原審卷三第224 頁），即堪認證 人蕭淑慧之前揭證述屬實。另依上開行動電話監聽譯文內容 ，證人蕭淑慧與被告乙○○於該通話中已就交易毒品之種類 、價格、品質及地點等達成合意，且之後亦無再就該次交易 為通話或聯繫，顯見被告乙○○應於該次通話後之某時許， 在臺北縣汐止市某保齡球館附近某處，以1 千元之價格將第 一級毒品海洛因販賣予證人蕭淑慧之事實，應可認定。 ㈤又查被告乙○○所使用之0000000000號行動電話與證人蕭淑 慧所使用之0000000000號行動電話於96年10月25日為前述海 洛因交易前之行動電話通話內容之監聽譯文：（見偵1934號 卷第141 至142 頁）
（A ：被告乙○○、B ：證人蕭淑慧）