臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第205號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 潘東翰律師
周國榮律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林
地方法院98年度訴字第238號，中華民國98年12月15日第一審判
決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第984號
、第1187號、7426號、8843號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因二罪部分，暨定執行刑部分均撤銷。
被告甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒拾伍年陸月；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹點零陸公克，空包裝重壹點零叁伍公克）沒收銷燬之；又扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）及未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣伍佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹點零陸公克，空包裝重壹點零叁伍公克）沒收銷燬之；又扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）及未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣伍佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年；扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重壹點零陸公克，空包裝重壹點零叁伍公克）沒收銷燬之；又扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）及未扣案之販賣毒品所得現金新臺幣伍佰元均沒收，未扣案之販賣毒品所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號「大胖」）曾涉犯賭博、妨害公務、違反麻醉 藥品管理條例等案件，又因施用第二級毒品安非他命案件， 先後2次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分 別於民國（下同）88年9月18日與89年1月19日執行完畢釋放 出監，並由臺灣士林地方檢察署檢察官分別於88年9月20日 與89年1月13日，以88年度偵字第7284號、88年度毒偵字第 397號及88年度毒偵字第764號、1307號為不起訴處分確定； 復因3犯施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定予以強制 戒治，於90年5月7日戒治期滿，並由臺灣士林地方法院檢察
署檢察官以89年度毒偵字第890號聲請簡易判決處刑，經臺 灣士林地方法院以89年度簡字第86號判決判處有期徒刑6 月 確定；其又另因轉讓第二級毒品安非他命，經臺灣士林地方 法院以89年度訴字第412號判處有期徒刑8月確定，2案合併 定應執行刑有期徒刑1年，入監執行於91年6月1日縮短刑期 執行完畢。復次，甲○○又因連續施用第一級毒品，經臺灣 士林地方法院以93年度訴字第9號判處有期徒刑1年4月確定 ；又因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命， 經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第200號判決施用第一級 毒品處有期徒刑10月、施用第二級毒品處有期徒刑8月，應 執行有期徒刑1年4月確定，嗣再因其犯妨害公務罪，經臺灣 士林地方法院以93年度士簡字第336號判處有期徒刑4月確定 ，上開4罪後經臺灣士林地方法院先以93年度聲字第811號裁 定定應執行刑為有期徒刑2年11月，再以96年聲減字第399 號就上開4罪減刑為應執行有期徒刑1年5月又15日。又甲○ ○因連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，經 臺灣士林地方法院另以94年度訴字第339號刑事判決分別判 處有期徒刑1年、8月，定應執行刑有期徒刑1年6月，嗣經臺 灣士林地方法院以96年聲減字第398號裁定減刑為有期徒刑9 月確定。甲○○於接續執行上開經減刑後之1年5月又15日及 9月之有期徒刑後，96年11月2日因縮短刑期假釋出監，甫於 97年3月22日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢（ 本件構成累犯）。
二、甲○○有上開多次前科，詎仍不知悔改，明知海洛因係政府 依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣 ，竟分別基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98 年4月底某日以新台幣(下同) 4、5千元之價格，販入數量不 詳之第一級毒品海洛因，旋以附表一所示門號之行動電話作 為與交易對象互為聯繫購（販）毒之工具，先後於附表一所 示時、地，各以附表一所示之交易金額，販賣如附表一所示 之第一級毒品海洛因予鄭嘉文（綽號蚊子）二次既遂。三、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係政府 依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣 ，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以附表二所示門號之行動電話作為與交易對象互為聯繫購 （販）毒之工具，先後於附表二所示時、地，以附表二所示 之交易金額，各販賣如附表二所示之第二級毒品甲基安非他 命予方聰隆、奚志康等人（交易對象詳如附表二所示）既遂 。
四、嗣為警於98年5月19日17時30分許，先在甲○○上址住處附
近查獲甫向甲○○以500元之價格，購買第一級毒品海洛因1 包（送驗數量為0.290公克，驗餘數量為0. 287公克），正 欲離去之鄭嘉文（鄭嘉文施用毒品部分，檢察官另行偵辦） ；復於同日18時，持臺灣士林地方法院所核發搜索票進入甲 ○○上址住處，查獲甫以2, 500元之價格，向甲○○購得第 二級毒品甲基安非他命1包（送驗數量0. 663公克，驗餘數 量0.655公克）之方聰隆與其妻廖俐芬（方聰隆與其妻廖俐 芬施用毒品部分由檢察官另案偵辦），並當場扣得甲○○所 有供販賣所用之第一級毒品海洛因5包（合計淨重1. 06公克 ，空包裝重1.35公克）；供其施用之第二級毒品甲基安非他 命（起訴書誤為安非他命）15包（送驗數量7.304公克，驗 餘數量7.261公克）；其所有供其施用第二級毒品所用之毒 品吸食器1組、塑膠燈泡球1個、吸管1支；及其所有供犯本 件販賣毒品等罪聯絡使用之內附0000000000號SIM卡之NOKIA 廠牌行動電話1支、其所有與本案犯罪無涉之行動電話2支； 方聰隆所購得持有之上開第二毒品甲基安非他命1包、方聰 隆所有行動電話1支；廖俐芬持有之行動電話1支等物品。五、案經臺北市政府警察局大同分局及行政院海岸巡防署海洋巡 防總局第二海巡隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、按「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事 實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作 為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以外 之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法 第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於 得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方 式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告 以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或 不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據 ，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之 先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事 訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、 第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」 ，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明 力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明 法則之適用。」（最高法院96年度台上字第7337號判決要旨 參照）。查本件證人廖俐芬、鄭嘉文警詢筆錄係屬被告以外
之人於審判外之陳述而無證據能力，惟因證人廖俐芬、鄭嘉 文均曾於偵訊及原審審理中具結作證，故本件即無以證人廖 俐芬、鄭嘉文警詢中之陳述作為認定被告犯行之證據，則參 酌上開判決要旨，亦無贅述此2人警詢中之證述是否具有證 據能力，合先敘明。
貳、除上開部分外，檢察官、被告及其辯護人未對其他本案所引 用之供述及非供述證據爭執證據能力，本院審酌該等證據作 成之情況，並無以不正方法取得，認為適當作為證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
乙、實體方面：
壹、撤銷改判部分（即被告販賣第一級毒品海洛因）：一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛 因之犯行，辯稱：伊並沒有販賣任何毒品予鄭嘉文，伊是與 鄭嘉文合資購買海洛因云云。經查：
㈠證人鄭嘉文確有使用0000000000號之行動電話與被告甲○○ 持用之0000000000行動電話聯絡接洽購毒事宜後，先後在如 附表一所示之時、地，各以附表一所示之交易金額購買如附 表一所示之第一級毒品海洛因等情，業經證人鄭嘉文證述在 卷，並有如下通話記錄可佐：
98年5月13日18時32分許
B（即證人鄭嘉文）：母的、公的各一。
A（即被告甲○○）：啥。
B：母的、公的各一啦。
A：嗯。
B：我一樣在公園等你。
A：不用啦，你上來拿。
B：好。
98年5月19日17時39分許
A：我跟你說我要的了。
B：好，我馬上到。
98年5月19日17時46分許
B：到了沒。
A：到了，怎樣。
B：我在下面。
A：喔。
B：我在下面喔。
以上證人鄭嘉文與被告甲○○之對話內容，有通訊監察譯文 附卷可憑（見98年度毒偵字第7426號卷第124、125頁）。而 證人鄭嘉文於偵查中明確證稱，渠的綽號叫「蚊子」，渠曾 向被告在98年5月間買過2次海洛因，地點都是在被告家或被
告家樓下的公園。98年5月13日18時32分及98年5月19日17時 39 分之監聽譯文中之對話，是渠要向被告購買毒品之談話 內容；98年5月13日之對話，「母的」是代表海洛因，「公 的」是代表安非他命，「1」係1千元，意思是海洛因、安非 他命各買1千元，因為當時渠身上只剩下500元，所以僅成功 交易500元的海洛因；98年5月19日之對話，是要去被告家中 買500元海洛因，交易成功後旋被警方查獲，並扣得海洛因 一小包等語（見98年度毒偵字第7426號卷第162頁）。嗣於 原審審理中證述：98年5月13日及5月19日購買毒品前，都有 以0000000000號之行動電話與被告先行聯絡；2次都是以500 元的金額購入，所以所購得之毒品數量因差不多；又98年5 月19日下午5時50分許遭警方查獲時，渠身上之海洛因1包係 查獲前向被告所購得等語（見原審98年10月27日審判筆錄第 4至6頁）等語，復有臺灣士林地方法院98年聲監字第000164 號通訊監察書、98年度聲監續字第000181號通訊監察書在卷 可稽（見98年度偵字第7426號卷第60至63頁），及98年5月 19日查獲鄭嘉文時所扣得之海洛因1小包（送驗數量為0.290 公克，驗餘數量為0.287公克）扣案為證，而該包毒品經送 鑑驗結果為含有海洛因成分，亦有98年6月8日「台北榮民總 醫院鑑定書」影本在卷可考，是堪認被告確有在如附表一所 載之時、地，以附表一所載之交易金額販賣第一級毒品海洛 因予鄭嘉文之事實。又被告於偵查中自承：最後一次於98年 4 月30日，在麗山國中後方公園，向綽號「木瓜」之人購買 海洛因4、5千元(98年度毒偵字第984號卷第84頁) ，足認該 次販入係供本件二次販賣之用，並剩餘扣案之5小包。被告 辯稱伊與鄭嘉文合資購買海洛因云云，與上開事證不符，洵 無足採。
㈡被告於原審辯以：98年5月19日當天，伊係下午6點多才下班 到家，海洛因也才從與上游約在中和市南興夜市伊工作地點 處拿到，故不可能在該日18時許販賣海洛因予鄭嘉文云云， 及辯護人以：98年5月19日從監聽譯文之基地台位置均係在 內湖區○○街，而被告之住處在內湖區○○路○段109巷3弄 10號2樓，故鄭嘉文所稱之時間，被告尚未到家，自不可能 販賣海洛因予鄭嘉文乙情為被告辯護，然觀諸卷附「Google Map」所示受搜索地點（即被告台北市○○區○○路2段109 巷3弄10號2樓住處）附近之地圖（原係附於原審98 年度聲 搜字第787號「聲請搜索甲○○」乙案卷第75頁），內湖區 ○○街係位在被告住處鄰近街廓之街道，且行動電話通訊業 者在都會地區會廣佈基地台，而常有不同基地台覆蓋同一通 話區域以加強通訊品質乙節，亦為眾所皆知；復參酌證人鄭
嘉文於經警逮捕翌日之98年5月20日接受檢察官偵訊時，即 已明確證稱：98年5月19日經警查獲時所扣得之毒品1包，係 前往向被告以500元代價所購得一情，而證人鄭嘉文受檢察 官訊問時，記憶尚屬鮮明，應無可能有錯置之情形，以及證 人即當日執行逮捕鄭嘉文與搜索被告上址住處之警員吳正益 亦於原審審理時到庭作證：其有參與98年5月19日之搜索， 當天其與其他同事是依照現譯台之指揮到被告住處附近埋伏 。當時係先有一名綽號蚊子即鄭嘉文，前往被告住處購買毒 品，其與同事即等到鄭嘉文購買完毒品出被告家後，才逮捕 鄭嘉文；接著，又有一對夫妻進入被告家，其與同事即到被 告家門口埋伏，等到該對夫妻要離開被告家時，其與同事即 開門執行搜索。又當時會知道被告在家，係因為現譯台人員 告知，依據被告當時手機基地台位置研判，被告應該已經回 到住處附近；再者，依卷內搜索扣押筆錄所示（98年度偵字 第7426號偵卷第10頁及113頁），對被告及鄭嘉文執行搜索 之時間，分別為98年5月19日18時20分起至50分止與98年5月 19日17時50分起至18時止，應該都正確等語（見原審98年11 月24日審判筆錄第3至5頁），其中明確交代當日值勤及如何 獲知被告有販賣毒品行為之始末，及其當日搜索行動係依據 現譯台人員監控指揮而為，並非毫無根據即有所行動。此外 ，被告於98年5月20日原審羈押訊問中更曾明確供稱：昨天 共有3人到我家，「蚊子」先到我家等語（見原審98年度聲 羈字第168號卷第5頁），更足徵被告於之前揭辯解不足採信 。是98年5月19日證人鄭嘉文遭逮捕時，經警扣得之海洛因1 包，應確係鄭嘉文當日前往被告住處自被告住處購得乙節， 殆無疑問。
㈢按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而 將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者 兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣 營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因 為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不 相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件 ，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯 罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一 部分（88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91 年度台上字第1143號判決參照）。再者，非法販賣毒品係政 府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分 裝、添加其他成分或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨 時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認 知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除
經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣 行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚 難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典 ，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴 ，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平 白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦 應有加以稀釋，而從中賺取數量、差價牟利之意圖及事實， 應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而 ，被告有販賣營利之意圖，當屬合理之認定。
㈣綜上，被告於如附表一所示之時、地，以附表一所示之交易 金額，販賣第一級毒品海洛因予鄭嘉文之犯行事證明確，應 堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正，並於 98年5月20日公布，同年11月20日施行，是被告行為後法律 已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後毒品危 害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣二千萬元以下罰金」。就其法定罰金刑部分，由修正前「 得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，更改為「得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」。依刑法第2條第1項之規定比較之結果 ，修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定較有利於行為 人，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定 處罰。
三、核被告甲○○此部分所為，係犯2次修正前毒品危害防制條 例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣前後持有第一級 毒品之低度行為，均為販賣第一級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。被告上開2次販賣第一級毒品犯行，犯意各別， 應予分論併罰。又查被告有如事實欄所示刑之執行紀錄，於 96年11月2日因縮短刑期假釋出監，甫於97年3月22日保護管 束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有本院被告前案紀錄 表附卷足憑，是其於受有期徒刑執行完畢5年內分別故意再 犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除依刑法第64條第1 項、第65條第1項規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1 項法定刑中死刑、無期徒刑部分，不得加重外，修正前毒品 危害防制條例第4條第1項法定刑中之罰金刑部分，應依刑法 第47條第1項加重其刑。復按刑法第59條賦予法院裁量權，
如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而 刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一 切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑 ，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38年台上字第 16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照 ）。查被告所販賣之第一級毒品之數量尚屬非鉅，次數亦非 多，販賣所得為500元、500元，與多次、大量出售第一級毒 品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重 大不赦，若就販賣第一級毒品科處最輕本刑死刑或無期徒刑 ，尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所 為附表一所示2次販賣第一級毒品犯行部分，均按刑法第59 條規定酌減其刑。
四、原審認被告甲○○此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查扣案被告甲○○所有之第一級毒品海洛因5包 （合計淨重1.06公克，空包裝重1.35公克），被告雖於原審 審理中供稱：係供自己施用云云，惟被告於偵查中供稱：伊 最後一次施用海洛因是在98年5月18日晚上在環山路家中施 用云云(98年度毒偵字第984號卷第84頁)，而觀諸卷內被告 尿液之「濫用藥物檢驗報告」，被告尿液僅檢出甲基安非他 命陽反應，鴉片類則係呈現陰性之情形(97年度偵字第7426 號卷第213頁)，尚難認被告確有施用第一級毒品海洛因。被 告既無施用第一級毒品海洛因之行為，然確有前述販賣第一 級毒品海洛因之犯行，衡情上開扣案之5包海洛因，顯係被 告為販賣之用所購入，而未及賣出之物。是自應依毒品危害 防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於犯人與否，應 宣告沒收併銷燬之。原審逕認無積極證據足認與本件犯行有 關，不予宣告沒收並銷燬，認事用法，難謂無誤。檢察官上 訴，指摘原判決此部分不當，為有理由。另被告上訴意旨， 否認此部分犯罪，固無理由；又檢察官部分上訴意旨略謂， 證人鄭嘉文於原審已證述，98年5月13日向被告購入海洛因 之重量與98年5月19日遭查扣之重量差不多，而扣案之第一 級毒品海洛因1包，係證人鄭嘉文以500元價格向被告購得， 送驗數量為0.290公克，鑑餘數量為0.287公克，是原審認被 告於98年5月13日，販賣予證人鄭嘉文第一級毒品海洛因1 包數量不詳，難認允當。
然查證人鄭嘉文雖證稱其分別於98年5月13日、98年5月19日 向被告購買之毒品，重量應差不多，然證人並非實際秤重毒 品者，其無從得知被告秤重重量多少、是否有添加其他成份 或增減毒品份量，是證人推測之詞，甚難遽採，原審因而認 定被告於98年5月13日販賣予證人鄭嘉文之毒品數量不詳， 自屬妥適。是檢察官此部分上訴亦無理由。惟原判決既有如 上可議之處，自應由本院將此部分及所定執行刑予以撤銷改 判。爰審酌被告有如上述犯罪科刑，素行不端，販賣海洛因 予鄭嘉文藉此牟利，影響所及，非僅他人之生命、身體將可 能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非 個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，而被 告僅因獲取蠅利為販賣用以圖利之動機、所用手段、方式， 暨其戕害國民之身心健康，危害社會程度，犯罪後並無悔意 之態度等一切情狀，就被告所為附表一所示2次販賣第一級 毒品犯行部分，均量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。五、至扣案內附0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支為 被告所有，業據被告供述在卷，另被告因販賣毒品海洛因所 得共1,000元，分別係供被告犯修正前毒品危害防制條例第 4條之罪所用之物，及犯罪所得之財物，均應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定沒收之，就犯罪所得財物部分如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案被告甲○○ 所有之第一級毒品海洛因5包（合計淨重1.06公克，空包裝 重1.35公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，不論屬於犯人與否，均應宣告沒收併銷燬之。另扣案 行動電話所含之門號0000000000號SIM卡1張，係被告之妻張 桂芬所申辦，有中華電信資料查詢表可憑（見98他字第383 號卷第42頁），非被告所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。貳、上訴駁回部分：
一、有罪部分（關於附表二販賣第二級毒品部分）： ㈠訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有販賣任何毒品予方聰隆及 奚志康。方聰隆被抓時，他說他身上有一包毒品要請伊施用 ，但伊並沒有答應，遭警查獲當日，伊係施用自己所有之毒 品；又伊僅幫奚志康調毒品，並非販賣，故伊並無販賣第二 級毒品之行為云云。經查：
⒈販賣予奚志康部分
⑴證人奚志康係使用0000000000號行動電話與被告甲○○持 用之持用之0000000000號之行動電話聯絡後，於如附表二 編號1至3所示之時、地，先後3次向被告購入如附表二編 號1至3所示交易金額、數量之甲基安非他命一節，業據證
人奚志康於檢察官偵查中及原審審理時證述明確（見98年 度毒偵字第7426號卷第211頁；原審98年9月29日審判筆錄 第19至23頁），並有如下通話記錄可佐：
98年4月9日2時24分許
B（即證人奚志康）：很抱歉啦，睡著了嗎。
A（即被告甲○○）：還沒。
B：我馬上下去。
A：好啦。
B：1500。
A：好啦。
B：你不要睡著ㄟ。
98年4月9日2時37分許
A：喂。
B：到了啦。
98年4月9日2時38分許
A：我給你上來拿，我幫你開電鈴開門。
B：好。
98年4月14日22時19分許
B：先拿一千來。
A：好。
98年4月14日22時22分許
B：下來樓下。
A：好。
98年5月5日3時11分許
A：喂，你要處理多少？
B：2千啦。
A：2千。
B：對啦。
A：你不是說要3千。
B：你那個那個嘛。
A：你跟他說處理2千5，半個嘛。
B：等一下我問一下。
98年5月5日3時12分許
B：弄半克我要吃什麼，你不另外包給我喔。
A：會阿，你就叫他處理2千5嘛。
B：他現在要處理2千5阿，你另外再包給我啦。 A：會阿。
98年5月5日3時30分許
B：開門啦。
A：我跟你說喔，你的東西我給你弄0.6，0.6還是帶1點耶
，你要上來嗎？
以上證人奚志康與被告甲○○之對話內容，有通訊監察譯文 附卷可憑（見98年度毒偵字第7426號卷第202至205頁）。 而奚志康於偵查中證稱，上開通訊監察譯文確係其與被告 甲○○之通話；98年4月9日之對話，係要至被告甲○○家 買1千5百元之安非他命，被告開門，其上樓拿毒品。98年4 月14日之對話，是買了1千元之安非他命，於被告住家樓下 ，被告交付予其。98年5月5日之對話，係其向被告買2千5 百元之安非他命，卻向被告稱係他人欲購買，實際上是自 己要施用，如此可向被告多要一點毒品，故說要被告另外 包給其等語（見98年度毒偵字第7426號卷第211頁）。嗣於 原審審理時肯認其於偵訊時所述實在（見原審98年9月29日 審判筆錄第19頁）。復有98年聲監字第000164號通訊監察 書、98年度聲監續字第000181號通訊監察書在卷可稽（見 98年度偵字第7426號卷第60至63頁）。堪認被告確有在如 附表二編號1至3所載之時、地，以附表二編號1至3所載之 交易金額販賣第二級毒品甲基安非他命予奚志康共3次之事 實。
⑵至被告雖辯以：伊雖然有在如附表二編號1至3所示時、地 將毒品交給奚志康，惟伊僅係向上游調貨，並未從中獲利 云云。惟觀諸卷附之98年4月9日、4月14日、5月5日監聽 譯文，在證人奚志康與被告聯絡後，並無被告再撥打他人 電話與他人聯絡之情形，且再詳查98年4月14日及同年5月 5 日之監聽譯文，被告均係在與奚志康聯絡後20分鐘內， 奚志康即到達被告家樓下，甚至在98年4月14日該日，奚 志康聯絡被告購買毒品與到達被告家樓下之時間僅有3分 鐘（見98年度偵字第7426號卷第203頁），則苟被告需向 他人調貨，如何在如此短暫之時間內向他人成功調貨？是 被告此部分所辯，有悖常情亦難採信。
⑶綜上所載，被告於如附表二編號1至3所示之時、地，以附 表二編號1至3所示之交易金額、數量，販賣第二級毒品甲 基安非他命予奚志康之犯罪事證明確。
⒉販賣予方聰隆部分
⑴證人方聰隆係使用0000000000號行動電話與被告甲○○持 用之持用之0000000000號之行動電話聯絡後，於如附表二 編號4所示時地，向綽號「大胖」之被告以現金2,500元購 得扣案之甲基安非他命1包乙情，業據證人方聰隆於偵查 及原審審理中證述明確，並有如下通話記錄可佐： 98年5月19日18時3分許
A（即被告甲○○）：你要上來喔。
B（即證人方聰隆）：上來，我到了。現在過去你家喔。 A：可以啦，你上來。
以上證人方聰隆與被告甲○○之對話內容，有通訊監察譯 文附卷可憑（見98年度毒偵字第7426號卷第94頁）。而證 人方聰隆於偵訊時證述，扣案之甲基安非他命係在被告家 中向被告購得。98年5月19日之監聽譯文，確係伊與被告 之對話。查獲當天是被告叫伊至被告家中買毒品，伊以2 千5百元購得扣案之甲基安非他命。嗣於原審審理時復證 稱，扣案之甲基安非他命係為警查獲前二分鐘，在被告家 中以2千5百元之價格向被告購得，購買前確係以所使用 0000000000號行動電話與被告聯繫等語（見98年度毒偵字 第7426號卷第157、158頁；原審98年9月29日審判筆錄第9 至10頁）。另證人廖俐芬於檢察官訊問時及原審審理中所 證：98年5月19日經警方所扣得之甲基安非他命1包，係方 聰隆以2,500元之代價向被告所購得，方聰隆是以0000000 000號行動電話與被告聯絡（見98年度毒偵字第7426號卷 第152頁；原審98年9月29日審判筆錄第4至5頁）等語，核 與證人方聰隆前揭所述，以如何方式聯絡被告，及向被告 購買多少金額之第二級毒品等情一致，復有98年聲監字第 000164號通訊監察書、98年度聲監續字第000181號通訊監 察書在卷可稽（見98年度偵字第7426號卷第60至63頁）， 及98年5月19日查獲方聰隆時所扣案之甲基安非他命1小包 （送驗數量0.663公克，驗餘數量0.65 5公克）扣案可證 ，而該包毒品經送鑑驗結果為含有甲基安非他命成分，亦 有98年6月8日「台北榮民總醫院鑑定書」影本在卷可考， 是堪認被告確有在如附表二編號4所載之時、地，以附表 二編號4所載之交易金額販賣第二級毒品甲基安非他命予 方聰隆之事實。
⑵至被告於雖辯以：98年5月19日方聰隆來之前曾經問伊有 沒有毒品，伊回答沒有，所以方聰隆就自行攜帶1包甲基 安非他命要請伊施用，但伊說不要；所以方聰隆說當日遭 警查獲扣案之毒品1小包是向伊的乙情並不實在云云。惟 證人方聰隆自檢察官偵查中迄至原審審理中，對於其如何 以使用0000000000號行動電話與被告聯絡，及如何購買第 二級毒品之細節、金額所證均甚為一致，已如前述。是證 人方聰隆固於第一次警詢中陳稱：扣案之毒品係被告所無 償提供其施用等語，嗣於第二次警詢中改稱：係其拿至被 告家中要請被告施用云云（見98年度毒偵字第983號卷第 45 頁、第51頁），然證人方聰隆於警詢中之所以為此證 述，係因被告在查獲當場請其不要向警方說出毒品係向被
告購買乙節，業經證人方聰隆於原審審理中證述明確（見 原審98年9月29日審判筆錄第12頁）；又衡諸當日與方聰 隆一同前往被告家中之證人廖俐芬，於檢察官偵查中及原 審審理中所證稱上情，與證人方聰隆於檢察官偵查中及原 審審理中所證情節相符，益徵證人方聰隆於原審所證：係 因受被告在查獲現場所託，故於警詢中未陳述毒品係向被 告購買乙情，應屬可採。準此，被告此部分所辯雖與證人 方聰隆第二次警詢中所證，若合符節，惟證人方聰隆此部 分之陳述非真，業如上述，是自難以證人方聰隆於第二次 警詢中曾為此有利於被告之陳述，即認被告此部分之抗辯 為可採。
⑶此外，辯護人雖另辯以：證人方聰隆雖證稱以2,500元向 被告購買扣得之甲基安非他命1包，惟當日並未在被告身 上扣得2,500元，故方聰隆並未向被告購買毒品云云。而 依照卷附之扣押筆錄及扣押物品目錄表（見98年度毒偵字 第7426號卷第10至13頁），固無現金2,500元扣案，惟證 人即當日執行搜索被告之警員吳正益於原審證稱：98年5 月19日到被告家中執行搜索時，被告之妻亦在家中；及到 被告家中搜索，是等到另一對到被告家中之夫妻（即證人 方聰隆與廖俐芬）要離開被告家開門時才執行搜索等語（