臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(三)字第42號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邢 越 律師
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第
36號，中華民國96年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署95年度偵字第2240號）提起上訴，經最高法院發
回更審（98年度台上字第4719號），判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯重傷罪，處有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
壹、甲○○與乙○○、丙○○（2 人已另行審結）、巧宜學、吳 亮孝、彭仲豪、莫章漢及林利燕等，於民國95年1 月16日（ 起訴書誤載為17日）晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路7 號「漢皇薑母鴨店」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒。 至翌（17）日（起訴書誤載為18日）凌晨零時許，乙○○與 甲○○暫離席，於彭仲豪所有，停放於附近路旁的DA-1809 號牌賓士自用小客車內休息。
貳、17日凌晨零時25分許，路人董聿玲行經該車，朝車內張望， 並脫口：「沒什麼（臺語）。」乙○○雖已飲酒多時，但尚 未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低其辨識行為 違法或欠缺依其辨識而行為的能力程度；但於酒精作用催化 下，因認為董聿玲出言不遜，意在挑釁，而激起乙○○及甲 ○○不滿情緒。2 人隨即下車，乙○○並走到後車廂取出彭 仲豪所有球棒1 支。甲○○見狀，明知與持球棒的乙○○前 往尋釁，於酒後情緒賁張的情況下，下手必然猛烈；尤其持 堅硬的球棒毆擊人體，極可能非死即殘，甲○○雖無意置董 聿玲於死，卻仍與持球棒的乙○○追趕董聿玲進入中壢市○ ○路11巷內。
乙○○於強國路11巷4 號前追上董聿玲，與董聿玲扭打拉扯 。甲○○隨後趕上，預見以腳重踹人身腰部上方胸腔部位， 極可能造成臟器破裂、挫傷或胸腔骨折等重大傷害，竟仍不 違背其本意，以右腳重踢董聿玲靠近腰部上方胸腔部位；乙 ○○則預見持球棒重擊董聿玲頭部，極可能造成董聿玲死亡 的結果，竟仍不違背其本意，趁董聿玲遭甲○○重踢而彎腰 之際，持球棒重擊董聿玲頭頂部1 下。
董聿玲受此等攻擊後不支倒地，而乙○○仍未停手，持續以 球棒朝董聿玲揮擊2 下。甲○○因無意殺害董聿玲，隨即制 止，而將乙○○所持球棒搶下；但卻接續前述使董聿玲重傷
在所不惜的重傷犯意，以腳猛力重踹董聿玲上半身2 次。叁、之後甲○○、乙○○一前一後步出巷口。甲○○將取自乙○ ○手中的球棒放回上述自用小客車後車廂。於返回「漢皇薑 母鴨店」途中，遇見走出店外尋找乙○○與甲○○的丙○○ ，甲○○即向丙○○表示：「乙○○在巷裡面跟別人打架， 我的腳很痛，你去巷裡面看一下。」等語，甲○○隨即返回 薑母鴨店，未再參與乙○○、丙○○下述關於殺害董聿玲的 犯行。
肆、丙○○聽聞甲○○的陳述即往強國路11巷方向行進，於巷口 遇見正在徘徊的乙○○。乙○○向丙○○敘述紛爭的緣由， 丙○○因而基於與乙○○一同尋釁的共同犯意，與乙○○進 入巷內查看董聿玲，並以腳後跟重踢已倒臥於地的董聿玲頭 部2 下，致丙○○所著黑色球鞋沾有董聿玲血跡。丙○○隨 即離去返回「漢皇薑母鴨店」；乙○○則仍持續逗留於巷口 。
伍、甲○○、丙○○於「漢皇薑母鴨」店內，向同行其他人陳述 乙○○與董聿玲發生衝突一事。之後，丙○○與吳亮孝又到 現場查看，並一同將倒臥於路上的董聿玲抬到路旁較隱蔽處 。不久乙○○、彭仲豪與巧宜學等也陸續尾隨進入巷內查看 。圍觀一陣子後彭仲豪等即離開巷內，回到「漢皇薑母鴨店 」繼續飲酒。
丙○○、吳亮孝則持續逗留於強國路11巷4 號前。此時丙○ ○承前述與乙○○一同尋釁的共同犯意，預見持磚塊重擊董 聿玲頭部，極可能造成已經重傷的董聿玲死亡，仍不違背其 本意，撿拾路邊磚塊重擊俯臥於地的董聿玲頭部1 下，才與 吳亮孝離開現場。
陸、乙○○取下置於巷口的滅火器，再次獨自返回強國路11巷4 號前，查看已翻身仰臥於地的董聿玲，認為董聿玲躺在地上 裝死。此時，已傷重垂危的董聿玲向乙○○嗆罵三字經髒話 後，隨即死亡。乙○○未察覺，因受董聿玲辱罵怒氣難忍， 即以滅火器噴灑董聿玲頭臉及全身，致滅火器泡沫覆蓋董聿 玲頭身及臉面口鼻。乙○○又再將董聿玲翻身趴臥，以停放 於一旁他人所有SES-021 號牌輕型機車推倒於董聿玲身上， 壓住董聿玲，以發洩怒氣。隨即離去，於「漢皇薑母鴨店」 與友人會合繼續飲酒。
柒、董聿玲遭受乙○○、甲○○與丙○○接連猛力攻擊，致頭部 鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併 延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額 葉下面挫傷出血、右胸後壁第6、7、8肋骨骨折、右肺挫傷 出血、左胸壁外側數處同方向長方形的擦傷、左前臂後部一
處擦傷及右腳內踝一處撕裂等傷情。
同日凌晨零時30分許，桃園縣警察局中壢分局自強派出所員 警接獲報案趕往「漢皇薑母鴨店」，逮捕乙○○、甲○○及 丙○○，並於彭仲豪所有DA-1809 號牌自用小客車後車廂扣 得乙○○持以重擊董聿玲的球棒1 支；於董聿玲倒臥的現場 查扣沾有血跡磚塊1 塊，並查扣丙○○所著沾有血跡的黑色 球鞋1 雙送驗。
捌、身受前述重大傷情的董聿玲雖經救護車送醫急救，但經判定 尚未到達醫院前即已死亡。
理 由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院99年 2月10日、3月17日審判筆錄）。
貳、被告乙○○、丙○○共同殺害被害人董聿玲部分，已經本院 另行審結。
叁、經審理，認定被告甲○○觸犯重傷罪，論述如下： 被告甲○○坦承以腳踢被害人，但辯稱：「我沒有殺人，我 只是去勸架而已，也不是真的動手打被害人，只是進去裡面 制止乙○○打被害人，把他們拉開。我有用腳撥看他是否有 反應，看他是否有意識。」等語。
經查：
一、被告甲○○於歷次供述均坦承曾以腳踢被害人，核與被告乙 ○○證述：「我跟甲○○先毆打被害人。我手持球棒，用球 棒先打到被害人頭部及身體。甲○○於同時用腳踹被害人。 」等語相符（偵13）。
二、被告甲○○坦承：「我要回去店裡面，遇到丙○○，跟他說 ：『乙○○在巷裡面跟別人打架，你去拉他，我的腳很痛』 。因為我右腳之前曾經出過車禍，右腳踝擦傷。我從巷子裡 面出來時，看了一下，當時腳踝已經腫起來，結疤的地方裂 開，已經在流膿或流血。在拉扯或是在踢被害人之前，我腳 的傷口並沒有流血。」（原審二11、13-14 ）。 被告甲○○腳踢被害人之前，右腳的傷口既未流血，而於猛 力腳踢被害人之後，其右腳舊傷即腫起裂開、流膿流血。足 證被告甲○○以右腳重踢被害人當時確實用力猛烈。 被告甲○○於被害人與乙○○扭打之時，確實以腳重踹被害 人的事實，可以認定。
三、被害人董聿玲除頭面頸部受創外，胸腔部位並有左胸下側挫 傷，四肢左手掌挫傷、左手肘外側挫傷。經解剖鑑定：「外 傷之觀察：⒉胸部挫傷：⑴左胸壁外側有數處同方向長方形 之擦傷；⑵翻開皮膚，胸壁肋間肌未見外傷，打開胸腔可見 右胸腔積血水，右肺塌陷及有挫傷出血，右胸後壁第6 、7
及8 肋骨有骨折合併肋間肌出血。病理檢察結果：⒋右胸後 壁第6 、7 、8 肋骨骨折。⒌右肺挫傷出血。⒍左胸壁外側 數處同方向長方形之擦傷。⒎左前臂後部擦傷一處及右腳內 踝撕裂傷一處。」有驗斷書、法醫研究所鑑定書可證（相卷 96反、120-121 ）。
被害人胸腔部位因被告甲○○先後兩次接續實行「犯罪事實 欄貳」的重傷犯行，造成被害人上述重大不治的傷勢，可以 認定。
四、關於被告甲○○犯意的認定：
（一）因被害人行經被告乙○○、甲○○休息的車輛當時的言語 、表情，致被告甲○○與被告乙○○尋釁毆打被害人，屬 於偶發事件，並非預謀行兇。此等衝突常情不足以引發被 告甲○○產生殺人的故意，並且被告甲○○也非尋釁的原 始肇意者。
（二）被告甲○○先後僅有以腳重踢被害人肇致被害人受重傷的 行為。被告甲○○看見被告乙○○持球棒重擊被害人頭頂 之後仍未停手，即將乙○○所持球棒搶下加以制止，有原 審勘驗現場監視器錄影光碟筆錄、監視錄影翻拍畫面可證 （原審一143 ，原審二65-65- 1，照片編號第5-15張）。 足證被告甲○○並無意奪取被害人性命。
（三）被告甲○○於步出巷口向走出薑母鴨店外尋找乙○○、甲 ○○的丙○○表示：「乙○○在巷裡面跟別人打架，我的 腳很痛，你去巷裡面看一下。」（偵76、原審0000-000 、170 ）於返回薑母鴨店後即未再前往現場，被告乙○○ 之後接續的行為被告甲○○並未予助力，對於後續被告丙 ○○持磚塊猛砸被害人頭部的行為也無從預見。 因此，被告甲○○對於已審結的被告乙○○、丙○○共同 觸犯的殺人罪，應認不具有犯意聯絡、行為分擔，並無共 同正犯關係。
（四）胸腔為身體重要部位，內有關係生命、身體的重要臟器。 如加以重擊或擊斷保護重要臟器的肋骨部位，將造成臟器 、胸腔嚴重損傷，屬於一般常識。被告甲○○心智正常的 成年人自有認識且得以預見；而被告甲○○竟仍以腳猛力 重踹被害人胸腔部位多次，致被害人遭受上述胸部挫傷、 左胸壁外側數處同方向長方形擦傷、右胸腔積血水、右肺 塌陷及挫傷出血、右胸後壁第6 、7 及8 肋骨骨折合併肋 間肌出血等嚴重傷害。
被告甲○○坦承：「我要回去店裡面，遇到丙○○，跟他 說：『乙○○在巷裡面跟別人打架，你去拉他，我的腳很 痛』。因為我右腳之前曾經出過車禍，右腳踝擦傷。我從
巷子裡面出來時，看了一下，當時腳踝已經腫起來，結疤 的地方裂開，已經在流膿或流血。在踢被害人之前，我腳 的傷口並沒有流血。」（原審二11、13-14 ）足證被告甲 ○○腳踢被害人腰部上方胸腔部位用力猛烈。
被告甲○○具有重傷被害人並不違背其本意的間接故意， 可以認定。
肆、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
被告上訴否認犯行，雖無理由；但原判決認定被告甲○○與 已審結被告乙○○、丙○○共同觸犯殺人罪，以及認定被告 甲○○以腳猛力踹踢被害人並未成傷，均有所誤會，應予撤 銷改判。
二、自為判決的論罪科刑理由：
（一）被告甲○○所為，觸犯刑法第278條第1項重傷害罪。 起訴書原認被告甲○○涉犯傷害致人於死罪，嗣經蒞庭檢 察官於原審及本院，96年3 月12日、99年2 月10日，當庭 更正起訴法條為殺人罪（原審三194 、本院99年2 月10日 審理筆錄18），應有誤會。因起訴基本犯罪事實同一，且 經當庭曉諭，應變更檢察官所引應適用法條。
（二）被告甲○○以腳重踢被害人多次，就同一犯罪構成事實， 以單一行為的數個舉動接續進行，實現一個犯罪構成要件 ，侵害同一法益，成立一個罪名。犯罪行為完畢之前，各 個舉動與該罪構成要件相符，行為人主觀上是以其各個舉 動為全部犯罪行為的一部，客觀上為實行一個犯罪行為， 應僅成立一項重傷害罪名。
（三）審酌被告甲○○曾制止被告乙○○繼續持球棒施暴，返回 薑母鴨店之後即也未再參與後續犯行，與被害人素無冤仇 ，附從被告乙○○尋釁教訓被害人，助長被告乙○○酒後 的賁張情緒，參酌被害人胸腔重要部位的傷情及被告甲○ ○犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。（四）扣案球棒1支屬於證人彭仲豪所有；磚塊1個撿拾自路邊， 並非被告甲○○所有；扣案被告丙○○所有黑色球鞋1 雙 ，屬於被告丙○○平時穿著並非用以供犯行所用，除供犯 罪事實證明之外並無沒收必要，均不予宣告沒收。（五）被告犯行時間雖於96年4 月24日之前；因所犯刑法第278 條第1 項重傷罪，不符合中華民國96年罪犯減刑條例第3 條第1 項第15款要件，不應減刑。
伍、適用法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段、第300條。
二、刑法第278條第1項。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 郭豫珍
法 官 何信慶
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。