臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(三)字第42號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 李勝雄 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 張建鳴 律師
上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字
第36號，中華民國96年4 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署95年度偵字第2240號）提起上訴，經最高法院
發回更審（98年度台上字第4719號），判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○共同殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。丙○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年。
犯罪事實
壹、乙○○前有恐嚇、公共危險、違反槍砲彈藥刀械管制條例等 前案紀錄。其中違犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，經法院判處 有期徒刑7 月併科罰金新臺幣5 萬元確定。有期徒刑部分於 民國94年1 月9 日執行完畢。
貳、乙○○、丙○○、甲○○（另行審結）與巧宜學、吳亮孝、 彭仲豪、莫章漢及林利燕等，於95年1 月16日（起訴書誤載 為17日）晚間10時許，在桃園縣中壢市○○路7 號「漢皇薑 母鴨店」（起訴書誤載為「漢王」）餐聚飲酒。至翌（17） 日（起訴書誤載為18日）凌晨零時許，乙○○與甲○○暫離 席，於彭仲豪所有，停放於附近路旁的DA-1809 號牌賓士自 用小客車內休息。
叁、17日凌晨零時25分許，路人董聿玲行經該車，朝車內張望， 並脫口：「沒什麼」（臺語）。乙○○雖已飲酒多時，但尚 未達於精神障礙或其他心智缺陷，致不能或減低其辨識行為 違法或欠缺依其辨識而行為的能力程度；但於酒精作用催化 下，因認為董聿玲出言不遜，意在挑釁，而激起乙○○及甲 ○○不滿情緒。2 人隨即下車，乙○○並走到後車廂取出彭 仲豪所有球棒1 支，與甲○○追趕董聿玲進入中壢市○○路 11巷內。
乙○○於強國路11巷4 號前追上董聿玲，與董聿玲扭打拉扯 。甲○○隨後趕上，見狀即以右腳踢董聿玲靠近腰部身體部 位；乙○○則預見持球棒重擊董聿玲頭部，極可能造成董聿 玲死亡的結果，竟仍不違背其本意，趁董聿玲遭甲○○重踢 而彎腰之際，持球棒重擊董聿玲頭頂部1 下。董聿玲受此攻
擊後不支倒地，而乙○○仍未停手，持續以球棒朝董聿玲揮 擊2 下。
甲○○雖然隨即制止，將乙○○所持球棒搶下，而卻以腳重 踢董聿玲上半身2 次。
肆、之後甲○○、乙○○一前一後步出巷口。甲○○將取自乙○ ○手中的球棒放回上述自用小客車後車廂。於返回「漢皇薑 母鴨店」途中，遇見走出店外尋找乙○○與甲○○的丙○○ ，甲○○即向丙○○表示：「乙○○在巷裡面跟別人打架， 我的腳很痛，你去巷裡面看一下。」等語。
丙○○聞言即往強國路11巷方向行進，於巷口遇見正在徘徊 的乙○○。乙○○向丙○○敘述紛爭的緣由，丙○○因而基 於與乙○○一同尋釁的共同犯意，與乙○○進入巷內查看董 聿玲，並以腳後跟重踢已倒臥於地的董聿玲頭部2 下，致丙 ○○所著黑色球鞋沾有董聿玲血跡。丙○○隨即離去返回「 漢皇薑母鴨店」；乙○○則仍持續逗留於巷口。伍、甲○○、丙○○於「漢皇薑母鴨」店內，向同行其他人陳述 乙○○與董聿玲發生衝突之事。之後，丙○○與吳亮孝又到 現場查看，並一同將倒臥於路上的董聿玲抬到路旁較隱蔽處 。不久乙○○、彭仲豪與巧宜學等也陸續尾隨進入巷內查看 。圍觀一陣子後彭仲豪等即離開巷內，回到「漢皇薑母鴨店 」繼續飲酒。
丙○○、吳亮孝則持續逗留於強國路11巷4 號前。此時丙○ ○承前述與乙○○一同尋釁的共同犯意，預見持磚塊重擊董 聿玲頭部，極可能造成董聿玲死亡的結果，仍不違背其本意 ，撿拾路邊磚塊重擊俯臥於地的董聿玲頭部1 下，才與吳亮 孝離開現場。
陸、乙○○取下置於巷口的滅火器，再次獨自返回強國路11巷4 號前，查看已翻身仰臥於地的董聿玲，認為董聿玲躺在地上 裝死。此時，已傷重垂危的楊聿玲向乙○○嗆罵三字經髒話 後，隨即死亡。乙○○未察覺，因受楊聿玲辱罵怒氣難忍， 即以滅火器噴灑董聿玲頭臉及全身，致滅火器泡沫覆蓋董聿 玲頭身及臉面口鼻。乙○○又再將董聿玲翻身趴臥，以停放 於一旁的SES-021 號牌輕型機車推倒於董聿玲身上，壓住董 聿玲，以發洩怒氣。隨即離去於「漢皇薑母鴨店」與友人會 合繼續飲酒。
柒、董聿玲遭受乙○○、甲○○與丙○○接連猛力攻擊，致頭部 鈍挫傷及撕裂傷、顱骨多發性骨折（左右頂骨、右枕骨）併 延伸至右顱底、大腦蜘蛛膜下腔出血、右腦頂葉、枕葉及額 葉下面挫傷出血、右胸後壁第6 、7 、8 肋骨骨折、右肺挫 傷出血、左胸壁外側數處同方向長方形的擦傷、左前臂後部
一處擦傷及右腳內踝一處撕裂傷。
同日凌晨零時30分許，桃園縣警察局中壢分局自強派出所員 警接獲報案趕往「漢皇薑母鴨店」，逮捕乙○○、甲○○及 丙○○，並於彭仲豪所有DA-1809 號牌自用小客車後車廂扣 得乙○○持以重擊董聿玲的球棒1 支；於董聿玲倒臥現場查 扣沾有血跡磚塊1 塊，並查扣丙○○所著沾有血跡的黑色球 鞋1 雙送驗。
因頭部鈍挫傷導致顱骨多發性骨折合併顱內出血的董聿玲雖 經救護車送醫急救，但經判定尚未到醫院前即已死亡。 理 由
壹、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院125 反、127；99年2 月10日審判筆錄）。
貳、被告乙○○固坦承持彭仲豪所有球棒毆打被害人董聿玲頭部 、以滅火器噴灑被害人，並將SES-021 號牌輕型機車推倒壓 在被害人身上；被告丙○○雖坦承當天曾經二度進入巷內查 看被害人，並均曾以腳碰觸被害人等事實；但均矢口否認殺 人犯行，分別辯解如下：
一、被告乙○○辯稱：「我當時是因為喝酒，有點酒醉，且是對 方挑釁，我才會失手打死他。我並沒有要殺他的動機及目的 ，是他找我麻煩，我是與他互毆，是酒後失去理智才會發生 大禍。我沒有故意殺人，也沒有殺人的犯意及動機。原本只 是想要教訓他而已，沒有要致他於死的意思。當時我喝得蠻 醉，應該是不小心打到被害人的。」等語。
二、被告丙○○辯稱：「我是與吳亮孝把被害人搬到一旁，從他 的身上跨過。我真的沒有踢被害人，只是碰碰他，目的是看 他是否清醒。我沒有拿磚塊打他，只是基於好心，將被害人 挪到旁邊，避免被害人被車子撞到。我沒有攻擊被害人，沒 有打人。」等語。
叁、對於被告辯解的認定：
一、被害人因頭部鈍挫傷導致顱骨多發性骨折合併顱內出血而死 亡，是被球棒及其他鈍器即磚塊相互作用造成的結果：（一）被害人於95年1 月17日零時許，遭人攻擊造成前述犯罪事 實欄記載的嚴重傷情，致頭部鈍挫傷導致顱骨多發性骨折 合併顱內出血而死亡，有法務部法醫研究所95年4 月12日 法醫研究所（95）醫鑑字第0207號鑑定書可憑（相卷118- 124 ）。
意即被害人頂部及枕部的鈍挫傷是造成死者顱骨發生多發 性骨折的死因；意即造成被害人死亡的主要傷情。（二）依前述鑑定書的鑑驗結果，被害人頭頂部1 條5 ｘ0.3 公 分長形多發性撕裂傷，研判為一長形硬物造成的挫傷。（
相卷122 ）。
證人即法醫羅澤華於原審證稱：「（從本次鑑定可否判斷 ，死者有受到磚頭及球棒的攻擊？）長長的棍子我想有， 因為頭頂的部分傷勢看起來是棍子造成。」（原審二180 、181）。
扣案彭仲豪所有球棒1 支，經送請內政部警政署刑事警察 局鑑驗，證實球棒上血跡的DNA-STR 型別與被害人相符， 有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第095001 8872號鑑驗書可證（原審一197 、198 ）。 造成被害人嚴重致命的傷情之一：頭頂部長形挫傷的棍類 硬物即是扣案被告乙○○所持的球棒，可以認定。（三）鑑定書雖表示：「死者枕部可見一處寬度不一，總長約9 公分之凹陷性挫傷，因該挫傷無特定形狀，不確定是由何 物體造成之傷害，有可能因重複打擊枕部造成之傷害，該 挫傷造成枕部多發性骨折並延伸至顱底。」（相卷122 ） ；但警方在被害人臥倒處扣得磚塊1 個，有現場照片可憑 （原審一127 之1 ）。該磚塊經送請內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，磚塊上血跡的DNA-STR 型別與被害人相符 ，有內政部警政署刑事警察局95年1 月25日刑醫字第0950 018872號鑑驗書可憑（原審一197 、198 ）。 而被害人除頭部外傷有明顯流血的現象之外；身體軀幹及 四肢等部位僅有擦挫傷，未有顯著因傷出血的跡象，有相 驗屍體照片5 張、前述鑑定書可證（相卷105-107 、118- 124 ）。應認被害人頭部確曾遭人以磚塊重擊。（四）「造成被害人顱骨多發性骨折，為被害人被球棒及其他鈍 器相互作用造成的結果」此等肇致死亡的傷情事實，有法 務部法醫研究所98年11月18日法醫理字第09800054637 號 函可憑（本院176 ）。
意即被害人死亡的原因，非僅因遭人持球棒重擊所致，併 結合有磚塊毆擊行為，兩相作用的結果事實，可以認定。二、被害人頭頂部5 ｘ0.3 公分長形頓挫傷，是遭被告乙○○持 扣案球棒重擊肇致：
（一）被告乙○○坦承：「除沒有拿磚塊打被害人的頭以外，其 他拿球棒打被害人的頭頂1次，拿棒球棒打被害人2次，拿 滅火器噴被害人，推倒路邊機車壓在被害人身上的行為， 我都有做。」等語（本院125 ）。
核與共同被告甲○○於警詢、偵查（偵28、122 ）及秘密 證人Ａ2 於原審（原審0000-00 0、170 、171 ）的證述 相符。
（二）另依現場監視錄影翻拍照片顯示（原審二63-69 之1 ，14
張）95年1 月17日凌晨零時25分38秒至26分零1 秒間，曾 有黑衣人持球棒1 支毆打被害人。
畫面中手持球棒的黑衣人為被告乙○○，已經被告乙○○ 坦白承認，並有原審勘驗現場監視錄影畫面筆錄可憑（原 審一143 ）。
（三）被告乙○○持扣案彭仲豪所有球棒1 支，毆打被害人頭頂 部的任意性自白與事實相符，可以採信。
三、被害人枕部凹陷性鈍挫傷是遭被告丙○○持扣案磚塊重擊所 致：
被害人頭頂部1 條5 ｘ0.3 公分長形多發性撕裂傷造成被害 人顱骨多發性骨折；枕部寬度不一，總長約9 公分的凹陷性 挫傷造成枕部多發性骨折並延伸至顱底，屬於遭球棒及其他 鈍器相互作用造成的嚴重傷情，導致被害人死亡的事實已經 法務部法醫研究所詳細鑑定如上。
本案行為人除以手腳施暴之外，所持的兇器僅有球棒及磚塊 ；而持球棒施暴的行為人已經認定是被告乙○○，已如前述 。至於磚塊究竟是何人持以行兇，起訴以至歷審關於此一犯 罪事實認定不一。經審理，認定為被告丙○○，論述如下：（一）被告乙○○、丙○○均曾經互指對方持磚塊擊打被害人。 被告乙○○於原審並曾一度坦承持磚塊毆打被害人（原審 一28；原審二109 ）；但被告乙○○之前於警偵、原審羈 押庭，均堅決否認此部分犯行（偵14-16 頁；聲羈卷15） 。嗣後於原審訊問時關於其究竟於何種情狀下、基於何種 原因持磚毆擊被害人，以及被害人遭受磚塊毆打時的動作 如何，前後供述矛盾、含糊不清，且與監視錄影光碟翻拍 照片顯示行為時在場之人的行為、舉動相互矛盾、多所不 符（原審0000- 000、124-125 ）。 被告乙○○於原審關於其曾持磚塊毆打被害人的自白，存 有諸多疑點，值得懷疑。
（二）依被告丙○○指稱被告乙○○持磚塊毆打被害人頭部的時 間點，是在被告丙○○第1 次到行為地查看被害人情況之 時（偵63；聲羈21）；但錄影帶畫面顯示並未證實當時被 告乙○○曾有持磚塊毆打被害人的舉動（原審二70 -71； 更二93-94 ），而被告丙○○於原審羈押庭訊問及審理時 均改稱：「我本身沒有看到。當時是因為生氣乙○○說我 持扣案的磚塊打死者，才會如此陳述。」（偵聲25）、「 我沒有看到。當時在警察局，乙○○一直把拿磚塊砸人的 事情推給我，所以我才這樣講。因為我沒有確實看到他拿 磚塊打人，只是因為乙○○一直說磚塊是我的，所以我才 這樣講。我沒有確實看到他拿磚頭打人。」（原審二28、
29）。
則被告丙○○指稱被告乙○○曾持磚毆打被害人等語，是 否屬實，顯有可疑。
（三）被告乙○○於警詢及原審均證稱：「死者頭部遭磚頭所擊 ，該磚頭是丙○○（小成）所持，我不知道他在何處拿的 。我第1 次是跟甲○○打，我拿球棒打，甲○○用腳踢死 者上半身，共踢了2 、3 下。第2 次是跟丙○○，我在旁 邊看，丙○○用磚頭打死者上半身，打了不止一下。」、 「我拿球棒打死者頭部及上半身，後來丙○○將死者拖到 巷子裡面停放機車處，第一現場在靠近機車的旁邊，死者 被我與甲○○毆打倒地後，丙○○將他拖到機車旁，丙○ ○有拿磚塊打死者，打完之後，我拿滅火器噴死者，噴完 後，我再推倒他身邊的機車壓住死者。」（偵17；聲羈15 ）。
審酌被告乙○○證述被告丙○○將被害人拖到機車旁之後 ，持磚毆打被害人的時間點，監視錄影顯示17日28分09秒 僅丙○○、吳亮孝於行為現場巷內，被告乙○○等人則是 遠遠在旁觀看（原審二83第41張照片；更二104 第39張照 片，下方人頭影及右下方人影）；而於17日凌晨零時28分 13秒，則確實拍到丙○○高舉手臂往躺在地上的被害人方 向揮動的動作（原審二84第44張照片；更二105 第42張照 片）。應認被告乙○○如上供述與事實相符。
（四）現場採證照片顯示，扣案磚塊（即證物3 ）的位置是在被 害人倒臥處，即白色轎車前方（原審一127 之1 現場磚塊 照片），並非如辯護人所稱是位於強國路11巷路中央的不 明物體（原審二74-78 第25-31 張）。 縱認辯護人所指不明物體是磚塊，則在被告乙○○於當日 凌晨零時26分45秒離開現場時，該磚塊既仍位於路中央（ 原審二73、74第24、25張），如果確只有被告乙○○曾持 以攻擊被害人，該磚塊豈可能在未經第三人移動的情形下 ，竟在被告丙○○於同日凌晨零時27分41秒搬動被害人當 時仍然存在（原審二78第31張），直到28分09、12秒，被 告丙○○與吳亮孝持續逗留於行為現場時，自行消失於監 視錄影畫面，之後並出現於被害人倒臥處旁（原審二83第 41 、42 張）；而錄影畫面明確顯示當時僅有被告丙○○ 與吳亮孝在場，則被告乙○○持磚攻擊被害人的說詞，顯 與事實不符。
（五）住於行為地鄰右當時曾經聽聞被告等爭執聲的潘曉妍陳述 ：「聽到樓下有人在吵架的聲音…期間有類似磚塊碰擊地 面（2 、3 聲），再過約2 、3 分鐘又聽到有人在打架的
聲音（像在噴東西的聲音）。」等語（相76）。 參酌現場監視畫面顯示：
零時28分13秒，被告丙○○高舉手臂向倒臥於地的被害人 揮擊的動作（原審二84第44張）。
零時30分08秒起至37秒，被告乙○○進入巷內持滅火器噴 灑被害人，並產生瀰漫煙霧（原審二87-94 第49-62 張） 。
兩者時間差距約在2 分鐘到2 分半之間，與查訪紀錄所述 「聽到磚塊聲後約2 、3 分鐘聽到噴東西的聲音」完全吻 合。
益證被告丙○○持磚毆擊被害人的事實，可以認定。（六）雖然原審曾將前述監視錄影帶送請法務部調查局、內政部 警政署刑事警察局解析放大，以辨識照片內的影像手上是 否持物品或丟擲物品。獲回覆：「所送照片影本因影印略 有失真，且該畫面拍攝畫素不佳、距離較遠等關係，致畫 面中人物所佔面積過小，待鑑圖像特徵不明顯，僅憑該照 片影本，歉難辨別畫面中穿白色衣服男子手上是否有持物 品或丟擲物品」、「檢視並擷取光碟內特定時間、特定人 之動作影像畫面，因其原始影像解析度不佳，經處理及放 大後仍無法辨識其手上是否持物品或丟擲物品。」分別有 法務部調查局95年10月31日調科柒字第09500496720 號函 、內政部警政署刑事警察局95年12月20日刑鑑字第095018 8783號鑑驗書可憑（原審三12、13、142 、143 ）。 再經本院函請調查局鑑定，經該局擷取內容中出現較接近 鏡頭的人物畫面，結果「雖經處理仍無法清晰呈現」，有 98年10月20日調科伍字第09800511620 號函可證（本院 160 ）。
但被告丙○○持磚毆擊被害人的事實，既經被告乙○○證 述如上，且與查訪紀錄所得相符合。上述監視器錄影畫面 以肉眼即可明確判斷被告丙○○右手高舉揮擊的姿態，並 不因監視錄影畫面未能進一步明顯解析被告丙○○手掌的 更精細畫面，而否定監視錄影全程中此等唯一出現、合於 持物丟砸動作的事實。
被害人確實有遭受磚塊毆擊的傷情，被告劉少華也證述確 實有人持磚塊進入巷內擊打被害人，以及被告丙○○持磚 塊進入巷內的事實。住居於行為地的鄰右明確指述聽到類 似磚塊碰擊地面的聲響，於行為地現場也確實扣得沾有被 害人血跡的磚磈，整個短短的犯行過程均經錄影機攝錄， 全程所有曾經進出行為地巷內之人，只有原審二84第44張 即更二105 第42張的畫面是行為人持器物由上向下揮擊的
動作，而此人已經被告等證實是被告丙○○，被告丙○○ 並不爭執此事實。
被告丙○○持磚塊砸被害人造成被害人枕部寬度不一，總 長約9 公分的凹陷性挫傷致枕部多發性骨折並延伸至顱底 的犯行，可以認定。
（七）至於被告乙○○、秘密證人A2曾經指稱持磚毆打被害人者 應是被告甲○○等語（偵13；原審三168 ）。經審理，被 告甲○○僅於被告乙○○之前持球棒毆打被害人當時在場 ，其餘時間均未參與也未再出現於監視器畫面中。全程的 監視器畫面也沒有被告甲○○持物毆擊被害人的舉動。被 告乙○○、秘密證人A2如上指訴，已經卷證證明與事實不 符，不足以採信。
（八）雖然於被告丙○○持磚塊砸被害人的同時，證人吳亮孝同 時在場，而證人吳亮孝對於究竟是何人持磚塊毆打被害人 、監視畫面中被告丙○○手部的舉動是進行何種行為等事 實，均答以：「我不清楚、沒有看到、不確定」等語（相 85反；原審一152 ；更一252 反-253）。或迴護被告丙○ ○或避免涉入本案罪嫌，堅不吐實；但監視器畫面既無證 人吳亮孝持器物毆擊被害人的影象，而畫面中也僅有被告 丙○○與證人吳亮孝兩個人，證人吳亮孝的畏避態度，自 不足以作為被告丙○○有利的認定。
四、被告丙○○除持磚塊砸被害人之外，並非僅以腳碰觸被害人 ，應是以腳踹踢被害人頭部：
（一）扣案被告丙○○於案發當日所著沾有血跡的黑色球鞋，經 送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，證實球鞋上血跡DNA- STR 型別與被害人相符，有內政部警政署刑事警察局95年 1 月25日刑醫字第0950018872號鑑驗書可憑（原審一197 、198 ）。
（二）被害人除頭部外傷有明顯流血現象之外，身體軀幹及四肢 等部位僅有擦挫傷，並未有顯著因傷出血跡象，有相驗屍 體照片5 張、前述鑑定書可證（相卷105-107 、118- 124 ）。
證人即鑑定人羅澤華法醫證述：「被害人的腰部、臀部有 無流血，依鑑定報告沒有記載，代表我當時沒有看到有這 個情形。如果被害人的腰臀、背部沒有流血，理論上鞋底 當然不會有血跡。就相驗的結果，我如果有看到傷痕就會 記載，有些小傷我可能沒有看到，但有看到一定會記載。 」等語（原審二178 ）。
被告丙○○與證人吳亮孝移動被害人之前，路中央被害人 倒地處並未見大量血灘，有現場照片可證（原審一127 、
128 、131 ）。
被告丙○○供稱：「我在警詢時說死者頭部有一灘血，是 因當時警察問我時給我看電腦的監視畫面，問我說亮亮的 是什麼，警察說是血，我才這樣回答。但是我在現場沒有 看到有一灘血。」（原審二29）。
證人吳亮孝也證稱：「我跟丙○○說：『被害人這樣子， 會不會被車撞到，要不要把他抬走。』後來我就跟丙○○ 把他抬走，我抬被害人肩膀，丙○○抬被害人的腳部。」 （原審一152 ）。
因此，被害人全身既僅有頭部流血，身體軀幹及四肢並未 出血，且之前倒於路中央的現場又無大量血灘，則被告丙 ○○若僅以腳碰觸被害人肩膀、手臂，其球鞋上不應留有 被害人的血跡。
被告丙○○與證人吳亮孝一同搬動被害人，既由被告丙○ ○搬動被害人腳部，更不可能於被告丙○○的球鞋上留有 血跡。
況且，扣案被告丙○○所有黑色運動鞋上的血跡，位於鞋 子的後端（偵105 ）。審酌鞋上血跡遺留的方式與一般因 不小心碰觸血跡所造成的抹擦痕跡顯不相同，並非沾染形 成的；而常情若以腳碰觸物體以確定反應，應是使用腳尖 輕觸，血跡應殘留於鞋尖部位。扣案球鞋上血跡痕顯示應 是以鞋跟施力以腳踹踢被害人頭部所留下的血跡。（三）被告丙○○於警詢、偵查及原審羈押訊問均供述：「我以 腳踢死者頭部2 下。」、「（何時踢死者？）死者被乙○ ○打趴在地上時，…。」（偵66、127 ；聲羈20、21）等 語，核與事實相符。
被告丙○○嗣後翻異改稱：以腳「撥動」、「碰」被害人 察看被害人是否死亡等畏罪避責的飾卸之詞，不足採信。五、關於被害人死亡時間的認定：
（一）被害人遭被告乙○○以滅火器噴灑頭臉，致臉面口鼻均覆 蓋滿滅火器泡沫，有被害人照片可憑（相112-114 ）；但 被害人除身體外部明顯頓挫傷外，就其內臟的觀察：「氣 管內無異物阻塞」有前述法醫鑑定書可證（相121 ）。 足認被害人遭被告乙○○噴灑滅火器之時，已然死亡。被 害人因此未因呼吸作用而吸入滅火器泡沫粉塵殘留於氣管 呼吸道內。
（二）被告乙○○供稱：「因被害人用三字經罵我，我才以滅火 器噴他。我還沒噴的時候，被害人眼睛是看著我的，當時 被害人仰躺在地上，應該還活著，那時候被害人用三字經 罵我，我想說用滅火器噴他，發洩一下。」等語（本院
170 ）。應認被告乙○○手持滅火器但尚未噴灑之際，傷 勢嚴重的被害人一息尚存，以其最後氣力嗆罵被告乙○○ 後，迅即斷氣，而被告乙○○未察覺。
（三）參酌監視錄影畫面：
95年1月17日零時30分03秒，被告乙○○手持滅火器站立 於被害人身旁（原審二87第48張）。
95年1 月17日零時30分08秒，被告乙○○手持滅火器向被 害人噴灑（原審二87第49張）。
可以認定被害人於當日零時30分03秒嗆罵被告乙○○後， 零時30分08秒被告乙○○手持滅火器噴灑前死亡。（四）至於證人吳亮孝證述：「看到被害人倒在地上，當時被害 人沒有在動，我用腳去碰被害人肩膀，被害人沒有反應。 」等情（原審0000-000 ）。應是被害人遭重擊後軀體已 無力反應，並不足以因此遽認被害人當時已經死亡。（五）桃園地檢署相驗屍體證明書記述被害人於「送醫途中」死 亡（相129 ）。僅表明被害人於到達醫院前已發生死亡結 果的意思表示（一般用語DOA ，dead on arrival ），無 礙於本院依前述證據資料關於被害人死亡時間的認定。六、被告乙○○向被害人噴灑滅火器之後，將被害人移位並翻身 趴臥後，再以機車推倒壓在被害人身上：
（一）被告乙○○供稱：「我還沒噴滅火器的時候，被害人眼睛 是看著我的，當時被害人『仰躺』在地上。」等語（本院 170 ）。
但依警方第一時間到達現場所攝照片顯示，被害人是以「 趴臥」方式陳屍（相57、59上方照片）。於被害人趴臥處 前方有明顯血跡遺留於滅火器白色粉末之上，顯示被害人 遭鈍挫傷流血的頭枕部曾經位處於該灘血跡之上；而被害 人遭滅火器噴灑之時既已經死亡，顯然不可能自行移動、 翻身。可以認定被害人經滅火器噴灑後，躺臥的位置與姿 勢均曾經遭人翻動。
（二）參酌監視錄影畫面顯示：
零時30分01秒，被告乙○○手持滅火器返回行為地。 零時30分08秒至零時30分35秒之間，被告乙○○持續以滅 火器朝被害人噴灑（原審二86-94 第47-61 張）。 零時30分37秒，被告乙○○身影消失於畫面中（原審二94 第62張）。
零時30分42秒，被告乙○○再出現於畫面（原審二94第63 張）。
零時30分45秒至零時30分51秒間，被告乙○○將停放於一 旁與被害人尚有一段距離的機車拉近被害人身邊。
零時31分00秒，將該機車推倒於被害人身上（原審二95- 96第64-66 張）。
零時31分02秒，被告乙○○離開現場。之後即無其他人靠 近被害人（原審二96-97第67-68 張）。 顯然被告乙○○於零時30分37秒身影消失於畫面中的期間 ，即零時30分35秒至42秒的7 秒間，因有彎腰低身的舉動 ，以致於監視錄影機未攝得被告乙○○的身影；而該段期 間，除被告乙○○之外別無他人身處現場。被告乙○○向 被害人噴灑完滅火器之後，低身將被害人翻身趴臥以致於 移位後，再起身將機車推倒壓在被害人身上的事實，可以 認定。
七、被告乙○○行為時雖飲酒，但尚未達於精神障礙或其他心智 缺陷，致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為能 力的程度：
（一）被告乙○○於警詢陳述：「我只想打他幾下，教訓他而已 。我有喝3 、4 杯高梁酒加礦泉水，但我當時意識清楚。 」等語（偵15）。
於本院準備程序經訊以是否主張因飲酒而有精神障礙情形 ，被告答稱：「不用了」（本院126 ）。
於審理期日，被告乙○○再次就行為時是否因飲酒而達酒 醉程度，答稱：「當時有點醉了。」等語（本院99年2 月 10日審理筆錄10）。
顯然被告乙○○主觀上並不認為自己已因飲酒而達於心智 缺陷的程度。
（二）參酌被告乙○○不僅可以清楚意識而認為被害人向渠等挑 釁，更能正確的走到被害人身邊、拿起球棒重毆被害人、 取出滅火器精準噴灑被害人、翻轉被害人身體，甚至有意 識地將一旁的機車挪移、推倒，精確地壓在被害人身上； 監視畫面顯示被告乙○○的行動未見有因酒醉而踉蹌的情 形。被告乙○○的客觀行為也顯難認有達於精神障礙或其 他心智缺陷，致不能或減低辨識行為違法或欠缺依其辨識 而行為能力的程度。被告乙○○關於飲酒的辯解，不足以 減輕其罪責認定。
八、關於被告等觸犯殺人罪的犯意認定：
（一）被告乙○○：
1、被告乙○○持球棒毆打被害人，起因於被害人行經被告乙 ○○等休息的車輛當時的言語、表情，屬於偶發事件，並 非預謀行兇。此等衝突常情不足以引發被告等產生殺人的 故意。
2、被告乙○○當時雖已飲酒多時，但尚未達於心智缺陷的程
度；但於酒精催化下，因被害人的言語、表情，激起被告 乙○○等不滿的挑釁情緒。被告乙○○可預見持球棒重擊 被害人的頭部，極可能造成被害人死亡的結果，仍不違背 其本意，毆擊被害人頭部，被告乙○○具有殺人的未必故 意，可以認定。
由被告乙○○持球棒重擊被害人以致倒地不起，又經被告 丙○○以磚塊砸擊，被害人已經傷勢嚴重的情況下，被告 乙○○仍持續以滅火器噴灑被害人，再挪動路旁機車，將 機車推倒重壓於被害人身上等接續作為，更足以證明被告 乙○○對於造成被害人死亡的事實並不違背其本意。（二）被告丙○○：
1 、被告丙○○聽聞被告乙○○遭人嗆聲，因而與被告乙○○ 一同進入巷內尋釁，並以腳後跟重踢被害人頭部，且明知 持磚塊重擊傷情嚴重已趴倒於地的被害人頭部，極可能造 成被害人死亡的結果，仍不違背其本意，撿拾路邊磚塊重 擊被害人頭部，其有殺人的未必故意甚明。
2 、被告丙○○雖辯稱其曾與證人吳亮孝一齊將倒臥於地的被 害人抬到路邊，當無殺人犯意等語。
經審理，被告丙○○明知持磚塊重擊被害人頭部，可能造 成被害人死亡，仍決意實行。應認被告丙○○將被害人自 路中央抬移到路邊停車間隔中的行為，僅是企圖掩飾犯行 ，免於路中央公然施暴令被害人暴露於道路中易遭他人發 現。
被告丙○○遲至原審才陳述為防被害人倒於路中恐遭他車 撞及的辯解，由被告丙○○與證人吳亮孝將被害人搬移到 路旁之後接連的舉動，足以證明所辯：唯恐被害人遭他車 撞及而加以搬離，並無殺人的犯意與犯行的辯解，不足採 信。
無論與被告丙○○一同搬動被害人的證人吳亮孝當時內心 是基於何等想法；但被告丙○○並不具有如其所辯的善意 ，可以認定。
肆、關於共犯的認定：
被害人頂部及枕部的鈍挫傷是造成被害人顱骨發生多發性骨 折的死因，意即造成被害人死亡的主要傷勢；而造成被害人 顱骨多發性骨折，是因被害人被球棒及磚塊相互作用造成的 結果，已如前述。
被告丙○○聽聞被告乙○○遭被害人嗆聲即與被告乙○○一 同進入巷內向被害人尋釁。被告2 人均可預見持球棒、磚塊 重擊被害人頭部，可能造成被害人死亡的結果，仍均不違背 渠等本意，先後毆擊被害人頭部，已將彼此的行為視為自己
行為的一部，並因結合被告2 人所持球棒及磚塊相互作用而 已經造成被害人死亡的結果。
被告乙○○、丙○○具有犯意聯絡與行為分擔，就被害人死 亡的結果，應負共同正犯罪責。
伍、撤銷改判的理由：
一、撤銷原判決的理由：
（一）被告乙○○、丙○○與被害人並不相識，前無冤隙並無深 仇大恨，對於被害人瞬間言行造成的不滿情緒，難認具有 殺人的故意；但被告2 人對於被害人死亡結果的事實，可 預見其發生而其發生並不違背渠等本意，可以認定。原審 逕認被告2 人具有殺人的直接故意，應有誤會。（二）原審判決被告乙○○死刑；而於理由欄第八段卻記載被告 乙○○受無期徒刑宣告（原審判決31頁第7 行）。（三）起訴意旨認為被告丙○○涉犯刑法第277 條第2 項前段傷 害致死罪；原審認定被告丙○○觸犯刑法第271 條第1項 殺人罪，但漏未諭知變更起訴法條。
（四）被告乙○○、丙○○提起上訴。被告乙○○辯稱，並無殺 人犯意；被告丙○○辯稱，沒有殺人的行為動機，只是與 證人吳亮孝一齊將被害人移開，沒有用腳踢被害人頭部等 語，雖均無理由，但基於如上理由，應予撤銷改判。