臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5055號
上 訴 人
即 被 告 丙○○原名童文道.
選任辯護人 黃金洙律師
李淵聯律師
翁方彬律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴緝字第
79號，中華民國98年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園
地方法院檢察署84年度偵字第9247號、85年度偵字第2019號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○（原名童文道）綽號「小同」，前因與甲○○分別在 桃園縣楊梅鎮及中壢市某處、臺北市北投區某處、臺北縣永 和市某處賭博而屢屢輸錢，猶欠甲○○賭債新臺幣（下同） 十二萬元，心有未甘，亟欲翻本，乃於民國八十四年七月四 日晚間十一時許，邀約甲○○至其所主持位於桃園縣楊梅鎮 ○○路○段二三四巷十四號三樓之賭場賭博並處理債款，翌 （五）日凌晨某時，黃富田（原名黃信舜，綽號「阿邦」， 業經原審判決無罪確定）亦受邀至前開地址賭博，黃富田進 入上開賭場後見甲○○在場，遂向丙○○告以甲○○係詐賭 之郎中，丙○○聞言後，先不動聲色，迨同日上午九時許， 甲○○擬將贏得之二十餘萬元籌碼兌換現金時，丙○○雖無 法確定甲○○是否果真有詐賭行為，仍夥同張泉洲（綽號「 小張」，經原審通緝中）及三名姓名年籍不詳之成年男子共 同基於為自己不法所有意圖之強盜犯意聯絡，由丙○○向甲 ○○佯稱需至他處取款為由，引領甲○○至其小舅子林智忠 所承租之桃園縣楊梅鎮○○路八四號（起訴書及原判決均誤 載為同路八十號）檳榔攤，俟甲○○抵達上開大模路檳榔攤 後，丙○○、張泉洲及上開三名不詳成年男子即圍住甲○○ ，丙○○並出言指責甲○○詐賭，要甲○○返還其前賭輸之 款項，惟見甲○○無意返還，乃由張泉洲及其中一位不詳之 成年男子出手毆打甲○○，致甲○○受有鼻挫傷、流鼻血等 傷害（傷害部分未據告訴）後，續要求甲○○應返還七百萬 元，並簽立面額二百萬元之本票為擔保，期間丙○○以電話 通知黃富田至上開大模路檳榔攤，但黃富田到場後亦無法證 明甲○○確有詐賭之情事，惟甲○○因懾於張泉洲等人上述 毆打之暴力，已不敢抗拒，並知其若未交出錢財，恐無法脫 身，乃電告友人轉請劉祝正到場協調，經劉祝正到場調解後
，甲○○為求脫困，只好先將隨身攜帶之現金十萬元委由劉 祝正轉交丙○○，並同意另簽發一百萬元之支票予丙○○， 丙○○應允後，乃由劉祝正指派梁戎狄（原名乙○○）及綽 號「金寶」之不詳姓名男子陪同甲○○返回臺北縣三重市住 處，開立票面金額為十萬元之支票一紙（已扣案，支票號碼 為PX0000000號、發票日為八十四年七月六日）、三 十萬元之支票三紙（支票號碼依序為PX0000000號、 PX0000000號、PX0000000號、發票日則分別 為八十四年七月十三日、八十四年七月二十日、八十四年七 月二十九日，該三紙均未扣案），交付「金寶」再轉交丙○ ○。丙○○以上開強暴手段，至使甲○○不能抗拒，而取得 上開現金及支票得手。經甲○○報警後，循線查悉上情。二、案經甲○○就強盜部分訴由臺北市政府警察局少年警察隊報 請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之 三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條 之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條 之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項 ），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱 未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成 未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上 之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪 失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到 、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得
為證據，最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決要旨 參照。查，證人即告訴人甲○○、同案被告黃富田、梁戎狄 （原名乙○○）於偵查中之供證，檢察官係分別以告訴人、 被告或共犯身分傳喚到庭為訊問，因其等身分既非證人，自 無「依法應具結」之問題，且其等亦分別經原審及本院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，是其等前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述，因無公務員違背 法定程序、違法取供等顯有不可信之情況，自得為本案之證 據，合先敘明。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為 之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定， 本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始 例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力， 得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證 事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記 、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且 該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所 不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事 實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具 體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除 該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上 開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言（最高法院九十五年度台上字第四 四一四號判決要旨參照）。查證人梁戎狄於警詢時之陳述， 就案發細節均能詳細且連續證述，足見證人梁戎狄係就其親 身經歷之事實為自由陳述，此觀警詢筆錄所載甚明。其雖嗣 於本院到庭供證，惟觀其證言內容不僅與警詢時之陳述歧異 ，且多所迴避，顯係有意迴護被告之詞。是依當時之客觀外 在環境與條件，足以證明證人梁戎狄之陳述內容具有可信之 特別情況，且其陳述復為證明被告是否有強盜犯行所必要者 ，自具有證據能力。
三、復按刑事訴訟法第一百五十九條之四規定，除前三條之情形 外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信 之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可 信之特別情況下所製作之文書。查卷附吳嘉生診所出具告訴 人受傷之診斷證明書，乃從事醫療業務之醫師吳嘉生，因告 訴人純為查明病因並以接受治療為目的，而到該診所就醫診 治，醫師於例行性之診療過程中，對告訴人所為醫療行為，
於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過 程所製作之證明文書，及卷附之臺北市票據交換所支票存款 不足退票單，係該所承辦人員因銀行提出交換之支票存款帳 戶餘額不足所為之證明文書，均依刑事訴訟法第一百五十九 條之四第二款規定，亦得為本案之證據。
四、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五 定有明文。本件證人劉祝正、杜麗雪、陳國文、林智忠於警 詢及偵查中之陳述，被告及選任辯護人於本院審理時均表示 同意，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦 無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是 其等於調查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○固供承曾帶同告訴人甲○○至上揭 大模路檳榔攤欲將籌碼兌換現金，及事後並收受告訴人所簽 發如事實欄所載之支票四紙共一百萬元之事實不諱，惟矢口 否認有何強盜犯行，辯稱：伊因遭告訴人詐賭而輸了七百萬 元，乃要求告訴人返還，告訴人因而電請其友人劉祝正到場 ，當時劉祝正來協調的時候，告訴人也跟劉祝正承認他是郎 中，但說他並沒有贏伊那麼多錢，他告訴劉祝正說他不是每 一把都做，他跟劉祝正講好，答應把贏伊的一百萬元還給伊 ，伊無奈只好應允，故劉祝正乃帶同告訴人返回台北後，由 告訴人簽發上開四紙支票轉交予伊，但在劉祝正到場之前， 張泉洲因氣憤告訴人詐賭而出手毆打告訴人的鼻子一下，是 告訴人之受傷與伊無關，伊亦未向告訴人拿取十萬元現金云 云。辯護人翁方彬律師辯護意旨略以：告訴人之所以受傷是 因黃富田指稱告訴人是郎中，張泉洲聞言即出手打告訴人一 拳，與被告無涉。又劉祝正是桃園角頭老大，到現場幫他們 協調，根據劉祝正警詢、偵訊陳述的很清楚，經過他協調之 後，是告訴人主動答應還給被告一百萬元，支票分成四紙， 由劉祝正證詞足以證明本件並非被告用強暴、脅迫之方法而 取得這一百萬元，況告訴人於偵訊中也承認本件是賭博引發 的糾葛，他也說他是主動交出，並非被告用強暴、脅迫方法 取得。是本件應僅係單純賭博引發之糾葛，被告行為並不該 當強盜行為，請改諭知其餘較輕之罪名云云。辯護人李淵聯 律師辯護意旨略以：強盜罪與妨害自由、搶奪的差別，在於
被害人的自由意識是否陷於不能抗拒，但本案是告訴人從楊 湖路到大模路之間，他並沒有主張他是被強制上車，在現場 出入的人及後來被起訴判無罪這些人人數眾多，亦從無人表 示係被告至使告訴人陷於無法抗拒的情形，再者，黃富田、 許勝旺是告訴人之前詐賭的老闆，後來劉祝正也有到現場協 調，劉祝正還帶了三、四個人，包括金寶，劉祝正來了之後 ，幾乎現場所有人都能夠在劉祝正的鎮壓之下自由交談，後 來告訴人跟劉祝正單獨談話的時候，告訴人承認他有出老千 ，主動答應還被告一百萬元，所以才由劉祝正帶來的金寶陪 告訴人回到三重家裡，由告訴人簽發上開四紙支票，三紙金 額三十萬元，一紙金額十萬元，告訴人交給金寶，金寶拿給 劉祝正，綜合上述，被害人並沒有喪失自由意識，且支票並 不等於現金，若是強盜被告應該會要告訴人交付現金，因支 票還有不兌現的可能云云。
二、經查：
㈠被告綽號「小同」，前因與告訴人分別在桃園縣楊梅鎮及中 壢市某處、臺北市北投區某處、臺北縣永和市某處賭博而屢 屢輸錢，猶欠告訴人賭債十二萬元，復於八十四年七月四日 晚間十一時許，邀約告訴人至其所主持位於前揭楊湖路之賭 場賭博，於翌（五）日凌晨某時，黃富田（原名黃信舜）亦 受邀至前開地址賭博，迨同日上午九時許，告訴人擬將贏得 之二十餘萬元籌碼兌換現金時，被告竟向告訴人佯稱需至他 處取款，而引領告訴人至上開大模路檳榔攤，迨告訴人抵達 後，被告、張泉洲及上開三名不詳成年男子即圍住告訴人， 被告並出言指責告訴人詐賭，要告訴人返還其前賭輸之款項 ，惟因告訴人無意返還，乃由張泉洲及其中一位不詳之成年 男子出手毆打告訴人，致告訴人受有鼻挫傷、流鼻血等傷害 後，續要求告訴人應返還七百萬元，並簽立面額二百萬元之 本票為擔保，期間被告電話通知黃富田至上開大模路檳榔攤 作證告訴人有詐賭行為，告訴人亦電告友人轉請劉祝正到場 協調，經劉祝正調解後，告訴人為求脫困，除將隨身攜帶之 現金十萬元委由劉祝正轉交被告外，並同意另簽發一百萬元 之支票予被告，被告應允後，乃由劉祝正請其友人陪同告訴 人返回住處，簽發上開票面金額為十萬元一紙、三十萬元三 紙之支票共計一百萬元轉交予被告等情，業據證人即告訴人 甲○○於偵查及原審中供證明確（第九二四七號偵查卷〈下 稱偵查卷〉第五五、五六頁，原審訴緝卷第六八至七一頁） ，核與梁戎狄（原名乙○○）於警詢及偵查中供證：「綽號 『小同』童文道於八十四年七月五日中午打電話給我，叫我 到楊梅鎮○○路八十四號，我到達時現場已有『小同』童文
道、『小張』張泉洲、『阿斌』、『阿邦』、『阿旺』等近 十人左右在兇甲○○，‥不久我就離開現場，約一小時之後 ，我又回到現場時，甲○○已被毆打成傷且流血坐在沙發上 ，‥此時『阿邦』、『小同』二人命令甲○○籌出三百萬元 ，並提供行動電話給甲○○聯絡籌錢，但無法籌出時，『小 同』即拿出一張空白本票命甲○○填寫，‥且甲○○也透過 朋友聯絡到楊梅地區的朋友劉祝正前來做保證人，並且保釋 他且當場保證如放甲○○回去，甲○○會照『阿邦』、『小 同』之意開出一百萬元支票並保證兌現，‥經『小同』、『 阿邦』同意後，達成協議，劉祝正即叫我陪綽號『金寶』前 往並拿回支票四張，並選了一張最近到期金額十萬元支票給 我」、「我在中午去時，看見巫被一名叫『阿旺』搥二下， 第二次來看到他有受傷，後來巫的一個朋友叫劉祝正的人來 保證說可以付得出一百萬元，小同才讓他和他朋友走」、「 支票是小同叫金寶交給我」、「當天張泉洲他有在場」、「 我再回現場，此時我見被害人有流鼻血跡象，而其他人與被 害人在說話，後見劉祝正跟被害者說話，並協商被害者要賠 一百萬元，以解決賭博糾紛」、「後又叫『金寶』之人同被 害人至台北」、「十萬元支票是童文道叫『金寶』交給我」 等語（偵查卷第十八、三六、三七、四九頁），於本院審理 時供證：「當時看到有一個人（按指告訴人）好像鼻子有流 血。」、「我問他如何受傷，他說他詐賭，有一個賭客小張 捶他一拳。」等語（本院九十九年二月十一日審判筆錄）， 及證人劉祝正於偵查中供證：「九點半時，有名臺北朋友打 電話請我過去，說他有一朋友與楊梅一個『小同』的發生糾 紛，要我過去調解」、「小同稱甲○○在其場子出老千，並 被他騙走很多錢，故要其賠償，此時我問甲○○，他說他贏 二十萬元，錢沒有拿到，即遭人修理，我遂幫他協調看看， 結果甲○○願意賠償一百萬元，並找我擔保，後我朋友與甲 ○○回三重，在三重開完票後，我朋友就拿一百萬元支票來 」等語（偵查卷第五六頁反面、第五七頁），暨證人即同案 被告黃富田於偵查中供證：伊有親眼看見告訴人拿十萬元給 被告等語（偵查卷第八八頁反面）吻合。而被告亦供承：伊 認為歷次賭博輸給告訴人共計七百萬元，八十四年七月五日 當天黃富田告知伊說告訴人詐賭，伊便將告訴人帶至其小舅 子林智忠承租之上揭大模路檳榔攤對帳，當場張泉洲有毆打 告訴人一拳，經黃富田及劉祝正分別到場證明以及協調，嗣 由劉祝正指派綽號「金寶」之不詳姓名男子陪同告訴人返回 住處，簽發上開票面金額十萬元、三十萬元、三十萬元、三 十萬元之支票共四紙償還賭債，其中金額十萬元之支票交予
梁戎狄，另交一紙三十萬元之支票（支票號碼為PX0000 000號、發票日為八十四年七月十三日）予陳國文等情， 亦與證人林智忠、杜麗雪（梁戎狄之妻）、陳國文於警詢時 之供證相符。此外，復有診斷證明書及支票存款不足退票單 各一紙附卷可稽，堪信告訴人之上開供證為真實。 ㈡被告雖辯稱其要求告訴人償還者均係先前遭告訴人詐賭輸錢 之款項，主觀上並無不法所有意圖云云。然據證人黃富田於 原審供證：伊曾經看過告訴人表演高超的詐賭技術，在八十 四年七月五日凌晨，伊前往上開楊湖路賭場賭博，伊進場看 見告訴人嚇了一跳，便告知被告上情，但是實際上伊並不知 悉告訴人在現場有無詐賭情事，嗣後告訴人被帶往大模路處 ，被告以及告訴人雙方都不斷要求伊也前往大模路現場，伊 在中午時分到達後，雖然告訴人要求伊提出詐賭證據，但伊 認為之前在別地方賭博伊不在場，該日伊也沒看見詐賭情事 ，所以事情與伊無關等語綦詳（原審訴緝卷第七二至七四頁 ），另據證人梁戎狄於警詢時供證：當時被告向在大模路現 場之所有人表示，伊過去常至告訴人處賭博所輸掉之一千餘 萬元，可能係被告訴人詐賭，今天一定要告訴人簽下本票及 支票以還款等語（偵查卷第十九頁反面），及於本院供證： 伊當天在楊湖路看人打牌時，並沒有聽到有人說詐胡之事， 伊係第二天去大模路的時候，才聽到有人這樣講等語。足見 被告實際上根本無法確認告訴人有無詐賭情事，卻誆稱要告 訴人對其過往因與告訴人賭博所輸之款項負全部返還之責。 又衡情被告在楊湖路賭場聽聞黃富田所述告訴人會詐賭後， 並未當場立即阻止告訴人繼續在場賭博，反而等待告訴人賭 完要兌換籌碼之際，始特意將告訴人帶同至賭場以外場所， 而僅憑黃富田片面之言，並無當場詐賭之賭具可佐，即執意 要告訴人賠償其前賭輸之金錢，是被告實際上並無意確認告 訴人有無詐賭之情事，益徵其主觀上有不法所有之意圖甚為 灼然。雖證人梁戎狄於本院供證稱：告訴人當時有承認詐賭 云云，惟不僅與其上開於警詢及偵查中所供相歧，且依證人 黃富田於原審供證：當時被告及告訴人均要求伊到場證明， 告訴人係叫伊說他不是老千等語（原審訴緝卷第七四頁反面 ），與證人甲○○於原審供證：黃富田當時沒有提到伊以何 方式詐賭，只說伊出老千，但伊並沒有詐賭等語（原審訴緝 卷第七○頁），難認告訴人當時有承認詐賭之事。故證人梁 戎狄於本院之上開供證，顯係事後附合被告辯解之詞，自無 足資為有利於被告之證據。
㈢按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及 使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自
由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人 之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪 ，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害 相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於 不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪 失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非 恐嚇取財罪，又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度 ，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至 施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由， 應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷 ，不以被害人之主觀意思為準，此分別有最高法院八十七年 度台上字第二二七八號、八十七年台上字第三七○五號判決 意旨參照。查，依證人甲○○於原審供證：當時共約有五、 六人在上開大模路檳榔攤，其中有一、二人出手毆打伊，當 時伊內心很害怕，也不敢反抗，因為被告人多勢眾，俟伊友 人劉祝正到場後，伊將身上十萬元現金交付予劉祝正轉交給 被告，以求被告可以讓伊離開現場，否則被告表示將不讓伊 離開，接著劉祝正陪同伊回到住處開立支票，伊再將支票交 由劉祝正轉交予被告等語（原審訴緝卷第六八、七八頁）， 及證人梁戎狄於警詢時供證：八十四年七月五日中午被告打 電話叫伊至上開大模路處，伊到達時，除被告外，尚有張泉 洲、綽號「阿斌」、「阿邦」、「阿旺」等近十人在場兇告 訴人，綽號「阿邦」之人還叫小弟「阿旺」毆打告訴人，「 阿旺」便出手毆打告訴人，被告及「阿邦」同時命告訴人拿 出錢來或開立支票，伊離開現場一小時後再返回，看見告訴 人被毆打成傷且流血坐在沙發上，此時被告拿出一張本票要 求告訴人簽立，接著告訴人找來友人劉祝正到場協調，最後 由劉祝正擔任告訴人保證人，才放告訴人離去等語（偵查卷 第十八頁）。再衡以現場之人除張泉洲以外，其餘之人均非 賭客，及僅被告要求告訴人負賠償之責，而告訴人事後簽發 之四紙支票，其中十萬元及三十萬元之支票各一紙係由被告 處理並囑轉交梁戎狄、陳國文，餘二紙三十萬元支票則在被 告持有期間遺失等情，業經被告供承在卷，及依證人黃富田 於偵查中供證：伊有親眼看見告訴人拿十萬元給被告等語（ 偵查卷第八八頁反面），足見現場之人應係被告通知到場作 勢，並非各自欲向告訴人追討賭債之人。則以當時告訴人受 困於上開大模路檳榔攤，並遭被告夥同之張泉洲及其中一位 不詳之成年男子毆打受傷之情狀觀之，被告及同夥上開行為 已造成告訴人之意思自由經壓制而達不能抗拒之程度至屬明 確。嗣告訴人雖經劉祝正到場協調後，同意交出隨身攜帶之
現金十萬元委由劉祝正轉交被告，並另簽發一百萬元之支票 轉予被告，惟乃其懾於張泉洲等人上述毆打之暴力，已不敢 抗拒，並知其若未交出錢財，恐無法脫身。況告訴人返家簽 發上開四紙支票，猶由梁戎狄及綽號「金寶」之人陪同，迨 簽發完成並交付梁戎狄等人，被告始罷手。是告訴人上開交 付現金及支票之舉，旨在脫困，實非出於其個人之自由意志 所為。被告辯稱：被告遭張泉洲毆打乙事，與其無涉云云， 及辯護人辯護意旨以：告訴人於偵訊中承認本件是賭博引發 的糾葛，他也說他是主動交出，並非被告用強暴、脅迫方法 取得云云，與上揭事證不符，委無足採。
㈣復就當時在上開大模路現場人數一情，告訴人與證人梁戎狄 之供證不相符，自應為有利被告之認定，而認加上被告共為 五人，是被告與張泉洲等四人有犯意聯絡，並推由張泉洲及 另一名姓名年籍不詳之人毆打告訴人，其他人則在場助勢， 至告訴人不能抗拒之情，應堪以認定。被告及辯護人雖聲請 再予傳喚告訴人出庭作證，惟告訴人以證人身分已於原審由 法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述已 明確，本院認別無再行傳喚、訊問之必要（刑事訴訟法第一 百九十六條規定參照）。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、新舊法比較之法律適用：
㈠被告行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢 止，並於同年二月一日失效，其中第五條第一項第一款之盜 匪罪（即強盜罪），原為修正前刑法第三百二十八條第一項 之普通強盜罪、第三百三十條第一項之加重強盜罪之特別規 定，在懲治盜匪條例廢止前，依特別法優於普通法原則，固 應優先適用懲治盜匪條例。惟懲治盜匪條例廢止之同時，刑 法相關條文亦於同日修正公布，並於同年二月一日生效，其 中第三百二十八條第一項之普通強盜罪、第三百三十條第一 項之加重強盜罪，均已修正其刑度，就此而言，懲治盜匪條 例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代（即回歸 普通法），則此部分乃屬法律之變更，而有刑法第二條第一 項新舊法之比較適用。就加重強盜行為，自應就行為時有效 之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後刑法 第三百三十條第一項為比較，而懲治盜匪條例第五條第一項 第一款普通盜匪罪之法定刑度為「無期徒刑或七年以上有期 徒刑」，修正後之刑法第三百三十條第一項加重強盜罪之法 定刑度為「七年以上有期徒刑」，是以，應以修正後之法律 較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，自應適用裁判 時之法律即修正後之刑法第三百二十八條第一項、第三百三
十條第一項之規定加以處罰。
㈡又被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於 九十五年七月一日起施行，依修正後刑法第二條第一項之規 定，為「從舊從輕」之比較，而與本件相關之共犯規定，修 正前刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者， 皆為正犯」，修正後則規定「二人以上共同實行犯罪之行為 者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係排除陰謀共同正犯 、預備共同正犯，共同正犯之要件已有限縮。本件被告係直 接從事構成犯罪事實之行為，適用舊法對其並無不利。原判 決雖誤認該條修正前、後之規定，僅係文字上之修正，非屬 刑罰法律之變更，自無須比較適用，而應逕適用裁判時之刑 法第二十八條，固有未合，惟於本案應依九十一年一月三十 日修正後刑法第三百三十條第一項規定予以論罪科刑之結果 相同，顯然於判決結果無影響，附此敘明。
四、被告與張泉洲及上揭姓名年籍不詳之三名成年男子共同以毆 打告訴人之強暴方式，至使告訴人不能抗拒，而強令告訴人 交付現金十萬元及簽發四紙共一百萬元之支票，因有刑法第 三百二十一條第一項第四款結夥三人以上而犯強盜罪之情形 ，核被告所為，係犯九十一年一月三十日修正後刑法第三百 三十條第一項之結夥三人以上強盜罪。被告與張泉洲及上揭 姓名年籍不詳之三名成年男子間，就上開犯行有犯意聯絡， 及行為連絡，為共同正犯。原審認被告罪證明確，適用刑法 第二條第一項（原判決漏引）、九十四年二月二日修正前第 二十八條、九十一年一月三十日修正後第三百三十條第一項 之規定（原判決漏載修正後），並審酌被告結夥多人於不確 定告訴人是否真有涉及詐賭行為，即強盜告訴人財物，所生 危害及犯罪所得，迄未賠償告訴人所受之損失，犯後態度， 兼衡其素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，判處被告有 期徒刑柒年貳月，並以扣案之面額十萬元支票一紙及未扣案 之面額各為三十萬元之支票三紙，均非屬義務沒收之物，且 已移轉予他人或已滅失，均不另為沒收之諭知，經核並無不 合。被告上訴否認加重強盜犯行，徒執前詞指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。另按中華民國八十年罪犯減刑條例 第三條第一項第一款規定：懲治盜匪條例第二條第一項、第 二項、第三條第一項、第二項、第四條第一項、第五條第一 項及第六條之罪，不予減刑，以及中華民國九十六年罪犯減 刑條例第三條第一項第十五款明定：犯刑法第三百三十條之 罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者， 不予減刑。再按本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十 六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者
，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第五 條定有明文。是以，被告犯本件加重強盜罪行，雖係於七十 九年十月三十一日以前及於九十六年四月二十四日以前，但 揆諸前開規定，仍無前開減刑之適用，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 趙文卿
法 官 楊力進
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊麗娟
中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。