臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5019號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
甲○○
共 同
指定辯護人 鐘炯錺律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院98年度訴字第3096號，中華民國98年10月23日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第8067號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，持有空氣槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲， 未經許可不得持有，竟基於非法持有空氣槍之犯意，於民國 93年10月中旬某日，在臺北縣三重巿之萬家福量販店內，以 新臺幣（下同）3,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳之成 年人士，購買以小型高型氣體鋼瓶內之空氣為發射動力、且 具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）1支及 小型高壓氣體鋼瓶1瓶（起訴書誤載為4瓶，另贅載塑膠彈丸 1盒），未經許可而持有該空氣槍，並藏放於其位在臺北縣 三重巿龍門路274巷47號住處內，嗣於96年間某日，另以金 屬彈丸4顆裝入前揭空氣槍內，繼續藏放在上址住處1樓客廳 之櫥櫃內。
二、甲○○前於92年間因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以 92年度簡字第344 號判處有期徒刑2 月，如易科罰金，以銀 元300 元折算1 日確定，於93年5 月27日易科罰金執行完畢 （於本案構成累犯）。詎猶不知悔改，其亦明知空氣槍屬槍 砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，未經許可不得持有，於 98年3 月9 日下午3 時15分許，在其友人乙○○上址住處內 ，見胡本源駕車前往陳金對所經營址設臺北縣三重巿龍門路 274 巷49號之洗車場洗車，誤認胡本源與乙○○之配偶有染 ，竟基於非法持有空氣槍及恐嚇之犯意，自乙○○上址住處 1 樓客廳之櫥櫃內，拿取乙○○所放置前揭具有殺傷力之空 氣槍並插在腰際而持有之，旋至隔壁洗車場前質問胡本源與
乙○○之配偶有染一事，嗣於胡本源欲打開車門拿取行動電 話之際，即自腰間取出前揭空氣槍抵住胡本源之頸部，以此 加害生命、身體之事恐嚇胡本源，使胡本源心生畏懼，致生 危害於安全。嗣經警據報到場查扣前揭空氣槍1支、金屬彈 丸4 顆、小型高壓氣體鋼瓶1瓶，而得悉上情。三、案經胡本源訴由臺北縣政府警察局三重分局移請臺灣板橋地 方法院檢察署檢察官提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠證人乙○○（對被告甲○○而言）、甲○○（對被告乙○○ 而言）、胡本源於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護 人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見 ，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定 ，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人甲○○、胡本源、陳金對於偵查中具結後向檢察官所為 之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且 查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於上揭時地購入上開空氣槍 、小型高壓氣體鋼瓶後持有之犯行，惟辯稱：伊只有購買塑 膠BB彈，不知金屬彈丸是何人所有云云。上訴人即被告甲○ ○則坦承上開非法持有空氣槍及持該空氣槍恐嚇胡本源之犯 行，惟辯稱：是因為胡本源從車廂拿工具欲打伊，伊才拿出 上開空氣槍云云。經查：
㈠被告甲○○雖於警詢及本院審理時供稱：上開金屬彈丸是伊 裝填、更換云云，然被告乙○○於偵查中自承：（檢察官問 ：為何槍內有金屬彈丸？）之前我找到金屬彈丸試試看合不 合等語（見偵查卷第112頁），且被告乙○○於原審審理時 亦承認有檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第42頁反面）， 核與同案被告甲○○於偵查中所供：（檢察官問：是如何取 得？）鋼瓶與金屬彈丸都在槍內。（問：為何警局承認是自
己換成小鋼珠？）當時是怕乙○○有事，所以才這樣說的， 實際上是在槍內等語（同上偵查卷第112頁），足徵上開金 屬彈丸確係被告乙○○所裝填無訛，被告乙○○所辯，尚無 足取。
㈡被告甲○○於警詢時供稱：98年3月9日15時許，在三重市○ ○路274巷49號前，當時伊走出屋外，見被害人胡本源正在 洗車，伊就上前詢問他並請他不要妨害伊朋友乙○○的家庭 ，口語之中伊也沒有對他有恐嚇之言語，然後他就聲稱要至 車上拿手機，當時伊以為他要拿車用枴杖鎖打伊，所以伊就 從腰際間取出空氣槍抵住胡本源的脖子等語（見偵查卷第16 頁），核與證人胡本源於警詢及偵查中所證：當時伊在三重 市○○路274巷49號前洗車，甲○○就過來質問伊為何要妨 礙別人的家庭，伊就在現場與他爭辯。這時候伊置放於車內 的手機響起，伊準備開車門拿手機時，甲○○就直接拿槍抵 著伊的喉嚨，並且作勢要開槍，當時伊很害怕等語（見偵查 卷第23、100頁）及證人陳金對於偵查中所證（同上偵查卷 ）相符，足認被告甲○○之自白與事實相符，堪予採信。是 被告甲○○所辯係被害人胡本源欲從車廂拿工具打伊，伊才 拿出上開空氣槍云云，亦無可採。
㈢此外，並有臺北縣政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表各1 件、查獲現場照片3張附卷可稽，另有空氣 槍（槍枝管制編號0000000000號）1支、金屬彈丸4顆、小型 高壓氣體鋼瓶1瓶扣案可資佐證，而該空氣槍經送內政部警 政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑驗結 果，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發 射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.4mm、重 量0.36g）最大發射速度為每秒135公尺，計算其動能為3.2 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳；又依日本科學警察研 究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳， 則足以穿入人體皮肉層等情，此有該局98年4月10日刑鑑字 第0980033144號鑑驗書1紙附卷可稽（見偵查卷第49、50頁 ），是扣案空氣槍之射擊單位面積動能既已逾每平方公分20 焦耳，足徵該支空氣槍在搭配高壓氣體鋼瓶及金屬彈丸使用 下，確具有殺傷力無疑。
㈣綜上諸情，堪認被告2人於偵查中及原審之自白確與事實相 符；本案事證明確，被告乙○○所犯非法持有空氣槍以及被 告甲○○所犯非法持有空氣槍、恐嚇等犯行均可認定，應予 依法論罪科刑。
三、查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1 月26以華總一義 字第09400010101 號令公佈修正，並於同年月28日生效施行
。關於未經許可持有空氣槍之犯罪行為，修正前槍砲彈藥刀 械管制條例第8 條第4 項規定之法定刑原為1 年以上7 年以 下有期徒刑，併科新臺幣（下同）700 萬元以下罰金，修正 後該條例第8 條第4 項之法定刑則提高為3 年以上10年以下 有期徒刑，併科700 萬元以下罰金。惟按非法持有空氣槍罪 ，係屬繼續犯，在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有 變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法 律變更之可言（最高法院28年上字第733 號判例意旨參照） 。本案被告乙○○係自93年10月中旬起持有扣案之空氣槍， 迄至98年3 月9 日為警查獲為止，其犯罪行為繼續中，槍砲 彈藥刀械管制條例雖於94年11月26日修正公佈施行，惟非屬 行為後法律變更，自無庸依刑法第2 條第1 項之規定比較新 舊法，應逕適用其犯罪行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項之規定論處。又被告行為後，刑法部分條 文雖於94年2 月2 日修公佈修正，並自95年7 月1 日生效施 行，惟依前揭說明，亦應無庸適用刑法第2 條第1 項之規定 比較新舊法，應逕適用裁判時之現行刑法規定論處即可。四、核被告乙○○所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條 第4 項之未經許可持有空氣槍罪；被告甲○○所為，係犯現 行槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有空氣 槍罪及刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告甲○○持有空 氣槍之目的，係為用以恐嚇告訴人，已如前述，則被告甲○ ○所為未經許可持有空氣槍、恐嚇之複數舉動，係基於單一 行為決意所為，應評價為法律上之一行為，即係以一行為同 時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規 定，從重依未經許可持有空氣槍罪處斷。另被告甲○○前於 92年間因妨害自由案件，經臺灣臺南地方法院以92年度簡字 第344號判處有期徒刑2月，如易科罰金，以銀元300元折算1 日確定，於93年5月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前 案紀錄表1件存卷足憑，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又 被告乙○○、甲○○未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為 固值非難，惟扣案之空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果， 鑑出最大單位面積動能為每平方公分21焦耳，僅略超過前述 日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方 公尺20焦耳，殺傷力並非強大，況該空氣槍係以裝填金屬彈 丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以 裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，倘繩以相 同之刑，乃屬情輕法重，被告甲○○雖持上開空氣槍對被害 人胡本源為恐嚇之行為，然其係因聽聞胡本源與同案被告乙
○○之前妻有染，一時失慮之下所為不理智之行為，其實際 上亦無擊發該空氣槍之犯行，是揆諸其等所為上開犯行，客 觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處 以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑 。
五、原審以被告乙○○所為事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、 第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38 條第1項第1款、第2款，並審酌被告乙○○並無犯罪前科， 有本院被告前案紀錄表1件存卷足憑，平日素行尚稱良好， 以及其犯罪動機、手段、目的、持有槍枝行為對社會治安確 有潛在危害，暨其犯罪後坦承犯行，尚知悔悟，態度良好等 一切情狀，量處有期徒刑1年7月，並科罰金新台幣10萬元， 並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另審酌被告乙○ ○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時短 於思慮，致罹刑章，犯罪後已坦承犯行，深知悔悟，足認其 經此次科刑教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認上開 對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項 第1款規定併諭知緩刑3年，及斟酌被告乙○○之犯罪情節， 俾使其得以從中記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第5款之 規定，命其應向檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社 區提供100小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規 定付保護管束。另說明扣案具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制 編號0000000000號）1支，屬違禁物，不問屬於犯人與否， 應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之小型高 壓氣體鋼瓶1瓶及上開空氣槍內裝填之金屬彈丸4顆，雖非屬 違禁物，惟係被告乙○○所有而供上開空氣槍配搭射擊使用 之物（可拆卸分離），業據其供承在卷，屬供被告乙○○犯 罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒 收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○ 上訴辯稱：扣案之金屬彈丸非其所裝填，不知該空氣槍有殺 傷力云云，洵無足取，其上訴為無理由，應予駁回。六、原審以被告甲○○犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見 。然被告甲○○未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為固值 非難，惟扣案之空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出 最大單位面積動能為每平方公分21焦耳，僅略超過前述日本 科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺 20焦耳，殺傷力並非強大，況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為 其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填 火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，倘繩以相同之
刑，乃屬情輕法重，是揆諸其所為上開犯行，客觀上足以引 起一般同情，顯有堪資憫恕之處，業如上述，原審僅就被告 乙○○部分援引刑法第59條之規定酌減其刑，未予被告甲○ ○相同之減刑處分，尚有未洽。被告甲○○上訴所辯，雖無 足取，然原判決此部分既有上開可議，仍屬無可維持，應由 本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有犯罪紀錄，品性 非佳，其因聽聞胡本源與同案被告乙○○之前妻有染，一時 失慮竟持該空氣槍恐嚇被害人胡本源，惟其於犯罪後尚知坦 承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1 年10月，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知罰金易服勞役之折 算標準。扣案具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號00000000 00號）1支，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38 條第1項第1款規定宣告沒收。至於扣案之小型高壓氣體鋼瓶 1 瓶及上開空氣槍內裝填之金屬彈丸4顆，並非違禁物且非 被告甲○○所有，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 江采廷
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罪之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金。