臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4869號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 金鑫律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院98年度訴字第934號，中華民國98年10月29日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第24145號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元均沒收，未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣叁仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑柒月，未扣案之行動電話壹支沒收（含0000000000號SIM 卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，未扣案之行動電話貳支（含0000000000號、0000000000號SIM 卡貳張）、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元均沒收，未扣案之行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之、未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣肆仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○（綽號狐狸）明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制 之第一級毒品，依法不得持有、販賣及轉讓，竟仍為下列犯 行：
㈠乙○○基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國97年10月17日某 時，在位於桃園縣中壢市內壢地區之伸谷汽車保養廠（下稱 伸谷汽車保養廠）內，以提供摻有海洛因之香菸2 支吸食之 方式，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予吳文和施用 。
㈡復基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於同日吳文和施用上 開無償轉讓之第一級毒品海洛因後，在伸谷汽車保養廠內與 吳文和談妥毒品交易數量、價錢後，販賣價值新臺幣（下同 ）1,000元之第一級毒品海洛因1小包予吳文和，並向其收取
1,000元之對價。
㈢又吳文和於97年10月23日下午5 時31分許，以其使用之0000 000000號行動電話傳送簡訊至乙○○使用之0000000000號行 動電話告以要購買3,000 元純度較好之海洛因，乙○○未予 理會，然於翌日（即同年月24日）晚間7時41分許，吳文和 再以其持用之0000000000號行動電話與乙○○使用之000000 0000號行動電話聯絡，乙○○遂基於販賣第一級毒品以營利 之犯意，與吳文和談妥毒品交易數量、價錢及交易方式，依 約至桃園縣龍潭鄉○○路上某地瓜攤前，交付價值3,000 千 元、重約8分之1錢、含袋約0.65公克之第一級毒品海洛因1 小包予吳文和，並向其收取3,000元。
二、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二 級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不 得轉讓及持有之，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他 命之犯意，於97年10月22日晚間6 時52分許，范御文以其使 用之0000000000號行動電話撥打乙○○使用之0000000000號 行動電話表示要拿甲基安非他命後，即依電話約定之方式及 內容，將重約0.2公克之甲基安非他命1小包裝於煙盒，置於 桃園縣龍潭鄉○○路489巷巷口之消防栓下，並用石頭壓著 ，由范御文前往取走施用，以此方式無償轉讓甲基安非他命 予范御文。
三、經臺北市政府警察局中山分局實施通訊監察，發現乙○○嫌 疑重大，遂會同行政院海岸巡防署連江機動查緝隊，於97年 11月13日凌晨2時10分許，在桃園縣龍潭鄉○○路489巷口查 獲乙○○，並經其同意，至其桃園縣龍潭鄉○○路489巷12 弄9號3樓住處搜索，扣得與本案無關之吸食器1組、殘渣袋1 個、夾鏈袋3個、分裝杓1個、第三級毒品一粒眠1 包（4顆 ，約0.7公克），始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人吳文和偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而其中所稱「顯 有不可信」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取 供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷有無顯不可信 之情形（最高法院94年度台上字第629號刑事判決意旨參照 ）。經查證人吳文和於本件偵查中具結後所為證述，雖係被
告以外之人於審判外之陳述，然其係因親身經歷本案發生經 過，於偵查中具結後陳述其證詞，筆錄錄製過程均經全程錄 音，且檢察官偵訊問題均切中本案待證事實，並使證人連續 陳述，筆錄錄製完畢後，亦經證人核閱無訛後簽名在末，可 信性極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度受有擔 保；證人吳文和雖於本院審理時證稱：偵查中伊說買到海洛 因且將3,000元在地瓜攤丟到被告車上後離開，是因為被檢 察官嚇到，之前檢察官要伊去省立桃園醫院喝美沙酮，第二 次伊去檢察署交喝美沙酮的資料，檢察官就突然問伊一些事 情，伊被嚇到，事實上伊沒有向被告拿到海洛因，伊說把錢 丟在被告車上這段不實在云云（見原審訴字卷第43至44頁） ，然查，證人吳文和係於98年5月12日提出喝美沙酮之證明 文件，此有98年5月12日訊問筆錄在卷可按（見97年度偵字 第24145號卷第169頁），而其為前開與被告交易海洛因3,00 0元之證述，係於98年6月5日檢察官訊問時，復有該日訊問 筆錄在卷可證（見97年度偵字第24145號卷第179至181頁） ，是證人吳文和向檢察官提出美沙酮證明資料與其於偵訊時 證述與被告交易海洛因3,000元，顯非同一日，可見證人吳 文和前開證稱：係因提出喝美沙酮資料當日，檢察官突然詢 問與被告交易毒品一事，受到驚嚇，因此證述以3,000元向 被告買海洛因云云，顯係迴護而為有利被告之證詞，不足採 信。此外，證人吳文和又經原審審理時傳喚到庭行交互詰問 ，使當事人就上開審判外陳述之疑點獲有進一步澄清或請求 調查證據之機會，自得採為證據。
二、本案其餘所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查 證據程式，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據 之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，均無 疑義，併予敘明。
貳、實體部分：
一、有關轉讓、販賣第一級毒品予吳文和部分： 訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因及販賣 第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：㈠伊於98年6月5日偵查庭 前認識吳文和，只有見過2 次面，伊不記得在伸谷汽車保養 廠有拿過海洛因的香煙給別人抽過，當天伊到時，現場約有 5 人，已經在抽煙，伊是第4個到，吳文和是第5個；㈡吳文 和進去抽煙時還沒抽完，伊就出來，不知道吳文和買海洛因 的事情；㈢與吳文和約在地瓜攤見面那天，伊的意思是伊拿 3,000元，吳文和拿3,000元，一起去找朋友拿海洛因，但是 見面時吳文和說沒有錢，但是在難過，並問伊有無東西，伊 就拿伊自己要用的1 支香煙，但其說其不是抽香煙，伊與吳
文和於98年6 月5日偵查庭前只有見過2次面，為何要賣毒品 給其，伊在電話中只是告訴朋友哪裡有賣毒品，並沒有販賣 毒品云云，惟查：
（一）97年10月17日轉讓、販賣第一級毒品海洛因予吳文和部分 ：
⒈上開事實，業據證人吳文和於98年5月8日及同年6月5日偵查 中證稱：97年10月23日前一星期左右，在伸谷汽車保養廠內 ，曾經吸過被告提供之2 支海洛因香煙，當天在場有4、5個 人，被告連續提供2 支海洛因香煙給大家輪流施用，伊於輪 流抽煙之後，約傍晚7、8 時左右，有用1,000千元向被告買 了1 包海洛因等語甚詳（見97年度偵字第24145號卷第165至 166、181頁）。
⒉證人吳文和雖於原審審理時改證稱：伊到伸谷汽車保養廠是 因為綽號狐狸的被告告訴車廠老闆說要買軟體，車廠老闆說 要介紹被告給伊認識讓伊兼差，伊當天到伸谷汽車保養廠時 包括被告有4、5個人已經在那邊抽香煙，伊在抽香煙之前與 被告並不認識，也不知道海洛因是否為被告的，後來伊拿海 洛因的對象不是直接跟被告拿，而是跟剛剛所說4、5人其中 一人拿的，伊有問香煙是何人所有，在場4、5人中有一個人 說是其的，伊就說要向其買1,000 元的海洛因，伊拿的時候 被告已經不在場，伊將錢交給對方，對方就把1,000 元海洛 因交給伊，伊不知道賣給伊海洛因的人是向何人拿海洛因， 因為不知道是何人所有，而當天在場的人被告年紀最大，車 廠老闆又曾告訴伊有個人能力比較強，可以拿到比較好的海 洛因，而拿海洛因給伊的人年紀比伊小，因此感覺被告像有 能力處理的人，伊當時以為是被告的海洛因，但是當時還不 認識被告，是抽完香煙並且表示要買海洛因之後，去找老闆 ，經老闆介紹狐狸身高、體重，狐狸剛好從外面走進來，老 闆才介紹伊認識被告云云（見原審訴字卷第45至46、48、50 至51頁）。依證人吳文和所述，其於97年10月17日抽香煙後 ，有向在場之人詢問海洛因為何人所有，並向該人購買1,00 0 元之海洛因，可見其明確知悉提供香煙及販賣海洛因為何 人，自無於偵查中誤稱97年10月17日提供香煙及販賣海洛因 之人係被告之可能。此外，證人吳文和就何時與被告認識及 其與被告認識之經過，於原審審理時先後證稱：伊與被告認 識時間約在抽煙之前2、3個月（見原審訴字卷第45頁），伊 是在輪流抽完香煙並且表示要買1,000 元海洛因之後，去找 老闆並經由老闆陳述身高、體重，伊想起其中有個這樣子的 人，才得知被告是剛剛與伊一起輪流抽煙的人，伊抽完香煙 去找老闆，看到狐狸與老闆說話，老闆才介紹這是狐狸讓伊
認識云云（見原審訴字卷第50至51頁）。證人吳文和所稱97 年10月17日當日如何經由修車廠老闆介紹而認識被告之情節 前後矛盾，又曾供述其於97年10月17日抽香煙前2、3個月前 已認識被告，自應以其於97年10月17日前2、3個月已認識被 告之供述為可採，證人既早已認識被告，則97年10月17日倘 懷疑提供海洛因香煙者為被告，自可直接向被告洽購海洛因 即可，豈須向素不相識之人購買，益徵證人吳文和於本院證 稱其係向不相識之人購買海洛因，但誤認被告是毒品之真正 所有人，因此才在偵查中為不利於被告之陳述云云，顯非可 採。
⒊又按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、 「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘 時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具 ，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為 證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一 手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具 ，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫， 未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難 於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證， 據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證 據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實 唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦 未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直 接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨 棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決參照）。查證 人吳文和係因檢察官循就被告所使用0000000000號行動電話 之通訊監察譯文內容，查詢通話對象即0000000000號行動電 話之使用者後，傳喚該行動電話帳單收受者證人吳文和到庭 偵訊，亦即證人吳文和並無為警查獲有何不法犯行等情，有 本院通訊監察書、被告使用之0000000000號行動電話與證人 吳文和所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文、臺灣 桃園地方法院檢察署檢察官辦案進行單、0000000000號行動 電話資料查詢結果在卷可稽（見97年度偵字第24145號卷第 27、37、65、83頁），而證人吳文和於檢察官訊問時，在檢 察官未提出任何不利於被告之事證前，即主動供出被告曾提 供海洛因香煙予其施用，並曾向被告買過毒品等語，復有98 年5月8日訊問筆錄在卷可查（見97年度偵字第24145號卷第 164至165頁），且其於98年5月8日檢察官訊問時證稱被告轉 讓、販賣海洛因之日期（亦即97年10月17日），顯然並無法 追訴其施用毒品罪之可能，是證人吳文和並無誣陷被告為毒
品來源之必要。況證人於98年5月8日偵查中證稱：97年10月 23 日下午1時37分許伊曾以行動電話向被告購買海洛因，可 能被告覺得量太少，就沒有回電話給伊，後來下午5時31分 許，伊又傳了一封簡訊向被告購買3,000 元的海洛因，被告 就叫伊去龍潭找他，伊就依約於晚上8、9點到龍潭，等了大 約1個多小時，來了一個約20出頭歲的人，開車向伊閃大燈 ，伊就打電話給被告，被告說那人是他叫來的，伊說伊不喜 歡這樣，跟被告說謝謝之後就離開了等語（見97年度偵字第 24145號卷第165頁），證人吳文和若有意誣指被告，當供稱 97年10月23日其與被告上開電話聯絡內容已購得海洛因，然 其卻供稱被告先不予理會，後來雖與被告聯繫上，仍未購得 海洛因等語，足見其並未設詞誣陷被告，是證人於該次偵查 中（亦即98年5月8日）所言不利於被告之部分，亦即被告有 於97年10月17日轉讓及販賣毒品給伊等情，應確為事實。又 證人吳文和於98年5月11日已前往行政院衛生署桃園療養院 接受美沙酮治療，有98年5月12日訊問筆錄及其所提出之診 斷證明書等件在卷可按（見97年度偵字第24145號卷第169至 173頁），是其於98年6月5日檢察官訊問時，並無可能遭受 刑罰之顧慮，更無供出毒品來源之壓力，其地位與一般案件 之證人相同，故其於該次檢察官訊問時證稱97年10月17日被 告提供含有海洛因香煙給伊施用等語，應堪採信。綜上，證 人吳文和於98年5月8日、同年6月5日於檢察官偵查中所為之 供述，均能相互佐證而無矛盾或瑕疵可指，亦未違背經驗法 則或論理法則，依上開最高法院判決意旨，本院自得採憑。 ⒋被告雖供稱：伊於98年6月5日檢察官訊問前認識吳文和，只 有見過2次面，才剛認識他，為何要賣毒品給他云云（見97 年度偵字第24145號卷第181頁），然其於同次偵查庭提示證 人吳文和使用之0000000000號行動電話與其使用之00000000 00號行動電話之通訊監察譯文前，卻辯稱：伊不認識吳文和 ，沒有看過吳文和，也沒有賣毒品給他云云（見97年度偵字 第24145號卷第180頁），被告認識證人吳文和，卻於檢察官 提示其與證人吳文和之通訊監察譯文前供稱不認識吳文和， 可見其係心有顧忌而試圖掩飾上情。參以被告於檢察官提示 該通訊監察譯文後，旋即改稱：伊與吳文和認識，僅見過2 次面，才剛認識他，為何要賣毒品給他云云，然其於該次偵 查中又供稱：伊確實曾帶海洛因到地瓜攤與吳文和見面，但 是他嫌不好，伊說要好的就要拿錢來，其又沒有錢，因此就 沒有完成交易云云，就其是否曾與證人吳文和交易海洛因等 情，前後供述不一，顯見其辯稱與證人吳文和僅見過2 次面 ，沒有提供海洛因香煙，也不知道賣海洛因一事等情，為事
後臨訟卸責之詞，委無可採。
（二）97年10月24日販賣第一級毒品海洛因予吳文和部分： ⒈上開事實，業據證人吳文和於偵查中證稱：97年10月23日下 午1時37分許，伊使用之0000000000號行動電話與被告00000 00000 號行動電話聯絡之內容，可能是被告覺得量太少，因 此沒有回話給伊，直到同日下午5 時31分許，伊用簡訊向被 告調3個女生，意思就是指3,000元的海洛因，3 個女生要在 室，意思就是要純度好一點的海洛因，又經伊閱讀97年10月 24日伊0000000000號行動電話與被告0000000000號行動電話 聯絡之通訊監察譯文，伊於97年10月23日應是先傳簡訊給被 告，但被告沒有理會，因此隔天伊與被告再聯絡上後，伊就 跟其講先前要買3 張海洛因的事情，之後再約在地瓜攤那邊 等被告，當天伊有買到海洛因，約8分之1，含袋重量約0.65 公克，伊在地瓜攤前就將3,000 元交給被告本人，當天被告 開車來，停在伊車後閃大燈，被告將海洛因交給伊後，伊就 將3,000元丟在被告車上後離開等語（見97年度偵字第24145 號卷卷第164至165、180至181頁），而證人吳文和00000000 00號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡曾於 97年10月23日聯絡，其中下午1時37分許之通話內容為：「B （即吳文和）：喂，狐大哥喔。A：恩。B：我八角〈音譯〉 ，你等一下要去阿其那邊喔。A：恩。B：大哥你那邊有女的 一個可以嗎？A：多少？B：一張阿可以嗎？A：好。B：謝謝 。」同日下午5時31分許之簡訊內容為：「湖大哥你好：因 想請你看可否幫幫我，我不好說出口，如下：我想要三個女 生，但可以給我在室的嗎？可以幫我嗎？感謝，八角」，此 有上開行動電話於97年10月23日之通訊監察譯文在卷可稽（ 見偵查卷第37頁）。而上開行動電話復於97年10月24日晚間 7時41分許聯絡，通話內容為：「A（即被告）：喂。B（即 吳文和）：狐大哥喔。A：恩。B：你另外一支打不通，我已 經到很久了。A：喔。B：狐大哥你可以拿兩張軟的女的嗎。 我之前跟你講三張嘛。A：恩。B：我在等你，我現在在北龍 路。A：你在開下來到中正路這邊中興路，麥當勞這邊。B： 我剛才有經過左邊啃得雞右邊麥當勞這邊。A：恩，在開過 來差不多35分鐘那邊有個紅綠燈在打給我，B：那條路什麼 路你知道嗎？A：中興路。B：龍潭的中興路喔。... 」同日 晚間7時51分許聯絡，通話內容為：「B：狐哥喔。A：恩。B ：你說的是一個烤地瓜的紅綠燈喔。A：恩。B：我現在在烤 地瓜這邊。A：等我一下，什麼車。B：暗色的TOYOTA。A： 好。」同日8時1分聯絡，通話內容為：「A：喂。B：狐大哥 你還沒出來喔。A：你在烤地瓜前面等我。B：好。」此有上
開電話於97年10月24日之通訊監察譯文在卷可稽（見97年度 偵字第24145號卷第175、177頁），通話內容與證人吳文和 之證詞均能相互佐證，堪信為真實。
⒉證人吳文和雖於原審審理時改證稱：偵查中伊說買到海洛因 且將3,000元在地瓜攤丟到被告車上後離開，是因為被檢察 官嚇到，之前檢察官要伊去省立桃園醫院喝美沙酮，第二次 去檢察署交喝美沙酮的資料，檢察官就突然問伊一些事情， 伊被嚇，實則當初伊與被告雖有說好要買海洛因，但是伊並 沒有拿到海洛因，被告有拿出一根香煙，說香煙裡面已經捲 好海洛因，要伊給錢，但伊說身上沒有錢，想用賒欠的，被 告說沒有錢就不能給伊，伊就走了，先前伊說3,000元可買8 分之1，約0.65 公克是外面伊知道的行情，而不是說當天拿 這些東西云云（見原審訴字卷第42至44、47至48頁）。然證 人吳文和此部分之證詞並非可採，業如前述（詳如「壹、一 」），而其於原審審理中所為有利於被告之證言既經證明為 虛偽，益見其先前於偵查中所為不利於被告之證詞始與事實 相符。另證人甲○○於本院審理時雖證述未看到吳文和拿東 西給被告，惟其亦證稱：伊載被告於路途上，被告接到電話 ，所以才去地瓜攤，然伊不知道電話內容，伊坐在駕駛座聽 音樂，沒有習慣聽別人說話內容，偶爾看後視鏡，沒有轉頭 看，只看到吳文和站在車外與被告說話，亦不知其對話內容 ，伊平常沒有習慣聽別人說話，伊係開車的司機等語(見本 院卷第51至52頁反面)，則其既未全程觀看吳文和與被告間 之互動，亦不知二人對話之內容，且其與被告間為主從之關 係，其上開證述，尚難採為有利於被告之證詞。 ⒊被告雖辯稱：伊與吳文和約在地瓜攤見面那天，伊的意思是 伊拿3,000元，吳文和拿3000元，一起去找朋友拿海洛因， 但是見面時吳文和說沒有錢，但是在難過，並問伊有無東西 ，伊就拿伊自己要用的1支香煙，但吳文和說他不是抽香煙 云云，然其於偵查中供稱：伊於10月24日確實有帶海洛因去 地瓜攤與吳文和見面，可是其嫌不好，伊跟其說要好的就拿 錢來，可是其又沒有錢，因此當天並沒有完成交易，伊沒有 跟吳文和拿錢（見97年度偵字第24145號卷第181頁），又於 原審審理時供稱：當天到現場吳文和說其很難過，伊說伊剩 下一根香煙，是伊自己要用的，無法給其，其是說其不是到 龍潭之後就有海洛因可以用，但是伊竟然拿出香煙出來，好 像伊只有顧自己，沒有替吳文和著想」云云（見原審訴字卷 第59頁），就其拿出海洛因香煙是否要提供予吳文和使用， 或要賣給吳文和然被吳文和嫌不好等情，前後供述矛盾，其 所言自難認為屬實。
（三）查海洛因屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海 洛因者尤須科以重度刑責，販賣海洛因既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增 減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資 力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較 佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買 毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品 之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實 情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取 得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。 本件被告否認犯罪，以致無從計算被告之實際利得，而販 賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，苟非確 有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與證 人吳文和為毒品交易2次之理，被告主觀上具有營利之意 圖，至為灼然。
（四）綜上所述，被告所辯均非可採，本件事證明確，被告之犯 行堪以認定。被告請求再傳訊證人吳文和，因吳文和已於 原審到庭作證，且本件事證已明，核無再傳訊之必要。二、有關轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予范御文部分： 上開事實，業據被告乙○○坦承不諱，且經證人范御文於偵 查中證述甚詳（見97年度偵字第24145號卷第132至133頁） ，並有證人范御文使用之0000000000號行動電話與被告使用 之0000000000號行動電話97年10月22日通訊監察譯文在卷可 稽（見97年度偵字第24145號卷第32頁），本件事證明確， 被告此部分犯行堪以認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法 律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連 續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（ 如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而 為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8 次刑事 庭會議決議參照）。被告本案之行為後，毒品危害防制條例 業於98年5月20日修正公布部分條文，並自公布後六個月施 行。是被告犯後法律已有變更，此次修正，包含該條例第4 條第1項及第17條第2項之規定，核與本案有關，是本案有就
上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適 用法律之必要。按最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議 決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加 減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜 其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後毒品危害防制條 例修正與本案有關者為：
㈠該條例第４條第1項併科罰金之金額提高，修正前之規定為 為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正 後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金。」就其法定罰金刑部分，已 由修正前「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」更改為「得併 科新臺幣二千萬元以下罰金」。
㈡原舊法第十七條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條 第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一 項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第 一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其 刑。」新法變更為第一項：「犯第四條至第八條、第十條、 第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」並新增第二項規定為：「犯第四條至 第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依上開 方式，就與論處販賣第一級毒品罪刑有關之一切情形，綜其 全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被告較有利之 新法規定，先予敘明。
四、又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 列之第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1 款所列禁藥。故核被告明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓 予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。然 按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83 條第1 項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金， 與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以 下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83 條第1項之法定刑為重；又以毒品之範圍尚包括影響精神物 質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品 未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危
害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係 ，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項 之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83 條第1項 之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種 法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於 輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重 法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度 臺上字第3582號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法 律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。又對於不同刑 罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本 於法律整體適用不得割裂原則，實務上，於同一法律為新舊 法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判 例參照），即被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法 第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規 競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論 處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得 割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，減輕其刑(臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談 會刑事類提案第16號結論意旨參照)。經查：被告轉讓予范 御文之甲基安非他命數量重約0.2公克，業經證人范御文於 偵查中證述甚詳（見97年度偵字第24145號卷第133頁），並 未達毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑 之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重10公克以上之可能 ，是揆諸前揭規定與說明，被告所為轉讓甲基安非他命之犯 行，依重法優於輕法之法理，本件被告轉讓甲基安非他命部 分之行為，自應優先整體適用藥事法第83條第1項之規定處 斷，此部分亦經原審檢察官於原審準備程序當庭確認起訴法 條應為藥事法第83條第1項（見原審審訴字卷第44頁），合 先敘明。
五、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓 第一級毒品罪、修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第 一級毒品罪2罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其所犯 前開4罪時持有第一級毒品或第二級毒品之低度行為應為高 度之販賣、轉讓行為所吸收，而不另論罪。被告就上開4罪 犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。按在二以上徒 刑併合執行之情形，經許可假釋出獄者，其報請許可假釋所 須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋之殘刑期間，亦 合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所 執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有 無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執
行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以 上之罪者，均不應論以累犯（最高法院94年度臺非字第173 號判決參照）。查被告前因偽造有價證券、肅清煙毒條例等 案件先後經判決確定後分別經本院以裁定定應執行有期徒刑 3 年5月、5年、15年確定（88年度聲字第775號、85年度聲 字第362號、97年度聲字第2872號裁定），被告於82年10月1 日入監服刑，各該案件接續執行，嗣於96年6月5日縮短刑期 假釋出監並付保護管束，刑期至106年2月4日執行完畢，有 被告臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押 全國紀錄表、法務部矯正司法矯司字第0960906073號函暨所 附臺灣臺北監獄假釋出獄人交付保護管束名冊、假釋查詢資 料等件存卷供參，依前揭意旨，被告各該案件假釋之殘刑期 間合併計算，無從區分，於假釋期間內，均應認為尚未執行 完畢，故不應論以累犯。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為 「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元 以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則，本件被告2次販賣第一級毒品之行為，所為自屬非是 ，惟衡其交易價額為1,000元、3,000元，對照其所犯係法定 刑為死刑或無期徒刑之重罪，法重情輕，客觀上足以引起一 般人之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，若處以被告最低刑度 無期徒刑，與社會永久隔絕，猶嫌過重，爰依刑法第59條規 定酌量減輕其刑。
六、原判決以被告乙○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見，惟查，（一）原審未及比較修正前後毒品危害防制條例 第4條第1項及第17條第2項之規定，應本於統一性及整體性 原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，被告所犯販賣第一級 毒品罪綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被 告較有利之新法規定。（二）原審未及就被告坦承轉讓第二 級毒品犯行，予以說明是否應適用修正後毒品危害防制條例 第17條之規定，尚有未合。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯 行，固為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維
持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知海洛因、甲 基安非他命為毒品及禁藥，仍分別無償轉讓予他人，實助長 毒品之流通與危害他人健康，又視政府反毒政策及宣導如無 物，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因給他人施用，影響所 及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之 法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益 所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時均仍飾詞圖 卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量經查 獲之販賣次數及金額均屬有限等一切情狀，酌情各量處如主 文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。七、又被告於97年10月17日、同年月24日販賣第一級毒品之所得 1千元、3千元，核屬被告本件犯罪所得之物，雖未扣案，仍 應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000、00000000 00號行動電話2支為被告所有（見97年度偵字第24145號卷第 11頁，原審訴字卷第58至59頁）、供本件販賣第一級毒品海 洛因、轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之物，業如前述， 又2支行動電話中所附之SIM卡各1張，其中0000000000號行 動電話SIM卡為被告某真實姓名年籍不詳之友人申辦交付予 其使用，又0000000000號行動電話則為被告母親廖彭鳳妹申