臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4131號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 林光銘
選任辯護人 盧國勳律師
陳怡文律師
被 告 游文華
上列上訴人因被告等犯偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院
九十七年度訴字第一０七０號，中華民國九十八年七月二十四日
第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵
字第二三八三號、第四一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林光銘共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年捌月。
游文華共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月。減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林光銘前為行政院消費者保護委員會之消費者保護官，因涉 嫌利用權勢並假借事端，向頂福陵園股份有限公司（以下稱 頂福陵園）負責人徐仲祥（於民國九十四年五月二十日死亡 ）勒索金錢及財物，經臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱 ：臺北地檢署）檢察官於九十二年十二月十四日以九十二年 度偵字第一八一二六號、第二一三四九號瀆職等案件提起公 訴（嗣經臺灣臺北地方法院〈以下簡稱：臺北地院〉於九十 七年十二月三十日以九十三年度訴字第一００號判決處有期 徒刑十年，褫奪公權六年，現上訴於台灣高等法院）。游文 華為林光銘上開瀆職案之選任辯護人。
二、徐仲祥於九十二年八月十四、十八日，陸續對林光銘、劉秋 妍（原名劉冠宜，上開瀆職案件共同被告，經臺北地院判決 無罪）、林月華（林光銘之妹）、彭素雲（林光銘之妻）、 及彭貴雲（彭素雲之妹）等人名義下財產聲請假扣押，經臺 灣板橋地方法院（以下稱板橋地院）以九十二年度裁全字第 五四一九號、第五四二０號、第五四七七號、第五四七八號 、第五四七九號裁定准其所請，並以九十二年度執全字第二 三八九號、第二三九０號、第二三九一號、第二三九三號、 第二三九四號對林光銘、劉秋妍、林月華、彭素雲、彭貴雲 等人如附表一所示之財產執行假扣押。
三、徐仲祥前於八十九年七月二十五日與劉璟儀（原名劉靜儀） 結婚，結婚證書上所載證人之一即為林光銘，因其徐仲祥再
婚時已八十七歲，且二人年紀相距約五十五歲，徐仲祥復在 生前贈與其財產給劉璟儀。徐仲祥九十四年五月二十日死亡 後，其妻劉璟儀因受有徐仲祥生前贈與而拋棄繼承，故由徐 仲祥之子徐國超（於九十四年十二月十六日死亡）繼承徐仲 祥之遺產，惟徐國超與其妻胡吟光對劉璟儀以生前贈與方式 取得徐仲祥財產之事有所不滿。林光銘得知上情，見機不可 失，竟與游文華共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡， 於九十四年九月二十一日前之某日，約胡吟光在游文華位於 台北市○○○路○段一四巷一號二樓之律師事務所見面，並 向胡吟光謊稱：劉璟儀在上開瀆職案中居於告訴人之身份， 對被告林光銘不利，如經確認徐仲祥與劉璟儀間婚姻關係不 存在或無效，劉璟儀便失去告訴人資格，徐國超因而成為唯 一之告訴人，若徐國超同意不對被告林光銘提出告訴，游文 華可免費為之處理確認徐仲祥與劉璟儀間婚姻關係不存在或 無效之訴等話語，胡吟光並將上開話語轉知徐國超，使徐國 超、胡吟光信以為真，徐國超即同意簽立委任契約，委任被 告游文華擔任前開確認婚姻關係不存在（無效）訴訟之代理 人，並於該委任契約中加註：「㈠委任人交付或同意受任人 代刻印章一枚，作為本委任事項之必要使用。㈡上項之必要 使用，含同意免除並撤回對林光銘、劉秋妍二人之司法爭訟 」等事項。嗣後，胡吟光即出國，簽名等事項委由胡吟光之 胞姐胡文瑄，代為轉交。林光銘即於九十四年九月二十一日 ，將委任契約一份、民事委任書二份交胡吟光之胞姐胡文瑄 轉交徐國超簽名，徐國超簽名後，再由胡文瑄交與林光銘， 由林光銘交與游文華。
四、林光銘、游文華二人承前犯意聯絡，由游文華藉由受徐國超 委任處理上開確認婚姻關係不存在（無效）之訴，所代刻之 印章，於九十四年十二月十二日在臺北市○○○路○段十四 巷一號二樓，委由不知情之游文華律師事務所工作作人員冒 用徐國超名義，利用上開代刻之「徐國超」印章，接續盜蓋 在附表二所示案件之民事委任書委任人欄下方，並偽造民事 聲明承受暨聲請撤銷狀私文書，再持上開代刻之「徐國超」 印章，盜蓋在附表二所示案件民事聲明承受暨聲請撤銷狀具 狀人徐國超欄下方，表明委任游文華律師為代理人，撤銷上 開假扣押意思表示之不實事項，向板橋地院為撤銷假扣押之 聲請而行使之，使臺灣板橋地方法院承審法官陷於錯誤，分 別於九十五年二月七日、十三日、二十七日、同年四月二十 日，以九十四年度全聲字第四四五號、第四四六號、第四四 七號、第四四八號、第四四九號裁定撤銷假扣押，使附表一 所示林光銘等人之財產，免於被假扣押之利益，並足以生損
害於徐仲祥之繼承人劉璟儀、徐國超及徐國超之繼承人胡吟 光、徐卓敏、徐卓儀，及板橋地院對文書管理之正確性。五、案經告發人王維緒提出檢舉，被害人劉璟儀、胡吟光訴由臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。本判決下 列所引用之供述資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人 於本院言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌該供 證據製作時之情況，認以之作為證據應屬適當，應有證據能 力。至本院所引其他之非供述證據部分，經查並非違法取得 ，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分
一、訊據被告林光銘、游文華二人固不否認被告林光銘前經台北 地檢署檢察官起訴後，由臺北地院判決處有期徒刑十年，褫 奪公權六年，被告游文華為被告林光銘該案之選任辯護人， 徐仲祥於九十二年八月間，對被告林光銘、劉秋妍、林月華 、彭素雲、彭貴雲等人名下財產聲請假扣押獲准，徐仲祥於 九十四年五月二十日死亡後，劉璟儀拋棄繼承，由徐國超繼 承徐仲祥之遺產，嗣經徐國超委任被告游文華為訴訟代理人 ，代理徐國超提起確認婚姻關係不存在（無效）之訴，並於 委任契約中加註上開特約事項，被告游文華即以徐國超名義 聲請撤銷被告林光銘等人之假扣押等事實，惟均矢口否認有 何偽造文書、詐欺得利之犯行，被告林光銘辯稱：本案是胡 吟光主動打電話給伊，詢問取回徐仲祥贈與予劉璟儀財產之 事，伊只是應胡吟光的請求，介紹被告游文華律師和胡吟光 認識，在游文華律師事務所會談中並表明要幫助伊，同意撤 銷伊與劉秋妍之假扣押，林月華、彭素雲、彭貴雲的帳戶都 是伊在使用，伊從來沒有參與徐國超、胡吟光與游文華之間 委任契約的討論、簽訂事項，他們討論契約內容時伊均不在 場，伊亦未參與胡吟光對劉璟儀之確認婚姻關係不存在訴訟 云云。被告游文華辯稱：在徐仲祥過世後，胡吟光等人曾在 九十四年六月三日開啟保險箱，保險箱內即有附表一所示之 假扣押資料存在，保險箱裡的假扣押提存書，提存擔保人、
金額、假扣押案號都記載很清楚，胡吟光委任伊之前就知道 有假扣押存在；告訴人胡吟光之夫徐國超有傷病關係，才不 直接與伊及林光銘接觸，也就是說徐國超固然沒有來伊事務 所，但可打電話與伊等聯繫係，故確認婚姻關係不存在一案 中，實際上委任契約之最後洽談跟作成，係徐國超與伊在電 話中聯繫作成的，沒有別人；故不能完全以胡吟光的認知作 為判斷依據。而附表一所示之假扣押案件，倘欲撤銷假扣押 本來是有要做另外一個獨立的委任契約，但徐國超認為這個 撤銷假扣押是附帶在確認婚姻關係不存在一案中，所以他表 明只要附帶的去記載，有關撤回爭訟就可以了，本案徐國超 委任伊處理，雙方同意免付酬金，免除司法爭訟，是因為不 知道徐仲祥有無提起民事訴訟或附帶民事訴訟，用此用語較 概括，更且，徐國超與胡吟光曾說即使林光銘被判罪也不會 對林光銘求償，因為徐國超和胡吟光長久以來和林光銘的交 情，他們認為林光銘貪瀆那一件是冤枉的，所以他們一開始 對於不願意求償、願意撤銷假扣押是從來沒有爭議過的，伊 並無詐欺、偽造文書云云。
二、經查，㈠徐仲祥過世前與曾因其所經營之頂福陵園屢遭林光 銘利用權勢並假借事端勒索金錢及財物，而遭臺北地檢署提 起公訴，業臺北地檢署檢察官於九十二年十二月十四日以九 十二年度偵字第一八一二六號、第二一三四九號違反貪污治 罪條例提起公訴，嗣經臺北地院於九十七年十二月三十日以 九十三年度訴字第一００號判決處有期徒刑十年，褫奪公權 六年，目前於本院審理中，而游文華為林光銘上開案件之選 任辯護人。徐仲祥於九十二年八月十四、十八日，陸續對之 前遭林光銘勒索，林光銘所得到之金錢及財物，即附表一所 示林光銘、及劉秋妍（原名劉冠宜）、林月華（林光銘之妹 ）、彭素雲（林光銘之妻）、彭貴雲（彭素雲之妹）等人名 義下財產聲請假扣押，經板橋地院以附表一所示裁定准其所 請，並以九十二年度執全字第二三八九號、第二三九０號、 第二三九一號、第二三九三號、第二三九四號對林光銘、劉 秋妍、林月華、彭素雲、彭貴雲等人之財產執行假扣押等情 ，業經本院調本院九十八年度上訴字第七０四號刑事卷、附 表一所示民事執行卷宗核閱無訛，並有上開起訴書、判決書 、民事裁定在卷可參，合先陳明。㈡證人即告訴人胡吟光證 稱：「林光銘約伊去游文華律師事務所時談到伊公公（指徐 仲祥）與林光銘打官司的事，因為林光銘說有伊案件在身， 電話可能被監聽，所以約伊在游文華律師事務所談，林光銘 說如果徐國超對徐仲祥之妻劉璟儀提起確認婚姻關係不存在 （無效）之訴，且打贏官司，劉璟儀就不是徐仲祥的繼承人
，對林光銘本身貪瀆刑案有幫助。因伊公公過世後，是劉璟 儀接著打林光銘刑案的官司，林光銘強調劉璟儀對他咄咄逼 人。林光銘與游文華騙伊打婚姻關係不成立（無效）的官司 來撤銷林光銘財產的假扣押，伊並不知道假扣押提存多少錢 ，伊真的沒有看過徐仲祥保險箱裡的提存書。徐國超絕對沒 有跟游文華、林光銘聯絡過，如果有聯絡，徐國超會告訴伊 。」等語（見本院卷第一六八頁、第二二八、二二九頁）。 依證人胡吟光之證詞可知，在徐仲祥過世後，林光銘利用徐 國超、胡吟光與劉璟儀之間的利益上對立關係，提議徐國超 、胡吟光提起確認徐仲祥與劉璟儀婚姻關係不成立（無效） 之訴訟，希望藉此方式讓劉璟儀無法在其本身貪瀆案件中， 表達太多意見，並而對徐國超、胡吟光而言，因游文華可免 費為徐國超處理確認上開訴訟，對徐國超、胡吟光而言，並 無更不利之情況。林光銘、游文華以徐國超、胡吟光二人對 法律無專業認識之情況下，讓徐國超在委任契約中簽名，並 在委任契約中加註同意代刻徐國超印章一枚。㈢就上開委任 契約中所加註之內容：「①委任人交付或同意受任人代刻印 章一枚，作為本委任事項之必要使用。②上項之必要使用， 含同意免除並撤回對林光銘、劉秋妍二人之司法爭訟」而言 ，當時林光銘與其女友劉秋妍之刑事案件，在臺北地院審理 中，而附表一所示之假扣押案件，聲請人為徐仲祥，徐仲祥 尚未提起任何民事訴訟，在徐仲祥過世後，徐國超復未向板 橋地院聲明承受假扣押債權人之地位，甚難令一般人認為上 開確認婚姻關係不存在（無效）之訴委任契約中所加註之特 約內容，包含有徐國超同意撤銷附表一所示之假扣押案件之 意涵。更且，游文華為一專業律師，而附表一所示假扣押之 財產價值不菲，若確有受徐國超委任撤銷假扣押，必會要求 明確授權、委任。㈣又證人即告訴人胡吟光之胞姐胡文瑄於 本院證稱：「卷附九十四年九月二十一日委任契約（見九十 五年度二七九三號偵查卷第三三五頁）是林光銘交給伊，委 任契約上的委任人姓名、出生年月日與住址電話，是伊寫的 ，委任契約上簽名蓋章欄的『徐國超』，是徐國超親自簽的 ，是伊拿去徐國超家請徐國超親自簽的，簽完後再交給林光 銘，伊已不記得委任契約內是否有記載特約事項，伊並未拿 委任契約給其他人看過。除了委任契約外，徐國超還有簽過 委任狀，是婚姻無效的委任狀，即是確認婚姻關係不存在（ 無效）（九十五年他字二七九三號卷第三三六、三三七頁） 民事委任書，該民事委任書上委任人欄的姓名、年籍與資料 是伊寫的；委任書上的委任人欄的簽名，是徐國超本人簽的 ，伊有經由林光銘交給游文華二張委任書、一張委任契約，
及徐國超的戶籍謄本，但並未給游文華現金」等語（見本院 卷第二二三頁至第二二八頁）。被告林光銘亦不否認，其在 九十四年九月胡吟光出國期間，曾持文件交與胡文瑄，由胡 文瑄與徐國超，復由徐國超簽名交與胡文瑄後，林光銘再向 胡文瑄取回再予游文華等情。且胡吟光長年旅居國外照顧親 人，而在返台期間洽談提起確認婚姻關係不存在（無效）之 訴，亦由胡吟光獨自與林光銘、游文華二人在游文華律師商 談，徐國超並未前往，此為告訴人直陳在卷，並為被告林光 銘、游文華二人所是認。依此可知，提起確認婚姻關係不存 在（無效）訴訟之洽談、委任之簽署，徐國超本人未曾與林 光銘、游文華二人見面，甚至在徐國超之妻胡吟光出國期間 ，徐國超簽署委任契約、民事委任書等文件仍由胡文瑄輾轉 交付予林光銘、游文華，而游文華始終未能提出其曾以何線 電話，與徐國超連繫、商談，故被告游文華於本院審理時辯 稱，確認婚姻關係不存在一案，實際上委任契約之最後洽談 跟作成，係徐國超與其在電話中聯繫作成的，沒有別人，不 能完全以胡吟光的認知作為判斷依據乙節，不足採信。㈤游 文華在取得上開代刻之徐國超印章後，並未積極替徐國超提 出上開確認婚姻關係不存在（無效）訴訟，反而在徐國超過 世前四日（徐國超於九十四年十二月十六日死亡），即九十 四年十二月十二日，以徐國超名義向板橋地院，聲明承受假 扣押債權人徐仲祥之訴訟，並聲請撤銷假扣押。而確認婚姻 關係不存在（無效）訴訟部分，遲至徐國超過世後，於九十 五年三月十七日始由徐國超之繼承人胡吟光、徐卓敏，重新 訂定委任契約，於九十五年七月六日向臺北地院提出，復經 本院調閱臺北地院九十五年度家訴字第一二七號（見該卷板 橋地院收狀戳）、板橋地院附表二所示全聲字卷宗（見板橋 地院收狀戳）核閱無訛。顯見林光銘、游文華二人主要目的 是撤銷附表一所示被扣押之財產，而提議徐國超、胡吟光二 人要對劉璟儀出確認婚姻關係不存在（無效）訴訟，僅係為 取得徐國超之授權代刻印章，而讓游文華、林光銘有使用之 機會。㈥又游文華以徐國超名義聲請撤銷附表一所示之假扣 押後，板橋地院分別於附表二所示時間裁定撤銷假扣押，此 時徐國超業已死亡，游文華匿而未向法院陳報，上開民事裁 定均由徐國超之「代理人」游文華收受（見上開全聲卷板橋 地院送達證書收件人戳均為「文華法律事務所」），任令上 開民事裁定確定，以便讓附表一所示假扣押相對人即林光銘 等人儘速脫產。此時徐國超（已死亡）或胡吟光對撤銷假扣 押一事完全不知情。直到附表一編號四債務人彭素雲聲請發 還擔保金，板橋地院九十五年六月九日以九十五年度聲字第
一０四六號准予發還彭素雲提供反擔保所提存之現金五十萬 元，相對人僅記載「徐國超」，上開裁定寄存於當地派出所 ，之後彭素雲雖再度陳報相對人之代理人為游文華，要求板 橋地院向徐國超之「代理人」游文華送達，惟板橋地院未准 其所請，而上開裁定事後為胡吟光查知感覺有異，隨即於九 十五年六月二十八日提出抗告，並於九十五年七月二十六日 委託國際通商法律事務所潘淑禎閱卷（見本院卷第二六三頁 ），之後陸續查覺徐仲祥生前有假扣押案件、徐國超生前有 撤銷假扣押案件，並有提存之擔保金等情，業經本院調附表 二所示案件及本院九十五年度抗字第一０七０號（板橋地院 案號九十五年度聲字第一０四六號）民事卷宗詳閱屬實，故 被告游文華辯稱，撤銷附表一所示之假扣押後，胡吟光於九 十五年六月二十二日收受板橋地院九十五年度聲字第一０四 六號准予發還彭素雲提供反擔保所提存之現金五十萬元之裁 定，遲至九十六年四月三日始聲請閱卷，其對是否撤銷假扣 押之事，跟本無關緊要云云，與事實不符，不足採信。㈦雖 游文華一再辯稱，徐國超、胡吟光等人，在徐仲祥過世後， 曾開啟徐仲祥之保險箱，其內擺放有假扣押之提存書，惟胡 吟光堅稱其僅看清冊，並未細看保險箱內物品；更且，徐國 超在申辦徐仲祥遺產稅時，因漏報上開提存之擔保金，而由 財政部臺北市國稅局於九十七年三月五日核定補稅（見本院 第一一三至一二一頁），由此更可知徐國超、胡吟光在處理 徐仲祥之遺產時，尚不知有附表一所示假扣押所提存之擔保 金。另證人胡文瑄固曾證稱，其在報紙上曾看到徐仲祥生前 有一筆假扣押財產，然此為徐仲祥對林光銘等人之財產實施 假扣押，所為之提存擔保金，而林光銘之刑事案件尚在審理 中，民事訴訟尚未進行，尚無從讓胡文瑄或徐國超、胡吟光 聯想是否得以取回。此從胡文瑄所證，假扣押的該筆錢沒有 拿回來還押在法院之事，指的是林光銘與徐仲祥之間的事， 與胡吟光無關（見本院卷第二二六頁反面）等語，可得佐證 。故游文華此部分之辯解，不足對其有利之認定。㈦綜上所 陳，被告二人所辯均屬事後飾卸之詞，不足採信。本件事證 至臻明確，被告犯行均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二 條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生 新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正， 但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問 題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法 律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯
、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其 他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部 罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議 決議參照）。經查：
㈠修正前刑法第二十八條規定「二人以上共同『實施』犯罪之 行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實 行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修 正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手 及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共 同正犯。是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀 犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而 有變動，自屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利 於被告（最高法院九十六年度台上字第九三四號判決意旨參 照）。
㈡關於牽連犯之規定，修正後刑法已刪除舊刑法第五十五條牽 連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響 刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較新舊刑法關於得 否成立牽連犯之情形（舊法係從一重處斷，而依新法之規定 則應予併罰），應以舊刑法較有利於被告。
㈢依修正後刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月 七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新 臺幣」「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正 之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後， 就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九 十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三 倍」，修正前後關於罰金之金額雖無不同。惟修正前刑法第 三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上」，修正後規定 ：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處 罰金之最低額提高至新臺幣一千以上，則修正前之規定對於 行為人較為有利。故對於被告所犯詐欺得利罪之法定刑中， 有併科新臺幣罰金刑部分，應依被告行為時刑法第三十三條 第五款規定較有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，及修正後刑法第二條第 一項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，上開修正前刑 法條文之規定既較修正後之規定有利於被告，自應依刑法第 二條第一項前段規定，適用修正前之規定論處。 ㈤又被告行為後刑法第四十一條有關易科罰金之易刑處分先於 九十四年二月二日修正，並於九十五年七月一日施行（中間 時法），嗣又於九十八年一月二日修正，並於九十八年九月 一日施行（中間時法），後再於九十八年十二月十五日修正
，並於九十九年一月一日施行（裁判時法），依被告行為後 第一次修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰 提高標準條例第二條規定，係以銀元一百元、二百元、三百 元，即新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。而依該次 修正後刑法第四十一條第一項前段規定，則係以新臺幣一千 元、二千元、三千元折算一日，經比較後，以該修正前刑法 相關規定對被告較為有利。而第一次修正前刑法第四十一條 第二項規定：「併合處罰之數罪，均有前項之情形者，其應 執行之刑逾六月者，亦同。」第一次修正後刑法第四十一條 第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六 月者，亦適用之。」而刑法施行法第三條之一第三項規定： 「於九十四年一月七日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之 一罪，且該數罪均符合第四十一條第一項得易科罰金之規定 者，適用九十年一月四日修正之刑法第四十一條第二項規定 。」又第二次修正之刑法第四十一條相關易科罰金之規定， 移列至第八項，內容則未改變，又依司法院釋字第六六二號 解釋，該易科罰金之規定自解釋公布日起失其效力。至第三 次修正之刑法第四十一條相關易科罰金之規定，則配合上開 司法院釋字第六六二號解釋所持「關於數罪併罰，數宣告刑 均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條 第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違 」之理由而予修正。是有關定執行刑之易科罰金問題應適用 修正前刑法第四十一條第二項規定對被告較有利。至九十八 年修正後原易科罰金亦可以易服社會勞動，且關於數罪併罰 ，原規定數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月 者，排除適用得易科罰金之規定，已修正亦適用得易科罰金 或易服社會勞動之規定，惟此乃檢察官執行時所應處理之事 項，非係刑罰法律有變更，就此部分修正自毋庸為新舊法之 比較，併此敘明。
四、按刑法上所稱之「文書」，係指具備文字性、有體性、穩固 性、意思性及證明性之物。本件被告林光銘、游文華二人偽 以告訴人胡吟光之夫徐國超之名義，表示徐國超委任游文華 辦理撤銷附表一所示之假扣押，並利用不知情之律師事務所 助理，於附表一所示之撤銷假扣押案件，盜蓋徐國超印章在 附表二所示民事委任書、民事聲明承受暨聲請撤銷狀上，徐 國超之姓名下，盜蓋徐國超授權代刻後，留置於文華律師事 務所備用之印章，而偽造完成表彰徐國超撤銷假扣押，性質 上屬私文書，並持以向法院行使，撤銷徐仲祥先前對附表一 林光銘等人之假扣押處分，對前開偽造私文書之內容有所主 張，足以生損害於徐國超、告訴人胡吟光、劉璟儀，並使附
表一所示林光銘等人之財產有免於假扣押之利益，核其等所 為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書 罪、刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。被告二人就本 件犯行，具有犯意連絡、行為分擔，為共同正犯。被告同時 、同地盜蓋附表二所示民事委任書、民事聲明承受暨聲請撤 銷狀，時間、場所密接，侵害同一法益，為接續犯。又被告 利用不知情之助理盜蓋徐國超印章於附表二所示民事委任書 、民事聲明承受暨聲請撤銷狀上，且將之提出於法院而行使 ，為間接正犯。被告盜用印章係偽造私文書之部分行為、偽 造私文書後復持以行使，盜用印章之低度行為為偽造私文書 之高度行為所吸收，偽造私文書之低度行為又為高度之行使 行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開二罪，具有方法結 果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。五、公訴意旨固謂㈠被告所為另犯刑法第二百十四條，使公務員 登載不實罪，惟按當事人於訴訟未經合法代理者，其判決當 然為違背法令，民事訴訟法第四百六十九條第四款定有明文 。此項訴訟代理權欠缺與否，為法院應依職權調查之事項（ 最高法院九十七年台上字第四三一號判決參照）。假扣押為 保全程序固非確定私權之訴訟程序，然依上開規定，法院仍 應為實質審查，是法院受理撤銷假扣押之聲請時，自應對債 權人是否授權，為實質上之審查；又臺北縣板橋地政事務所 、新莊事務所固因被告撤銷假扣押而塗銷附表一所示林光銘 、劉秋妍所有不動產查封登記，惟此仍須依據板橋地院實質 審查後，並為撤銷假扣押裁定，嗣裁定確定後，始得依板橋 地院發文辦理，難認與被告偽造附表二所示文書，有何因果 關係，故公訴人認被告二人所為另犯刑法第二百十四條使公 務員登載不實罪部分，容有誤認。㈡又按為他人處理事務， 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物 者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中， 不得於詐欺罪外更論背信罪（最高法院二十五年上字第六五 一八號、六十三年台上字第二九二號判例參照），被告所為 ，既犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，揆諸上開判 例所示，即不另論刑法第三百四十二條第一項之背信罪；更 且，被告游文華就附表二所示案件，並未受徐國超委任，為 其處理事務，被告游文華所為，亦與刑法第三百四十二條第 一項背信罪之構成要件並不該當，故公訴人認被告游文華所 為，另犯刑法第三百四十二條背信罪，亦有未合，此外，復 查無其他積極證據證明被告二人有上開公訴意旨所指之犯行 ，被告此部分不能證明犯罪，惟上開部分與有罪認定部分， 公訴人認有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審認不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，尚有未合， 檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院 將原判決撤銷改判。爰審酌被告林光銘原為行政院消費者保 護委員會之消費者保護官，游文華為一名律師，對法律學有 專精，竟併為謀不法利益，依憑其等專業素養，欺蒙徐國超 、告訴人劉璟儀、胡吟光等人，及對徐國超、胡吟光、劉璟 儀所造成之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主 文第二、三項所示之刑。又被告游文華之犯罪時間在九十六 年四月二十四日之前，且所犯之罪，非屬中華民國九十六年 罪犯減刑條例第三條之罪，合於該條例所定減刑之要件，爰 減輕其刑至二分之一，惟林光銘宣告刑逾一年六月，不得減 刑。又附表二所示之印文，係被告盜用徐國超委託游文華代 刻之印章所蓋，與刑法第二百十九條之規定宣告要件不同， 不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第二項、修正前刑法第二十八條、第五十五條後段、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附表一：
┌──┬───┬───┬───┬─────┬────────┬──────┐
│編號│債務人│假扣押│標 的│標的管理、│假扣押執行案號、│ 撤銷假扣押 │
│ │ │金 額│ │登記機關 │假扣押裁定案號 │ 裁定案號 │
├──┼───┼───┼───┼─────┼────────┼──────┤
│ 一 │林光銘│1,500 │台北縣│台北縣板橋│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方│
│ │ │萬元 │板橋市│地政事務所│92年度執全字第 │法院94年度全│
│ │ │ │中正路│ │2393號 │聲字第449 號│
│ │ │ │1巷2弄│ │（假扣押裁定案號│ │
│ │ │ │7之2號│ │：同院92年度裁全│ │
│ │ │ │3 樓房│ │字第5420號） │ │
│ │ │ │地 │ │ │ │
│ │ │ ├───┼─────┤ │ │
│ │ │ │台北縣│台北縣新莊│ │ │
│ │ │ │林口鄉│地政事務所│ │ │
│ │ │ │小南灣│ │ │ │
│ │ │ │段頂福│ │ │ │
│ │ │ │小段15│ │ │ │
│ │ │ │71-13 │ │ │ │
│ │ │ │地號土│ │ │ │
│ │ │ │地 │ │ │ │
│ │ │ ├───┼─────┤ │ │
│ │ │ │存款 │中華郵政股│ │ │
│ │ │ │ │份有限公司│ │ │
│ │ │ │ │、台北國際│ │ │
│ │ │ │ │商業銀行股│ │ │
│ │ │ │ │份有限公司│ │ │
│ │ │ │ │、上海商業│ │ │
│ │ │ │ │儲蓄銀行股│ │ │
│ │ │ │ │份有限公司│ │ │
├──┼───┼───┼───┼─────┼────────┼──────┤
│ 二 │劉秋妍│350 │台北縣│台北縣板橋│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方│
│ │ │萬元 │土城市│地政事務所│92年度執全字第 │法院94年度全│
│ │ │ │中央路│ │2389號 │聲字第445 號│
│ │ │ │2段215│ │（假扣押裁定案號│ │
│ │ │ │號7 樓│ │：同院92年度裁全│ │
│ │ │ │房地 │ │字第5419號） │ │
│ │ │ ├───┼─────┤ │ │
│ │ │ │存款 │中國國際商│ │ │
│ │ │ │ │業銀行股份│ │ │
│ │ │ │ │有限公司、│ │ │
│ │ │ │ │彰化商業銀│ │ │
│ │ │ │ │行股份有限│ │ │
│ │ │ │ │公司 │ │ │
├──┼───┼───┼───┼─────┼────────┼──────┤
│ 三 │林月華│270 │存款 │合作金庫（│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方│
│ │ │萬元 │ │現更名合作│92年度執全字第 │法院94年度全│
│ │ │ │ │金庫銀行）│2394號 │聲字第447 號│
│ │ │ │ │ │（假扣押裁定案號│ │
│ │ │ │ │ │：同院92年度裁全│ │
│ │ │ │ │ │字第5477號） │ │
├──┼───┼───┼───┼─────┼────────┼──────┤
│ 四 │彭素雲│50 │存款 │因彭素雲提│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方│
│ │ │萬元 │ │供反擔保而│92年度執全字第 │法院94年度全│
│ │ │ │ │經臺灣板橋│2390號 │聲字第446 號│
│ │ │ │ │地方法院撤│（假扣押裁定案號│（因彭素雲提│
│ │ │ │ │銷執行命令│：同院92年度裁全│供反擔保而經│
│ │ │ │ │ │字第5479號） │臺灣板橋地方│
│ │ │ │ │ │ │法院撤銷執行│
│ │ │ │ │ │ │命令） │
├──┼───┼───┼───┼─────┼────────┼──────┤
│ 五 │彭貴雲│270 │存款 │世華（現更│臺灣板橋地方法院│臺灣板橋地方│
│ │ │萬元 │ │名國泰世華│92年度執全字第 │法院94年度全│
│ │ │ │ │）商業銀行│2391號 │聲字第448 號│
│ │ │ │ │股份有限公│（假扣押裁定案號│ │
│ │ │ │ │司 │：同院92年度裁全│ │
│ │ │ │ │ │字第5478號） │ │