臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第4024號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院98年度
審訴字第635號，中華民國98年8月20日第一審判決（聲請案號：
臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第7789號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰折算壹日。如附表二所示之偽造印文、署押均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣士林地方法院以92年度訴緝字第39號判決判處有期徒刑7 月確定，於93年8月8日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔悟 ，與丙○○（綽號「小鬼」，另案由臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查）共同基於行使偽造私文書、行使偽造特種文 書及詐欺取財之犯意聯絡，於94年10月9日，與丙○○共同 前往位於臺北市○○路43號之遠傳電信股份有限公司北旗門 市，由丙○○將其偽造新月媒體有限公司（下稱新月公司） 之臺北市政府營利事業登記證影本1紙、偽造「新月媒體有 限公司」名義及該公司負責人「乙○○」名義（42年生）之 印章各1枚、偽造之遠傳易付卡客戶資料卡【下稱資料卡， 其上有如附表二編號1 所示偽造「新月媒體有限公司」、「 乙○○」名義之印文、署押，並貼有乙○○（50年生）國民 身分證及全民健康保險卡影本（非偽造之證件）】、遠傳公 司戶預付型門號開卡客戶資料登記表（下稱登記表，其上有 如附表二編號2 所示偽造「新月媒體有限公司」、「乙○○ 」名義之印文）交予甲○○，由甲○○向遠傳電信股份有限 公司北旗門市店員鄭景輝佯稱受新月公司委託，代辦如附表 一所示之30支預付型行動電話門號云云，甲○○並在遠傳行 動電話服務代辦委託書上蓋用上開偽造之印章，偽造「新月 媒體有限公司」及「乙○○」名義之印文各1枚後，將上開 偽造之資料卡、登記表、遠傳行動電話服務代辦委託書及偽 造之新月公司營利事業登記證影本等一併交予店員鄭景輝而 持以行使，致遠傳電信股份有限公司誤以為係新月公司申請 而陷於錯誤，交付如附表一所示30支行動電話門號之SIM卡 予甲○○，嗣甲○○再將前開SIM卡交付予丙○○，丙○○
則交付約新臺幣（下同）4,000元予甲○○以為報酬，足生 損害於新月公司、乙○○（42年生）、乙○○（50年生）及 遠傳電信股份有限公司。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方 法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，嗣經改為通常 程序審理。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人乙○○（ 42年生）、乙○○（50年生）於偵查時之陳述，雖屬被告以 外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備 程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結 前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為 證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴 訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。乙、實體方面：
一、上揭事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承 不諱，核與證人即共犯丙○○於本院審理時證述之情節相符 ，並經證人即被害人新月公司負責人乙○○（42年生）、乙 ○○（50年生）於偵查時證述屬實，復有偽造之新月公司營 利事業登記證、資料卡、登記表、遠傳行動電話服務代辦委 託書影本各1紙，及真正之新月公司北市商一字第09415204 號臺北市政營利事業登記證影本、被害人乙○○（42年次） 國民身分證影本暨臺北市政府98年2月10日府產業商字第098 81149400號函所附之新月公司設立登記表影本附卷可憑。本 件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。二、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日 修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定 ，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法， 本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法
第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較 新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連 犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定 加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪 刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑 庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或 不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應刑法 第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪 刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度 第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
㈠關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀 元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以 上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26 日 前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者 則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款 規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，刑 法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法 分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為 使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一 致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑 法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。 94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其 所定數額提高為3倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金 刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法 第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以 修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡新修正刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正前刑法第47 條 則規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒 刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一」，依本件被告之前科紀錄 ，無論依修正前後刑法第47條之規定均構成累犯，即無有利 或不利之情形。
㈢修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為， 皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同 實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基
於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正 後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實 行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「 陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共 同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告所成立共同正犯參 與類型，因被告係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同 正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告而言， 亦無有利或不利之情形。
㈣修正後刑法第55條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名 所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制 ，為法理之明文化，對被告而言，修正前後之規定，亦無有 利或不利之情形。
㈤綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法 第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利之95年7月1日修 正條文施行前刑法第47條、第28條、第55條之規定（參照最 高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。 ㈥至修正刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分別編 有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者 ，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即 應按各該具體條文制定或修正之先後，定其提高之倍數。惟 刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並 自同年7月1日起施行，該條規定：「中華民國九十四年一月 七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新 臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之 條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就 其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十 四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍 」，亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位 ，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑 法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關 罰金之數額提高為三十倍。揭櫫刑法施行法規範內容，本即 包括規範刑法修正條文施行後所產生新舊法如何適用之問題 ，刑法施行法關於準據法有特別規定者，自應優先於刑法總 則第2條規定而為適用，而刑法施行法第1條之1既增訂於刑 法施行法之規範體系內，並非增訂於刑法總則編內，再參照 刑法施行法第1條之1之立法理由，即修正條文說明亦謂「考 量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊 法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動 罰金數額之前提下，規定第二項如上」等語，依該條之立法
目的，顯係基於解決新舊法比較適用所衍生問題而增訂該條 規定以茲適用，則依體系解釋及目的解釋，刑法施行法第1 條之1係新修正刑法第2條之特別規定，而應優先適用（同此 見解者，另參呂潮澤，「新修正刑法適用問題之探討」，收 錄於法官協會雜誌第八卷第一期，頁100），本件被告所犯 刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第212條之 行使偽造特種文書罪，均有罰金刑之處罰，則本件逕適用刑 法施行法第1條之1之規定即可，毋庸依新修正刑法第2條第1 項之規定，比較刑法施行法第1條之1及罰金罰鍰提高標準條 例第1條之規定何者有利於被告。
㈦至刑法第41條經修正，雖易刑處分之相關規定，尚非在上開 罪刑綜合比較之列（同此見解者，參花滿堂，「刑法新舊法 比較適用爭議問題研析」；張淳淙，「牽連犯、連續犯及常 業犯廢除後之實務因應」。均發表於法官協會與臺灣高等法 院於95年11月10日舉辦之「新修正刑法相關問題學術研討會 」），惟修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑 為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒 刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他 正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一 日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依 95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前 段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95 年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被 告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算 1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1 日；惟95年7月1日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段 則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千 元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前 後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前刑法 第41條第1項前段規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第 1項前段規定，本件應適用95年7月1日修正條文施行前刑法 第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。三、核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造 私文書罪、刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及 同法第339條第1項詐欺取財罪。被告與丙○○間就前揭犯行 ，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告於上述文書 上偽造「新月媒體有限公司」及負責人「乙○○」印文、署 押，為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後進而行使，偽 造之低度行為即為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又
被告以一行使行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應 從較重之行使偽造私文書罪處斷。檢察官聲請簡易判決處刑 書之犯罪事實欄業已論及被告上開詐欺取財之事實，惟論罪 欄則漏引刑法第339條第1項詐欺取財罪，本院裁判時自應予 以更正，併此敘明。再查，被告甲○○有事實欄所載之犯罪 科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第47條 規定論以累犯，並加重其刑。
四、本院審理結果，認原審就被告上揭犯行，判處有期徒刑六月 ，減為有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，固非無 見。惟查：㈠原審判決事實欄業已論及被告所行使之遠傳公 司戶預付型門號開卡客戶資料登記表，其上有如附表二編號 2所示偽造「新月媒體有限公司」、「乙○○」名義之印文 ，惟原審判決理由欄及主文欄均漏未就附表二編號2所示偽 造「新月媒體有限公司」、「乙○○」名義之印文諭知沒收 ，已有未合。㈡被告於本件犯行所蓋用偽造之「新月媒體有 限公司」及「乙○○」印章，業經丟棄而滅失等情，已據證 人即共犯丙○○於本院審理時證述屬實（見本院99年2月24 日審判筆錄第6頁），該等偽造之印章既已滅失，自不予宣 告沒收，惟原審判決仍就該等偽造之印章諭知沒收，亦有違 誤。至檢察官循被害人乙○○（50年生）之請求提出上訴， 上訴意旨略以：案外人丙○○利用乙○○在監之機會，以其 係乙○○之朋友為藉口，向乙○○之母陳李金燕騙得乙○○ 於臺北縣土城市○○路住處之鑰匙，而與案外人劉康玲及被 告甲○○共同竊取乙○○之鑽錶、電腦、勞力士錶、照相手 機、集郵冊、古董錶，並拿乙○○之證件偽造文書，成立新 月媒體有限公司，申辦30支行動電話門號云云，惟證人丙○ ○於本院審理時已具結證稱：伊並未至乙○○位於臺北縣土 城市○○路住處竊取乙○○證件、鑽錶等物，係乙○○因辦 理信用卡而將身分證、健保卡影本放置伊之住處，伊未徵得 乙○○之同意，即拿取該等證件影本，並交予被告辦理行動 電話門號，被告應該不知道伊如何取得該等證件影本，這伊 不確定，被告也沒有問乙○○證件影本如何來等語（見本院 99年2月24日審判程序筆錄），已難認被告確有與丙○○共 同竊取乙○○之鑽錶等物，亦乏證據證明被告有侵占或竊取 乙○○之身分證影本及健保卡影本，即無足以認被告另犯竊 盜或侵占罪。檢察官以前揭情詞提起上訴，指摘原審判決不 當，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應予以撤銷 改判。爰審酌被告為本件詐欺取財、偽造文書犯行，侵害被 害人法益，行為可訾，應予非難，兼衡被告犯後已坦承犯行
，且為本件犯行後自共犯所獲得之酬勞僅約4000元，及其犯 罪所得、犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查，被告之 犯罪時間，係在96年4月24日之前，依中華民國九十六年罪 犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條之規定減其宣告刑二分 之一，並諭知易科罰金折算標準。至被告所行使之偽造資料 卡、登記表、遠傳行動電話服務代辦委託書及偽造之新月公 司營利事業登記證影本，業經被告提出交予遠傳電信股份有 限公司，已非被告或共犯所有，自毋庸為沒收之諭知，惟其 上如附表二所示之偽造印文、署押，不問屬於被告與否，均 應依刑法第219條規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第212條、第339條第1項、第2條第1項、第219條，修正前刑法第28條、第47條、第55 條、第41條第1項前段，刑法施行法第1 條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林淑貞
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第216條
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
刑法第212條
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表一
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│編號 │ 行動電話門號 │
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│1 │ 0000000000 │
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│2 │ 0000000000 │
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│3 │ 0000000000 │
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│4 │ 0000000000 │
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│5 │ 0000000000 │
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│6 │ 0000000000 │
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│7 │ 0000000000 │
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│8 │ 0000000000 │
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│9 │ 0000000000 │
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│10 │ 0000000000 │
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│11 │ 0000000000 │
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│12 │ 0000000000 │
├─────┼────────────────────┤
│13 │ 0000000000 │
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│14 │ 0000000000 │
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│15 │ 0000000000 │
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│16 │ 0000000000 │
├─────┼────────────────────┤
│17 │ 0000000000 │
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│18 │ 0000000000 │
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│19 │ 0000000000 │
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│20 │ 0000000000 │
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│21 │ 0000000000 │
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│22 │ 0000000000 │
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│23 │ 0000000000 │
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│24 │ 0000000000 │
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│25 │ 0000000000 │
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│26 │ 0000000000 │
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│27 │ 0000000000 │
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│28 │ 0000000000 │
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│29 │ 0000000000 │
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│30 │ 0000000000 │
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附表二
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│編號 │ 偽造之印文、署押 │ 數量 │
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│1 │ 偽造遠傳易付卡客戶資料卡上偽造之 │共3枚 │
│ │ 「新月媒體有限公司」及「乙○○」 │ │
│ │ 名義之印文各1枚，及「乙○○」署押│ │
│ │ （即簽名）1枚 │ │
│ │ │ │
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│2 │ 偽造遠傳公司戶預付型門號開卡客戶 │共2枚 │
│ │ 資料登記表上偽造之「新月媒體有限 │ │
│ │ 公司」及「乙○○」名義印文各1枚 │ │
├─────┼─────────────────┼──────┤
│3 │ 偽造遠傳行動電話服務代辦委託書上 │共3枚 │
│ │ 偽造之「新月媒體有限公司」印文2枚│ │
│ │ 及偽造之「乙○○」名義印文1枚 │ │
│ │ │ │
├─────┼─────────────────┼──────┤
│4 │ 偽造臺北市政府營利事業登記證上偽 │共2枚 │
│ │ 造之「新月媒體有限公司」及「陳月 │ │
│ │ 卿」名義印文各1枚 │ │
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