臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第3872號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 溫思廣律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 陳萬發律師
潘維成律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○○
選任辯護人 蕭俊龍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97
年度訴字第737號、98年度訴字第169號、第170號、第171號，中
華民國第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度
偵字第6149號、第7712號、第7170號、第7563號、第6149號、第
8154號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告己○○、丁○○、丙○○○共同販賣第一級毒品、被告己○○販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。己○○犯如附表一所示之罪，分別處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳拾年，扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。販賣第二級毒品所得合計新台幣參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹萬貳仟元，應與丁○○連帶沒收，販賣第一級毒品所得合計新台幣柒萬伍仟陸佰元，應與丁○○、丙○○○連帶沒收，販賣第一級毒品所得合計新台幣參仟元，應與丙○○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以渠等財產連帶抵償之。
丁○○犯如附表一編號一、二、編號四至十一、編號十四至二十所示之罪，分別處如附表三所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年，扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得合計新臺幣壹萬貳千元，應與己○○連帶沒收，販賣第一級毒品所得合計新
台幣柒萬伍仟陸佰元，應與己○○、丙○○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以渠等財產連帶抵償之。丙○○○犯如附表一編號四、七、九至二十所示之罪，分別處如附表四所示之刑。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）沒收之；未扣案門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）、門號0000000000號手機壹支（不含SIM卡壹枚）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得合計新臺幣參仟元，應與己○○連帶沒收，販賣第一級毒品所得合計新台幣柒萬伍仟陸佰元，應與己○○、丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以渠等財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、己○○（綽號「同安」、「老大」）與丁○○（綽號「小鳳 」、「鳳姐」）係男女朋友，賃屋同居在新竹現湖口鄉○○ 路68號，丙○○○係丁○○之母。三人均明知海洛因係毒品 危害防制條例明文列管之第一級毒品，未經許可不得非法持 有、販賣，竟為牟利而共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意聯絡，由己○○購入毒品海洛因後分裝為中包、小包，或 放置於上開租屋處，或交由丁○○持往桃園縣八德市○○路 ○段645巷10弄9之2丙○○○住處，以己○○、丁○○、丙○ ○○持用之門號0000000000、0000000000、0000000000、00 00000000行動電話與欲購買毒品之人相互聯繫並確認交易內 容，由己○○、丁○○一同或由丙○○○出面交付毒品及收 取價金，而於附表一各編號（編號3除外）所示時間、地點 ，分別販賣海洛因予字臺龍、林志宏、庚○○、甲○○等人 ，交易金額及數量各如附表一所示。己○○另基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於附表一編號三所列 時、地、金額，連續販賣甲基安非他命三次予庚○○施用。 上開販賣第一級毒品海洛因所得款項歸己○○或充為丁○○ 、丙○○○之生活花費。經檢察官合法核發通訊監察書，由 行政院海岸巡防署北部地區巡防局查緝員司法警察執行監聽 發覺，而查知上情，並扣得己○○持用之門號0000000000、 0000000000、0000000000號行動電話3具（各含SIM卡1枚） 。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局暨桃園縣政府警察局中壢分 局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴 。
理 由
壹、程序事項
甲、本件審理範圍之確定：
一、按「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一人犯數罪 者。數人共犯一罪或數罪者。數人同時在同一處所各 別犯罪者。犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽 證、贓物各罪者」，刑事訴訟法第7條定有明文。又於第 一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告 罪，追加起訴，同法第265條第1項亦載之甚詳。經查： ㈠本件起訴事實：⒈被告丁○○分別於民國95年4月16日以 新台幣（下同）2,000元代價，販賣第一級毒品海洛因予 字台龍1次；⒉另於95年9月22日以6,000元代價，販賣海 洛因予林志宏1次；⒊被告丁○○與丙○○○共同於95年9 月9日、9月10日、9月14日、9月15日、9月16日、9月21日 ，多次以6,000元至7,000元不等之代價販賣海洛因予綽號 「香吉士」之甲○○（原起訴被告丙○○○係幫助販賣第 一級毒品海洛，惟於原審審理中，公訴檢察官就被告丙○ ○○之參與部分更正為係與被告丁○○共同販賣第一級毒 品，而非幫助犯。見原審卷一第126頁、卷二第240頁至第 241頁）；⒋被告己○○、丁○○、丙○○○於95年9月14 日、16日、18日、19日、26日、27日，10月6日、26日，1 2月17日、24日，共同販賣海洛因予庚○○10次（此部分 事實，起訴書原記載被告3人於95年9月間多次販賣海洛因 予庚○○，其犯罪時間、次數均未確定，尚無從特定起訴 事實，經公訴檢察官於97年10月21日及98年3月24日以補 充理由書敘明原起訴書所載犯罪事實欄一(四)部分之事實 如上〔參原審卷(一)第186頁、卷(二)第240頁〕，惟原起 訴書所載被告3人共同販賣第二級毒品部分則未予補正） ；⒌被告己○○於95年2月間至同年12月30日止，多次販 賣第二級毒品安非他命予莊淑芬、廖健宇及陳麗玫多次（ 起訴範圍詳如附表1編號1、2〔被告丁○○部分〕、編號4 至13、編號14至15〔被告三人部分〕、編號17至20〔被告 丁○○與丙○○○部分〕）。
㈡追加起訴之事實：⒈被告己○○於95年4月16日，共同與 被告丁○○販賣海洛因予字臺龍1次；⒉被告己○○於95 年9月9日、9月10日、9月14日、9月15日、9月16日、9 月 21日、9月24日、9月25日、9月27日共同販賣海洛因予甲 ○○共9次；⒊被告己○○於95年9月22日共同與被告丁○ ○販賣海洛因予林志宏1次；⒋被告己○○於95年5月間販 賣第二級毒品安非他命予庚○○共3次；⒌於95年9月14 日被告3人共同以12,500元代價販賣海洛因予甲○○1次（
參原審卷(一)第126頁、卷(二)第81頁、第240頁至第241 頁，卷(三)第49頁，追加起訴之範圍詳如附表1編號1、2 〔被告己○○部分〕、編號3、編號14至15〔被告己○○ 部分〕、編號16、編號17至23〔被告己○○部分〕；至編 號21至23所示被告丁○○與丙○○○共同販賣海洛因予甲 ○○3次部分之事實，雖據檢察官以補充理由書暨調查證 據聲請書予以更正之〔參見原審卷(一)第186頁〕，惟檢 察官並非以追加起訴書就被告此部分犯罪事實予以追加， 亦未於原審審理期日以言詞追加，是以該部分之事實未據 繫屬尚非本件審理範圍）。
二、從而，本案審理範圍，應係上述㈠、㈡部分起訴與追加起 訴之事實。本院將檢察官前開更正與追加起訴後之事實告 知被告及其辯護人，經其等表示無意見，以此為審理範圍 進行審理，先予敘明。
乙、證據能力之說明
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟 法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告及辯護人 對檢察官所提被告於警詢時及偵查中自白或不利於己之陳 述之證據能力俱無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方 法取得情事，而悖於被告等自由意志，是被告等警詢時及 偵查中之自白或不利於己之陳述得為證據，合先敘明。 二、被告以外之人審判外陳述筆錄
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人 到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為 證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規 定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條 之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分 傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或 他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以
外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證 據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外 之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情 形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反 對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳 述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判 決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之 身分在審判外之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以 證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問， 或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳 述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法 官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述 人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證 據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照） 。再者，被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到情形，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情 況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法 第159條之3第3款定有明文。又所謂「具有可信之特別情 況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」 之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內 容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「 真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特 別情況，加以論斷說明其憑據（最高法院97年度台上字第 1364號、第2799號、第3668號判決意旨參照）。 ㈡所謂「交互詰問」規定，係指當事人雙方依據刑事訴訟法 第166條以次規定，所為之「輪流訊（詢）問」，其目的 在透過被證人指控不利事項之被告之「反詰問」，以檢驗 證人證言之可信性，換言之，其目的在發現證人證言之真 實性。而被告詰問證人之權利，於我憲法上更屬訴訟權及 正當法律程序保障之核心，司法院大法官議決釋字第582 號解釋開宗明義即謂：「憲法第16條保障人民之訴訟權， 就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。 刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法 第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之 正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權 ，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受 被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依
據」；解釋理由書更謂：「此等憲法上權利之制度性保障 ，有助於公平審判（釋字第44 2號、第482號、第512號解 釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的」。 因而若謂傳聞法則之例外，毋寧在保障被告受憲法保障之 「對質詰問權」訴訟基本權，絕不為過。採傳聞法則立法 之美國聯邦最高法院，認為得容許之傳聞例外即採取所謂 「真實性理論」，此說重點即在確保被告對證人之對質詰 問權，咸認此說有將傳聞法則憲法化之意味，亦即在證據 法稱之「傳聞法則」，在憲法則易名為「對質詰問權」。 最高法院94年度台上字第3728號判決亦「呼應」釋字第58 2號解釋意旨，以被告對質詰問權是否於審判外經確保之 方式，實質上限縮刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之3 規定之適用，而謂：「按刑事訴訟法為保障被告受公平審 判及發現實體真實，於民國92年2月6日修正及增訂公布施 行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式 ，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告 之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法 定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之基本人權 及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於 審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到或到庭後無 正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程序傳喚證人到場， 命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問 之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期 日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告 以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該 等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序 ，即難謂適法，該審判外之陳述，不能認係合法之證據資 料。又刑事訴訟法第159條之1至第159條之2所稱得為證據 之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查 中向檢察官所為之陳述，係指已經被告或其辯護人行使反 對詰問權者而言，如法官於審判外或檢察官於偵查中訊問 被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使反對詰問 權之機會，除有刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以 外，均應傳喚該陳述人到庭使被告或其辯護人有行使反對 詰問權之機會，否則該審判外向法官所為陳述及偵查中向 檢察官所為陳述，仍不具備適法之證據能力」（同意旨參 見最高法院94年度台上字第5651號判決、95年度台上字第 3637號、4558號、4609號、5026號、5160號、5256號、61 74號判決）。至於傳聞例外未予被告對質詰問，其陳述始 得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人
（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規 定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），【除 客觀上不能受詰問者外】，於審判中，仍應依法踐行詰問 程序」等語。
㈢從而，傳聞法則之例外，應結合釋字第582號解釋所揭櫫 的對質詰問權保障觀點。符合傳聞法則例外，經立法者認 具證據能力之審判外陳述，如因而未能使被告於偵查或審 判程序中行使其對證人之對質詰問權，即尚須符合對質詰 問權之例外事由，始無侵害被告憲法上對質詰問權之情。 此所以釋字第582號解釋所稱：「至於被告以外之人（含 證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得 作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上 不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」之 意義，而所謂「除客觀上不能受詰問者外」，即係大法官 所明示之對質詰問權例外。本院參酌學者見解以為，對質 詰問權既係保障刑事被告防禦權受公平審判之核心內涵， 因而即應以對被告防禦權的補償，作為對質詰問容許例外 的必要條件，至少應包括以下4項主要原則（參見林鈺雄 ，共犯證人與對質詰問－從歐洲人權法院裁判看我國釋字 第582號解釋之後續發展，月旦法學雜誌第116期）：⒈義 務法則：亦即國家機關應先履行自身的促成傳訊義務（包 括拘提），始能主張對質詰問的例外，據此，若法院欲朗 讀不利證人的先前筆錄作為裁判基礎，前提是已盡了傳拘 該證人之努力，而該證人仍無法親自到庭之情形（參見最 高法院94年度台上字第5749號判決意旨）；⒉歸責法則： 亦即不利被告之證人所以不能到庭，非肇因於可歸責於國 家之事由所致，倘係可歸責於國家之事由，則不能作為採 納未經對質詰問之不利陳述的正當理由；⒊防禦法則：採 納不利證人先前未經對質詰問或其他書面，應先給予被告 以其他方式質疑該證詞之機會，例如傳訊其他證人打擊該 審判外陳述之可信性；⒋驗證法則（佐證法則）：該不利 陳述（傳聞）仍不得作為有罪裁判的主要或唯一證據，仍 應輔以其他證據，以驗證該不利陳述的真實性。前二者法 則可謂對於證據能力之限制，後二者法則則係對於證明力 之限制。
㈣經查，本件被告己○○、丁○○、丙○○○間固有共犯關 係，惟彼等於警詢及偵查中時，係以被告身分應訊，其身 分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，嗣被告己 ○○、丁○○於原審、本院審理時，經以證人交互詰問及 具結程序，並行使反對詰問，已足保障其餘被告之對質詰
問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之理由，因對質詰 問權延緩至審判中確保而治癒，因有證據能力。另證人字 臺龍、林志宏與庚○○於原審審理時，經以證人交互詰問 及具結程序，並於審判中經被告己○○、丁○○、丙○○ ○對之對質，其等於警詢、偵查中所為證詞，無顯有不可 信之情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，應認其於審 判外之陳述，有證據能力。再查，證人莊淑芳、廖健宇（ 即廖承翰）、陳麗玫於原審審理中經合法傳喚未到，並經 拘提證人無著，致無法傳拘到案，自足認上開證人莊淑芳 、廖健宇、陳麗玫確有於審判中所在不明而無法傳喚之情 形，足認檢察官及本院均已盡傳拘證人之義務，且查無證 據證明係檢察官刻意隱匿證人等可歸責於檢察官所造成之 不能到庭情事，因而亦符釋字第582號解釋就對質詰問權 所定「客觀上不能受詰問」之例外事由。再查就特別可信 之傳聞例外證明部分，上開證人3人均係司法警察執行監 聽被告己○○電話過程中發現有疑似向被告己○○購買第 二級毒品安非他命之行為而通知到庭，又證人莊淑芳、廖 健宇另於其後向檢察官具結證述與警詢內容大致相符之證 言，而證人廖健宇尚稱認識證人莊淑芳且經由證人莊淑芳 介紹而向被告己○○購買安非他命，不論司法警察或檢察 官在製作筆錄過程並無發現有對證人等進行不當誘導、威 嚇而導致證人有為虛偽陳述之動機或誘因，且當時所陳述 購買毒品之時間距離遭監聽之時間非久遠，其等陳述並無 外部不可信之情狀；另證人陳麗玫固然無偵訊筆錄具結陳 述，惟同有之前之監聽譯文可證明其證言，另證人陳麗玫 與被告己○○有疑似超乎一般友誼之情誼（參彼等間通訊 監察譯文，臺灣桃園地方法院檢察署96年度警聲搜字第15 號卷第37頁至第40頁），尚無證據證明其製作警詢筆錄時 有遭警察誘導、威嚇等外部情狀不可信之事由。換言之， 其等前於警詢時所為有關被告己○○販賣安非他命予其等 之事實所為陳述，訊問之原因、過程、內容、功能等外在 環境，俱查無何違法取供情事，是堪信所述為證人等人之 意，已足確保具有外部信用性之特別情況，復此形式上判 斷屬檢察官為證明犯罪事實存否所必要之證據，故可徵證 人莊淑芳、廖健宇、陳麗玫前開審判外之陳述亦有證據能 力；至前開證人所述情節究否屬實，祇其證明力之憑信性 判斷，尚無由以其陳述內容真偽，認無證據能力，附此敘 明。基上所陳，證人莊淑芬、廖健宇、陳麗玫前於警詢時 所為審判外之陳述，經查有所在不明而無法傳喚情形，具 有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是
堪認有證據能力，且已符對質詰問權之例外，而難認侵害 其對質詰問權。
三、又按檢察官所提之通訊監察錄音帶暨譯文係依修正前通訊 監察及保障法，經臺灣桃園地方法院檢察署以95年戊○惟 愛聲監續字第000092號、第000995號、第001120號、第 001385號、第001132號通訊監察書，實施通訊監察所得， 因通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容 ，與供述證據須要自然人觀察、記憶、陳述之特質不同， 並無供述證據在本質上之不可靠性及不確定性，被告己○ ○、丁○○及丙○○○之監聽對話，屬被告審判外之自白 或對不利於己之陳述，係「非傳聞」而不適用傳聞法則之 規定，應屬刑事訴訟法第165條之1第2項規定之證物。而 監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與 錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。且因被 告己○○、丁○○、丙○○○及辯護人均表示對檢察官提 出之通訊監察錄音帶暨譯文之證據能力不爭執，是相關通 訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故均具有證據能力 。
四、另本件查獲照片、扣案之行動電話，分屬書證及物證性質 ，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背 法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆有證據能力 。
貳、實體部分
甲、撤銷改判部分
一、訊據被告己○○固不否認與被告丁○○曾係男女朋友關 係，並曾於新竹縣湖口鄉等處共同賃屋居住，惟矢口否 認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之犯行。辯稱：其經由朋友介紹認識被告丁○○，因 其終日在賭場，故有言明無法提供毒品予被告丁○○， 被告丁○○提供給證人字台龍的毒品係被告丁○○自己 施用的。固曾向被告丙○○○收取萬餘元，然該筆金錢 係典當車輛的款項。其雖聽過被告丁○○提及馬祖的朋 友「阿宏」之人，惟並不認識證人林志宏，亦未開車載 被告丁○○與之交易毒品，迄至原審審理期日始初次見 到證人林志宏。又其因開計程車而認識證人甲○○，因 證人甲○○有施用毒品於是介紹給被告丁○○，苟其自 身有販賣毒品，自行交易即可，何須透過被告丁○○， 且其不知證人甲○○即係綽號「香吉士」之人云云。被 告丁○○坦承有於附表一所示時、地販賣第一級海洛因 予如附表一所列之買家即證人字臺龍、林志宏、庚○○
、甲○○等事實，並供稱該毒品係被告己○○所有，因 伊有毒癮，而購買海洛因所費不貲，幫被告己○○接電 話、交毒品、收錢，可獲被告己○○提供免費之海洛因 以解毒癮等語。被告丙○○○固坦承經被告丁○○指示 向特定人收取金錢並交付物品，惟否認有何共同販賣第 一級毒品犯行，辯稱不知被告丁○○有施用海洛因，亦 不知所交付給他人之物品為毒品海洛因云云。經查： ㈠附表1編號1（被告己○○、丁○○共同販賣第一級毒品 海洛因予字臺龍部分）：
⒈被告己○○、丁○○共同於前揭時、地販賣海洛因給字 臺龍之犯罪事實，業據被告丁○○於本院供承不諱，核 與證人字臺龍於警詢、偵查及原審證述：當時以家中市 話0000000號聯繫門號00000 00000號行動電話，有時被 告己○○接，有時被告丁○○接的，渠不知該行動電話 係何人所持用，只要能找到人即可，且當初係彼等一起 留該行動電話供作聯絡之用，撥打該電話，男的就是要 找被告己○○，女的就是找被告丁○○，彼二人接電話 都明瞭，打電話給誰都可以講要買毒品。電話不是只打 同1支，打給「鳳姊」（即被告丁○○）她說可，打給 被告己○○也說可以。於95年4月16日渠有向被告丁○ ○拿兩千元海洛因，該次有在湖口即被告己○○與被告 丁○○共同租屋處拿到海洛因，並交付兩千元，因有拿 到毒品，才會給錢等語相符（見臺灣桃園地方法院檢察 署96偵字第7563號卷第85頁至第88頁、第104頁至第106 頁、原審卷二第66頁至第79頁）。復審諸本案監聽譯文 之內容，證人字臺龍於95年4月16日10時52分以其家中 所使用之市話03-0000000號撥打被告己○○、丁○○所 共同持用之門號0000000000號行動電話，其通話內容為 ：「B（即證人字臺龍）：老大，我肝指數越來越高了 ，明天要去加護病房急救。A（即被告己○○）：好。B ：鳳姐沒有接電話？A：她睡著了。B：老大我跟你講一 聲，病好了就去處理事情。A：好。」；另同日11時46 分則又與被告丁○○聯繫，其通話內容為：「B：鳳姐 （即指被告丁○○），你家有五管嗎？等下拿2張好嗎 ？A：現在嗎？B：對，我坐計程車。A：好。」等情合 致（參臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第7563號卷 第89頁）。則證人字臺龍業已就上開對話說明真意，即 係關於雙方購買毒品之價格、取貨方式等重要內容等情 ，且敘之甚詳，並經被告丁○○是認在卷。是以堪認證 人字臺龍與被告丁○○、己○○以2000元代價購得海洛
因，並完成交易無誤。
⒉另證人即共同被告丁○○證稱：95年4 月16日當日係證 人字臺龍先撥打電話給被告己○○所持用之上述行動電 話，已無印象自己有否與證人字臺龍通話，若證人字臺 龍來電均以「女生」或「細的」表示海洛因。當天交付 給證人字臺龍之海洛因係取自被告己○○，並告知買主 係證人字臺龍之後，再拿給證人字臺龍，協助被告己○ ○販毒的代價是免費施用毒品及取得生活費用。被告己 ○○提供給伊的毒品，係供自身施用，不會拿給買主， 被告己○○會定期提供定量毒品，若另有買主，被告己 ○○會交代伊拿給買主。伊代接電話不會抱怨，因須倚 靠被告己○○提供生活費用，但若伊接獲買主來電，交 易的價錢跟數量都要詢問被告己○○。95年4月16日當 天第一通電話是被告己○○接的，第二通來電伊去接是 因為己○○已交代妥當，始接電話，否則有可能是被告 己○○妻子的來電。交付給證人字臺龍的交易數量是被 告己○○給的，並要伊拿下樓給證人字臺龍等語綦詳（ 參原審卷二第83頁至第91頁）。顯見被告丁○○為求獲 得被告己○○提供免費之毒品抵癮，而與購買毒品之買 主談論價格與數量等情屬實。參酌同年月20日3時36分 之通話內容：「B（即被告丁○○）：老公，阿龍（即 證人字臺龍）說好，他跟我聯絡到了，他叫我先去他家 載他去警察局，我說先給3萬元，後面就沒有講了。A： 電話不要講。B：現在要怎麼做？......」乙節（參上 開偵查卷第91頁）。稽之上開內容，顯係被告己○○因 另涉犯毒品案件經查緝，而指示被告丁○○聯繫相關事 宜，被告丁○○聯絡妥適後回報被告己○○，再詢以後 續如何處理等情。足認被告己○○與被告丁○○彼此相 處互動係由被告己○○掌控最後決定權，而被告丁○○ 對外接洽配合之模式無誤。佐以前開本案監聽譯文之內 容觀之，證人字臺龍先於同年月16日10時52分與被告己 ○○通話，數10 分鐘後，再與被告丁○○通話，並於 第二通電話中議妥價格與數量一情，益證證人即被告丁 ○○上開證述被告己○○接獲電話後，指示其對外與買 主說明價格與數量一節非虛。再由證人字臺龍證陳該門 號0000000000號之行動電話係被告二人共同提供，且兩 人均會接聽該電話等語，已如前述，益徵被告己○○或 被告丁○○均瞭解證人字臺龍欲購買毒品之交易訊息， 而無論彼等2人共同或推由其中1人出面均可與之達成購 買之合意。綜上，應認被告己○○係主導販賣毒品之地
位，而被告丁○○參與交付毒品與收受價款或經被告己 ○○授權與買家議價，是被告己○○與被告丁○○共同 販賣第一級毒品海洛因2,000元予證人字臺龍之情屬實 。
⒊辯護人雖為被告己○○利益辯護而以被告丁○○所傳送 之簡訊（參聲搜卷第51頁背面）而認係被告丁○○與被 告己○○交惡而故為上開證述誣陷被告己○○等語，惟 查，彼等2人相識期間，被告己○○業已另有妻室，此 為彼等所不否認，其間忽而爭吵亦不違常理，尚難據此 簡訊即認被告丁○○有誣指之動機，作為有利被告己○ ○之認定。
⒋基上所陳，被告己○○與被告丁○○如附表1 編號1 所 示之犯行，堪以認定。
㈡附表1編號2（被告己○○、丁○○共同販賣第一級毒品 海洛因予林志宏部分）：
⒈被告己○○、丁○○共同於前揭時、地販賣海洛因給林 志宏之犯罪事實，業據被告丁○○自承不諱，核與證人 林志宏於偵查、原審審理時證述情節相吻合，其於原審 審理時，透過遠距訊問結證稱：95年9月22日渠自馬祖 休假來台，是日下午約5時許，渠自基隆下船與被告丁 ○○聯繫買毒品並確定被告丁○○在新竹湖口，渠搭乘 火車到湖口火車站後，再聯繫被告丁○○並要求交易品 質較佳之毒品。之前渠曾到該處向被告丁○○購買過1 次海洛因。當次購買41是指1/4錢，價格6,000元或7,00 0元，另還款1,000元。當時被告己○○開車載被告丁○ ○將要出門，渠即將購毒之價錢交給被告丁○○，再由 被告丁○○轉交被告己○○，而由被告己○○將毒品交 由被告丁○○拿給渠，可確定95年9月22日當天載丁○ ○前來的男子即當庭之被告己○○（證人林志宏透過螢 幕辨識被告己○○）。渠等交易方式均是如此，因而渠 認為毒品是該男子販賣的。偵查中陳稱毒品來源為被告 己○○是因渠認為毒品是男的，且當時係說明與被告丁 ○○一同前來之男子，惟不知該男子姓名，是檢察官告 知該人即被告己○○等語明確（參原審卷第195頁至第 210頁），且與其於警詢、偵查中所述並無矛盾相左之 處（參臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第6149號卷 第8頁至第12頁、第69頁至第71頁）。復參酌本案監聽 譯文之內容，證人林志宏於95年9月22日以其持用之門 號0000000000號行動電話撥打被告丁○○上述行動電話 ，其通話內容為：「B（即證人林志宏）：鳳姐喔，是
我，...。A（即被告丁○○）：你還沒死啊！...。B： 我剛到基隆，剛下船。A：你要拿多少？。B：就是41呀 ，然後再多還妳1千塊這樣，好不好。A：好啦。那你是 坐火車嗎？B：對坐火車。A：好啦，我等你。....B： 哪裡。A：湖口啊。」、同日19時35分、42分許之通話 內容分別為：「B：喂鳳姐，我終於到了。A：...那你 走過來好不好...」、「B：鳳姐我在樓下了。A：好。B ：鳳姐你用好一點的給我喔。A：好啦！」等情（參臺 灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第7563號卷第53頁） ，互核上開通話內容與證人林志宏證述前後相符。則證 人林志宏已就購買毒品之價格、地點、數量等重要內容 ，均敘之甚詳，並經被告丁○○是認在卷，復觀諸上開 交易過程，其中交貨與取款乙節，係被告己○○與丁○ ○一同遞交收受毒品、價金等情，足證被告己○○與丁 ○○就販賣海洛因予證人林志宏一事確有犯意聯絡及行 為分擔。佐以上開被告丁○○持用之前述行動電話基地 台位址係於新竹縣湖口鄉一情，是以堪認證人林志宏除 與被告丁○○於電話中達成買賣合意之外，並以親赴新 竹縣湖口鄉而自被告己○○與丁○○手中拿取所價購之 毒品海洛因，並交付價金之事實無訛。至辯護人雖為被
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