臺灣高等法院刑事判決 98年度上易字第2255號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第99
1號，中華民國98年7月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣
板橋地方法院檢察署97年度偵字第14099號、第21482號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前曾於民國92、93年間因偽造貨幣、竊盜、施用第二 級毒品案件，先後經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第1216 號、93年度易字第405 號判決各判處有期徒刑三年二月、六 月及六月確定，其中竊盜及施用第二級毒品部分於96年間經 減刑並定應執行刑有期徒刑五月，並與上開不得減刑之偽造 貨幣罪案件接續執行，甫於96年9月1日縮刑期滿執行完畢。二、詎甲○○猶不知悔改，與乙○○（原審判處應執行有期徒刑 1年10月，經上訴後，於98年10月6日當庭撤回而確定）基於 意圖為自己不法所有之犯意聯絡，在97年4 月15日上午10時 許，與不知情之戊○○（業經原審判決無罪確定）一同駕車 前往臺北縣鶯歌鎮○○路393巷2弄附近，乙○○及甲○○二 人下車後，共同攜帶乙○○所有、客觀上具有危險性，足供 兇器使用之強力開鎖器六支、一字起子一支、翹門器一支、 美工刀一支、開鎖器一支、鴉嘴鉗一支，及手電筒一支、拉 力繩工具一條、棉紗手套二雙及蒂芬妮珠寶袋等作案工具， 徒步前往丙○○位於臺北縣鶯歌鎮○○路393巷2弄8之2號 3 樓住處，以上開一字起子及開鎖器破壞上址門鎖之方式，踰 越侵入其內（無故侵入住宅部分，未據告訴），進而竊取丙 ○○所有的手錶一支、黃金11兩及現金新臺幣（下同）5000 元等物；其後又另行起意，共同攜帶相同之行竊工具，以相 同之方式，侵入丁○○位於隔壁4樓（即同弄8之3號4樓）之 住處（無故侵入住宅部分，未據告訴），進而竊取丁○○所 有之項鍊、墜子、胸針、戒指、手錶、健保卡等物，及丁○ ○之妻劉賈文寧所有之健保卡各一張、手機二支等物。嗣於 當日下午3 時45分許，乙○○與甲○○在整理上開贓物後準 備出門變賣時，在臺北縣三重市○○○路○段43巷27號為警 查獲，並在乙○○處扣得乙○○所有持以行竊之強力開鎖器 六支、一字起子一支、手電筒一支、翹門器一支、美工刀一 支、開鎖器一支、拉力繩工具一支、鴉嘴鉗一支、棉紗手套 二雙及蒂芬妮珠寶袋一只等物，在甲○○身上扣得現金5410
0 元、手機共四支、黃金項鍊一條、黃金戒指一只、黃金胸 針一個、耳環二對、墜子一個、女用手錶（JK）一支等物乙 情，始循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本件檢察官及上訴人即被告甲○○，於言詞辯論終結前，就 本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證） ，均表示不爭執，且均同意作為證據，經本院審酌該等證據 之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定 事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力 。
貳、實體部分
一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告，其雖坦承確曾搭乙○○的車至臺北縣鶯歌鎮○ ○路393巷2弄附近，惟矢口否認有與乙○○共同行竊，辯 稱：是乙○○要我載他去修車廠取車，才會由乙○○開我 的車一起去鶯歌，到了修車廠後因車子還沒處理好，乙○ ○就說要去找朋友，我們就一起開車過去，我原本跟他一 起下車，後來發現那位朋友我並不認識，我就先回車上與 戊○○一起等乙○○，後來我就睡著了，乙○○何時回來 的我並不清楚，路途中我醒來時，車子被乙○○停在一個 隧道口，旁邊還有一家麥當勞，我又繼續睡，之後他就把 車子開口蘆洲；警察查獲時，我手上提的Ｋ金是乙○○叫 我拿去丟的云云。惟查，
１、警方查獲被告與同案被告乙○○時，在被告身上查獲包含 有現金54100 元、手機共四支、黃金項鍊一條、黃金戒指 一只、黃金胸針一個、耳環二對、墜子一個、女用手錶（ JK）一支等物乙情，業據被告自承在卷，並經證人乙○○ 、戊○○二人分別證述明確，證人乙○○復證稱該批黃金 就是分別在被害人丙○○與丁○○住處所竊得，是以，乙
○○就是侵入被害人丙○○與丁○○住處的竊賊之一之事 實，堪以認定。而乙○○辛苦竊得之贓物為何會在被告的 身上被查獲部分，被告雖於偵查中供稱在其身上所查獲大 批的黃金首飾都是乙○○所贈，然上開胸針、耳環、戒指 、手錶等均係女性物品，乙○○若覺得對自己毫無用處， 何以不送給女友戊○○，反而送給對其行竊行為並無助益 的被告？被告否認參與共同行竊，顯啟人疑竇。 ２、被告雖一再否認與乙○○共同行竊，惟其於警詢時原係供 稱：97年4 月15日我載乙○○、戊○○到臺北縣鶯歌鎮○ ○○路，是要去找朋友，但乙○○並沒有告知我要去找哪 一位朋友，當日我是與乙○○一同下車前往，乙○○上樓 ，我在樓下等候，戊○○則在車上等；嗣於偵查中及原審 審理時始改口辯稱：我載乙○○到鶯歌後，就在車上睡覺 ，並沒有下車云云，其先後說詞反覆不一。其上訴至本院 後，復綜合前詞再為上開辯解，其供述是否可信，亦非無 疑。
（二）證人即當日與乙○○及被告一同前往鶯歌之戊○○， １、其於警詢時已明確供稱：警方於97年4月15日下午3時45分 許，在臺北縣三重市○○○路○段43巷27號所查扣的黃金 飾品及身分證件等物，是乙○○及甲○○二人所共有的， 且是他們二人從別人家中竊取的，大約是在當天上午10時 左右，乙○○駕車載我跟甲○○（坐後座）到臺北縣鶯歌 鎮麥當勞旁邊（按經警方實際勘查地址為臺北縣鶯歌鎮○ ○路393巷2 弄8號），乙○○到達現場後，直接下車到後 車廂拿工具包，甲○○也跟著下車，他們二人就走進該棟 公寓內，一段時間過後，他們二人步出巷口上車後，就拿 出黃金來，有用手大約秤一下多重，之後我們三人就一同 回到乙○○的住處，回到住處時，大約是中午12時左右等 語。
２、其於偵查中亦明確具結證稱：警方於97年4 月15日在三重 永安北路二段43巷27號乙○○住處所查扣的金飾品，是乙 ○○和甲○○的，東西是他們到別處偷來的。而我之所以 會知道東西是乙○○和甲○○偷的，是因為在97年4 月15 日上午10時，我和乙○○、甲○○一起搭車到鶯歌鎮的麥 當勞旁邊，到達後乙○○、甲○○就拿著一個包包，該包 包裡面裝有一些工具，他們二人就走到巷子裡，差不多到 了11點，他們二人就回車上來，就看到他們二人手上拿了 很多金子等語。證人戊○○於警詢及偵訊時就上情所證述 之情節先後一貫，其與被告並無夙怨，自無虛偽陳述之必 要，亦核與被告甲○○於警詢時所自承案發當時確有與被
告乙○○一同下車之情節大致相當，已堪值採信其所言非 虛。
３、雖本院依職權傳訊證人戊○○時，其改口表示我當時有吃 藥（即毒品），現在很多事都忘記了，我當時只是跟著乙 ○○出門等語（見本院卷第194 頁），衡情，此當係證人 為迴護被告而對於案情改口表示不復記憶，尚無法因此即 作為有利於被告之證據。
（三）同案被告乙○○於原審審理時雖改口供稱：97年4 月15日 案發當時，只有我一人上去行竊而已，車子是甲○○的， 他坐在後座睡覺，戊○○坐在副駕駛座睡覺等語，惟經原 審依職權傳喚被告乙○○以證人身分作證，證人乙○○則 證稱：「（審判長問：97年4 月15日早上為何與甲○○、 戊○○一起開車去鶯歌？）因為前幾天我自己的車子壞掉 ，在鶯歌中正三路188 號斜對面的保養廠修理，當天我人 在三重的永安北路二段，那是我租屋處，因為車子修理好 幾天，我剛好打電話聯絡朋友問誰有車可以載我去鶯歌， 只有找到甲○○，我就拜託甲○○載我去，他把車開來後 ，他說他很累，可能好幾天沒有睡覺，應該是吸毒，且他 不知道保養廠在哪裡，我就叫他到後座，由我來開車，我 女朋友戊○○也一起去，在路上他們就睡著了，因為我行 竊地點只有離保養廠一小段路，尚未到保養廠時，有經過 我行竊地點，我就繞回去，我就獨自下車，因為車子離我 行竊地點還有一段距離，我看他們二人都在睡覺，我就獨 自去行竊，我車子停在我行竊地點巷口的Ｔ字路口，旁邊 還有人停車，那是路邊停車，沒有停車格，是在住家外面 ，沒有店面。」、「（審判長問：他們二人何時睡醒？） 我行竊後就沒有去保養廠，因為我身上有偷到一些東西， 所以我就開回永安北路，路上我有去買磅秤，地點是在三 重車路頭街，他們有醒來，問我現在在哪裡，我說快到家 了，沒有要去保養廠，我就直接開回永安北路，那時他們 就已經醒了。」等語，不僅所述有關案發前、後究有無再 與被告一同駕車至鶯歌保養廠之情節，核與被告在原審供 稱：「（審判長問：97年4 月15日為何與乙○○一起到本 件案發現場附近？）因為乙○○的車子前一天晚上在新莊 壞掉了，他要等拖車來，那時我住在新莊，所以我幫他把 車鑰匙交給拖車司機，隔天早上他打電話給我，跟我說他 要去鶯歌牽車，因為車子拖去鶯歌修理。所以我才與乙○ ○去鶯歌。」、「（審判長問：後來是否有牽到車子？） 到保養廠時，師傅說車子還沒有修好，就沒有牽到車子， 所以我就到車上睡覺。」、「（審判長問：你何時開始在
車上睡覺？）乙○○當時住在蘆洲不知道什麼路，我開車 給他之後我就先睡覺，他開車時我坐在後座睡覺，後來到 了保養廠我有起來，我有聽到他跟師傅在說火星塞的問題 ，我就繼續睡，我忘記我睡到什麼時候，後來車子就開回 乙○○的住處。」等語，迥然有別，已難憑採信。且依證 人乙○○上開證詞可知，其既係於行竊後自行突然決定由 前往目的地鶯歌保養廠的路途中改為直接駛回三重市○○ ○路（近蘆洲）之住處，則何以在睡眠中猶不明究理之被 告，並未曾詢問其原因為何，顯然與常情有違。而究竟當 天被告與乙○○、戊○○有無到保養廠內與師傅討論修車 細節乙事，二人所述差異甚大，適足徵被告辯稱事實欄之 竊盜犯行，僅係由乙○○一人所為，無非係卸責之詞，顯 不足為採。其應確實有與乙○○共同行竊被害人丙○○與 丁○○住處並竊得如事實欄所載之贓物無訛。
（四）此外，復有業經被害人丙○○與丁○○領回失竊物所出具 之贓物認領保管單二張、贓物照片四張及扣案如事實欄所 載之大批行竊工具等附卷可資佐證，是被告與乙○○共同 竊盜之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑之審酌
（一）罪名─核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第2款、第3 款攜帶兇器、毀越門扇之加重竊盜罪。
（二）共同正犯─被告與乙○○之間，就上開二次加重竊盜之犯 行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。（三）罪數─被告所為二次加重竊盜之犯行，犯意各別，行為互 異，應予分論併罰之。
（四）累犯─被告有如事實欄一所載之犯罪前科及執行情形，有 本院被告前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年以內 故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，應各依刑法第47 條第1 項規定加重其刑。
三、原審以被告之罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第 2款、第3款、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告 先前已有多次犯罪紀錄，素行不佳，且參與侵入他人住處行 竊之犯行，惡性不輕，同時亦危害他人居家安寧及社會安定 秩序，復參酌其等各自犯罪之動機、目的、手段、所得不法 利益、對被害人所造成財產損害、智識程度以及事發後猶矢 口否認犯行，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑 一年二月、一年二月，並定其應執行有期徒刑二年二月；並 認扣案之強力開鎖器六支、一字起子一支、手電筒一支、翹 門器一支、美工刀一支、開鎖器一支、拉力繩工具一支、鴉 嘴鉗一支、棉紗手套二雙及蒂芬妮珠寶袋一只，係共犯乙○
○所有，與被告共同為本案犯行時所用之工具，依刑法第38 條第1項第2款規定宣告沒收；其餘扣案物品（詳如扣押物品 清單所載），則依卷內事證無從證明係共犯乙○○等人所有 供本件竊盜犯罪所用之物或所得之物，爰均不予宣告沒收， 其認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告不服原判決提起 上訴，否認犯罪，已經本院一一駁斥論述如前。被告之上訴 意旨，為無理由，應予駁回。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 崔玲琦
法 官 遲中慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。