詐欺等
臺灣高等法院(刑事),上易字,98年度,2214號
TPHM,98,上易,2214,20100302,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2214號
上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
選任辯護人　方伯勳律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　張人志律師
　　　　　　謝佑澤律師
　　　　　　連元龍律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蔡志雄律師
上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度
易字第2010號，中華民國98年7月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11917號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案」（下稱ETC 案）於民國（下同）91年8月間由交通部臺灣區○道○○○ 路局（下稱高公局）主辦，同年11月間，交通部核定「ETC 案」採BOT方式公開甄選廠商，高公局即評選總顧問，於92 年1月7日亞新集團（由亞新工程顧問股份有限公司【下稱亞 新顧問公司】、勤業眾信會計師事務所、協和國際法律事務 所、德國Dornier Consulting GmbH公司組成）獲選擔任ETC 案總顧問，嗣依「促進民間參與公共建設法」規定辦理招商 說明會、招標作業，遴選學者專家成立ETC案甄審委員會， 於92年8月20日公告招標，計有遠東聯盟（由遠傳電信股份 有限公司、精業股份有限公司、東元電機股份有限公司、神 通電腦股份有限公司等組成，93年4月7日正式改稱遠通電收 股份有限公司）等7家團隊參標；92年12月24日經ETC案甄審 委員會第3次會議評選出遠東聯盟、宏碁股份有限公司、臺 灣宇通資訊科技股份有限公司（下稱臺灣宇通公司）等3家 為第一階段合格之入圍申請人。該3家公司分別就本案可協 商事項，與高公局工作小組完成協商後，於93年2月6日重新 提送修正後投資計畫書（內含系統功能實測計畫書，下稱「 實測計畫書修訂一版」），高公局工作小組完成評估報告後 ，於93年2月26日經甄審委員會第4次會議，甄審出遠東聯盟 為最優申請人，臺灣宇通公司為次優申請人。當次甄審委員 會並審核通過遠東聯盟提送之系統功能實測計畫書，即「實



測計畫書修訂一版」，依招商文件之規定，遠東聯盟應即依 「實測計畫書修訂一版」所載項目內容進行系統功能實測， 系統功能實測實施完畢後，將實測報告送請預定於93年4月2 1日召開之第5次甄審委員會審核，審核通過即簽約進行ETC 之建置，若未審核通過，則由次優申請人即臺灣宇通公司遞 補，依臺灣宇通公司系統功能實測計畫實施實測，是系統功 能實測攸關遠東聯盟是否取得正式簽約權利。
二、被告丙○○、甲○○分別係遠東聯盟之執行長及副總經理， 負責ETC案之備標、參標、實測計畫等相關事宜；被告乙○ ○係亞新顧問公司負責處理ETC案之計畫經理。被告丙○○ 、甲○○、乙○○等人，明知「實測計畫書修訂一版」業經 第4次甄審委員會審核通過，遠東聯盟即應按照招商文件之 規定，依該「實測計畫書修訂一版」之項目內容進行實車測 試，不得任意更改，甄審委員會僅授權工作小組「就測試工 作細節再行協商安排」，並不得變更測試之項目內容。（一）按依本案招商文件規定，實測項目共分「自動辨識交易功 能」、「自動車輛分類功能」、「影像執法功能」等3項 ，其中「自動辨識交易功能」及「自動車輛分類功能」之 測試要求必須達到零誤差率，「影像執法功能」誤差率則 為0.5%。93年2月26日甄審委員會第4次會議審核通過之遠 東聯盟「實測計畫書修訂一版」內容，其中「自動辨識交 易功能」測試項目代碼為「T1-5-1～T1-5-5」（測試環境 ：清晨、中午、傍晚、夜間、雨中三車依序進行【塞車】 各6車次，共30車次）、「自動車輛分類功能」測試項目 代碼為「C1-3-1～C1-3-5」（測試環境：清晨、中午、傍 晚、夜間、雨中兩車依序進行【塞車】各4車次，共20車 次）及「C1-7-1～C1-7-5」（測試環境：清晨、中午、傍 晚、夜間、雨中三車依序進行【塞車】各6車次，共30車 次），且內容均明白註記【塞車】之模擬方式為「每輛車 在通過通訊區域時，分別在桁架下停下來一段時間，在桁 架下停下來的時間，可由稽核人員定義」；遠東聯盟應依 前開實測項目、環境、方式進行測試。惟遠東聯盟紅外線 系統設備，係由該聯盟成員之一精業公司之紅外線系統設 備臺灣地區獨家供應商EFKON公司負責，該公司之在臺負 責人Christoph深知該公司之自動車輛分類系統功能準確 率及塞車測試，並無法達到招商文件及前開實測計畫之要 求，乃於93年3月初向精業公司協理蔡錦鴻（擔任EFKON公 司與遠東聯盟聯繫窗口，另為不起訴處分）反應，蔡錦鴻 如實向被告甲○○、丙○○等人轉達，亞新顧問公司德國 Dornier Consulting GmbH公司資深國外顧問Rigobert Op



tiz（下稱Opitz）亦曾主動和高公局反應，但不被高公局 接受；同年3月下旬，Christoph當面親自告知被告丙○○ 、甲○○，嗣並以E-mail告知被告丙○○，強調事情之嚴 重性，明白表示自動車輛分類測試成功機率只有一半，希 望能變更測試方式，改以三種功能合併測試，只要達到招 商文件規範要求之99.98％準確率，即算通過測試。但高 公局工作小組人員仍要求遠東聯盟需依照甄審委員會第4 次會議審核通過之「實測計畫書修訂一版」辦理實測。遠 東聯盟之被告丙○○、甲○○為求順利通過實測，竟基於 為自己或第三人不法利益之詐欺犯意，私下變更實測部分 項目內容，於93年3月25日下午，利用高公局工作小組召 開第21次會議討論實測作業工作小組之分工事宜之機會， 藉由被告甲○○對工作小組「簡報」實測進行之相關事宜 時，其內容共分六大項，將其中第一項「測試原則說明」 第八點：「『招商文件測試原則』：測試計畫應考量模擬 各項變數，如：...國內用路人之跟車行為，『遠東聯盟 因應做法』：1...，2.測試案例已規劃近距離跟車等。」 ，以播放簡報之方式，夾帶容易混淆的文字說明供工作小 組成員大致瀏覽，使工作小組召集人連錫卿（另為不起訴 處分）、工作小組成員即高公局業務組組長林之杰（另為 不起訴處分）、業務組承辦人陳匯斌（另為不起訴處分） ，誤以為遠東聯盟就實測作業之分工係依照「實測計畫書 修訂一版」之內容安排，當日會議並做成結論：請遠東聯 盟提送系統功能實測計畫（即「招商階段系統功能實測作 業說明書」，下稱「實測作業說明書」）、亞新顧問團隊 應依據遠東聯盟提送之系統功能實測計畫書即「實測作業 說明書」修訂監測作業計畫書、亞新顧問公司應於93年3 月30日前向高公局提送審核結果。惟被告丙○○、甲○○ 已將「實測計畫書修訂一版」之內容中：自動辨識交易功 能測試代碼「T1-5-1～T1-5-5」等5項目之測試環境，由 三車依序進行【塞車】，予以刪除，改為「近距離跟車」 ；⑵、自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-1、C1-3-5」、 「C1-7-1及C1-7-5」等4項目之測試環境，由清晨、雨中 二、三車依序進行【塞車】，予以刪除，改為「近距離跟 車」；93年3月27日，亞新顧問公司仍依據甄審委員會第4 次會議原審核通過之「實測計畫書修訂一版」所列測試環 境，修訂完成「監測作業計畫書」（下稱監測二版），惟 為配合上述會議決議，乃在該「監測二版」「測試作業資 料」節，增列「測試作業說明書」；93年3月30日上午， 經高公局連錫卿主持之第22次工作小組會議，審核通過亞



新顧問公司所提「監測二版」。93年3月31日下午，遠東 聯盟始將「招商階段系統功能實測作業說明書」（即實測 作業說明書），以93.3.30遠東電子收費93（總發）字第 00020號函送交高公局及亞新顧問公司，被告丙○○、甲 ○○承前開之詐欺犯意，除已將前述「T1-5-1～T1-5-5」 等5項，「C1-3-1、C1-3-5」、「C1-7-1及C1-7-5」等4項 之測試環境應進行之【塞車】測試均予刪除，變更為「近 距離跟車」外，更進一步，再將第4次甄審委員會審核通 過之自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3 -4、C1-7-2、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之原應進行之「 二、三車依序進行塞車」測試環境予以刪除，以空白欄位 取代；在車隊編組上，又將原實測計畫自動車輛分類功能 測試之不同車型交叉編組，變更為較單純的同型車編組（ 如代碼C1-3-1、C1-3-5的小客車【代號PC】、小貨車【代 號ST】二車依序進行，由PC1-ST1；PC2- ST2行進方式， 變更為PC1-PC2-ST1-ST2；測試代碼C1-7-1、C1-7-5的大 客車【代號B】、大貨車【代號BT】、連結車【代號CT】 三車依序進行，由B1-BT1-CT1；B2-BT2-CT2行進方式，變 更為B1-B2-BT1-BT2-CT1-CT2），均與甄審委員會93年2月 26日第四次會議核定「實測計畫書修訂一版」及93年3 月 30日方始通過之「監測二版」內容及其規定不符。高公局 承辦人員陳匯斌於同（31）日簽擬：「一、系統功能實測 作業說明書正由總顧問亞新顧問團隊審核中；二、擬俟亞 新顧問團隊審核可，據以執行」，逕循業務組陳核，經主 任秘書謝憲忠代局長批示：「如擬」。亞新顧問公司為高 公局委託之總顧問成員之一，依本案技術服務契約書附件 「技術服務招標書」規定，其工作任務為「協助完成本案 招標作業、監督管理及查核驗證系統建置與營運測試」， 被告乙○○身為本案顧問公司計畫經理，於受委託期間， 應以維護高公局最高權益為原則。93年3月31日下午亞新 顧問公司收文後，計畫經理被告乙○○明知遠東聯盟製作 之「實測作業說明書」將【二、三車依序進行塞車】測試 之項目全數刪除，而以較低標準之「近距離跟車」或以空 白欄位瓜代，並將「混合車隊編組」之方式擅自變更簡化 ，與甄審委員會93年2月26日第4次會議核定之「實測計畫 書修訂一版」及93年3月30日通過之「監測二版」內容均 不符合，依審查流程應先由亞新顧問公司工程師黃鉅斌等 先行審查及轉知業主，或予以退件。乙○○竟意圖為遠東 聯盟不法之利益，違背受業主委託之顧問職責，逕於93年 3月31日出具「作業說明書所載內容，有關測試條件及測



試內容、要求，與招商文件規範尚無不合」之審核報告， 於93年3月31日以亞新０四（機）0672號函送高公局核備 。
（二）93年4月1日實測當天，自動辨識交易測試代碼T1-5-1至T1 -5-5（依實測計畫書修訂一版及監測二版均為三車依序進 行【塞車】），均改為「三車近距離跟車」；93年4月4日 ，自動車輛分類測試測試代碼C1-7-1、C1-7-5（原應為三 車依序進行【塞車】）及C1-3-1、C1-3-5（原應為二車依 序進行【塞車】項目），均擅改為「近距離跟車」，而C1 -7-2至-4（原應為三車依序進行【塞車】）、C1-3-2至4 （原應為二車依序進行【塞車】）等項目，在遠東聯盟提 送之「實測作業說明書」中，測試環境蓄意空白，現場實 測時，則擅自變更為「單車進行」之方式；另測試代碼C1 -3-1、C1-3-5的小客車（代號PC）、小貨車（代號ST）二 車依序進行，由PC1-ST1；PC2-ST2交叉編組，變更為PC1- PC2-ST1-ST2；測試代碼C1-7-1、C1-7-5的大客車（代號B ）、大貨車（代號BT）、連結車（代號CT）三車依序進行 ，由B1-BT1-CT1；B2-BT2-CT2交叉編組，變更為B1-B2-BT 1-BT2-CT1-CT2，皆以較低標準的簡化模式進行；且上開 測試，均未以兩輛車同時停於偵測區內進行塞車測試；另 又將10Km/hr以下測試項目，均改為10～30Km/hr；在場督 導紀錄之被告乙○○，明知測試內容與甄審委員會審查通 過版本不符，竟承前開不法意圖，不僅未要求遠東聯盟依 「實測計畫書修訂一版」及「監測二版」辦理及糾正，反 而當場簽認監測報告；並於93年4月19日完成「招商階段 系統功能實測結果報告」（簡稱「實測結果報告」），並 做成「工作小組承第四次甄審委員會之授權，參照系統功 能實測計畫書之相關規定，與遠東聯盟展開作業細節之磋 商，於93年3月31日同意其提出之系統功能實測作業說明 書，由遠東聯盟依規定於93年4月1日起，據以展開系統功 能各項測試，……依已擬定之監測作業計畫，進行全程監 測，全部應測資料筆數1500筆，實際測試資料1500筆，經 核對均符合於招商文件要求；依招商文件要求三項功能測 試共測試1500筆，均順利完成，未有任何失敗」結論，以 亞新O四（機）字第O八一七號函送請高公局核備。93年4 月21日召開第5次甄審委員會，被告丙○○、甲○○明知 上開實測並未依照「實測計畫書修訂一版」辦理，除對【 車隊編組簡化】及【塞車測試刪除】等變更實測內容弊情 予以隱匿外，且渠等明知依招商文件測試原則，實測時應 有雨天環境，惟遠東聯盟迄93年4月5日實測結束時，均未



提出水車灑水方式、噴水強度等之定量規範，進行雨天環 境測試時，亦未進行現場採樣、測量，係因事後遭輿論質 疑，始於實測結束後之94年4月8日，委託莫非科技有限公 司（下稱莫非公司）至現場進行量測，並取得該公司製作 之「人工灑水系統之量測數據分析報告」初稿；被告丙○ ○、甲○○2人，明知上情，為求通過實測，仍承前開詐 欺之不法犯意，蓄意隱蔽，被告甲○○並於當次甄審委員 會提出「遠東聯盟實測作業說明」簡報偽稱：「所有測試 是根據甄審委員會審查之系統功能實測計畫書及細部規劃 展開」、『經台灣大學大氣研究所之量測，人工灑水系統 之雨天環境，遠大於中央氣象局豪雨跟大雨之標準』等， 被告乙○○身為顧問公司計畫經理，明知上情，違背其受 託之任務，不僅未予指正，反而在系統功能實測監測作業 報告簡報「監測作業目的」假稱：「依據甄審委員會通過 之最優申請人系統功能實測計畫書辦理監測」，致使甄審 委員吳玉珍等人在實測總車次（1500車次）未減少及被告 乙○○簽認監測報告之情形下，誤認遠東聯盟係依經該會 審核通過之「實測計畫書修訂一版」版本及「亞新顧問公 司「監測二版」辦理實測而予審核通過；高公局乃於同年 月27日與遠東聯盟簽訂本案建置及營運合約，致遠東聯盟 獲取本業預估稅前淨利72億4,775萬6,990元、衍生事業稅 前淨利68億7,509萬0709元之利益。因認被告丙○○、甲 ○○2人均係涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌；被 告乙○○則係涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌。貳、證據能力部分（傳聞證據）：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」； 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞 證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問， 以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之 憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及 信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證 據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟 法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證 據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭， 案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始 需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至 之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。 倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交 互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人



之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行 使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非 基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害 公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外 供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格 ，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成 具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為 引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度 ），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾 證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、 檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成 犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定， 斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等 情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為 認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95 年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、 第159條之1第2項、第159條之2分別定有明文。又刑事訴訟 法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者 ，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結 而未具結者」，若檢察官或法官非以證人身分而傳喚共犯或 共同被告到庭訊問時，因其非立於證人之地位而為陳述，即 與「依法應具結」之要件不合，不生應命具結之問題。而上 開共犯或共同被告未經具結之供述，就本案被告而言，因仍 屬於被告以外之人於審判外向檢察官或法官所為之陳述，本 質仍屬傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，應 接受被告反對詰問，踐行合法之調查程序後，上開非以證人 身分而在檢察官或法官面前未經具結之供述，始得作為證據 ，最高法院98年度臺上字第6365號判決明揭此旨。經查：證 人徐仲毅、連錫卿、黃立明、曾國雄、王令璋、龔哲弘、吳 木富（上開證人於調查站司法警察詢問時所為之供述，經被 告丙○○之辯護人爭執屬傳聞證據，無證據能力）、劉明堃 、張公僕於調查站司法警察詢問時之供述（經被告甲○○之 辯護人爭執屬傳聞證據，無證據能力）；而證人連錫卿、陳 匯斌、周得興於偵查中以被告身分到庭所為之供述，雖屬被



告以外之人於審判外之陳述，惟其等已於原審行交互詰問， 足以保障被告丙○○、甲○○之詰問權，且前開證人連錫卿 、陳匯斌、周得興於偵查中係以被告之身分到庭陳述，因其 等於調查站及偵查時之證述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要（詳如後述），自得為證據。二、按實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對 被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維 持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該 法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則 上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施 通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及 範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察 目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案 監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及 受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證 據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實 施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程 序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第 158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押， 則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或 扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干 預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為 「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真 實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然 獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正公 布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違 反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍 生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證 據。」依上開二項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第158條之4 之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及 所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益 之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉 重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證 據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保 障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真 實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認 為有證據能力。卷查本件係因臺灣臺北地方院檢察署檢察官 另案偵辦貪污治罪條例案件所發之93年北檢茂冬監續字第00 0071號通訊監察書（原審卷一第229頁、第230頁）實施通訊 監察，對相關犯罪嫌疑人蔡某（即蔡錦鴻）使用之00000000



00號行動電話予以監聽，嗣於監聽時，得知蔡錦鴻與被告丙 ○○及甲○○之通話內容，而認被告丙○○及甲○○共同涉 有本件詐欺罪嫌，再循線傳訊蔡錦鴻，並詢問蔡錦鴻，因而 查獲等情，有卷附之通訊監察書影本、監聽譯文、蔡錦鴻之 警詢筆錄、訊問筆錄等可稽。本件被告行為時即88年7月14 日公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定，通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發。嗣該法第5條第2項前段於96年7月11 日 經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法 警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理 由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第34條第2項 並規定上開修正條文自公布後五個月施行。本件檢察官核發 通訊監察書，實施通訊監察之時間，係在上開通訊保障及監 察法修正公布施行之前所為，通訊監察書記載涉嫌觸犯之法 條為貪污治罪條例第6條為同法第5條第1項所列之罪嫌之1， 通訊監察書對監察對象記載為「蔡某」，附表已列明監聽電 話號碼，是檢察官核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上 均符合修正前通訊保障及監察法所規定之法律要件，不能指 為違法。另本件卷內雖無通訊監察結束時，執行機關通知被 監察人之資料，然被告行為時通訊保障及監察法第15條第1 項規定，執行機關於監察結束時，應即請通訊監察書核發人 許可後，通知受監察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知 者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。依其立法理由 說明係：「為使通訊監察透明化，免除人民疑慮，執行機關 應於通訊監察結束時，通知被監察人。如其通知有妨害通訊 監察目的之虞或事實上不能通知者，因其不宜通知或無從通 知，爰設第一項但書規定。」則此一通訊監察結束事後通知 受監察人之程序，目的既在使受監察人得悉受通訊監察之情 形，通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知受監察人， 顯與執行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉。 本件因執行通訊監察所取得被告丙○○、甲○○與蔡錦鴻之 關於本案詐欺罪嫌之監聽譯文，固係於執行瀆職案件之通訊 監察時，偶然附隨取得本案監察目的範圍以外之通訊內容， 惟揆諸上揭說明，該監聽譯文本身及所衍生之蔡錦鴻詢問、 訊問筆錄之供述之證據資料，均應容許為本件詐欺案件之證 據資料。惟查本件通訊監察書所記載得監察通訊之期間，係 自93年2月27日上午10時起至同年3月26日上午10時止，而本 件臺北市調查處所移送之證據中，有關證據7：93年3月29日 蔡錦鴻與丙○○電話錄音及譯文（即起訴書證據清單編號11 2號後段之證據）、證據18：93年3月29日、92年（應為93年



之誤）4月2日蔡錦鴻與黃宗仁電話錄音及譯文（起訴書未引 用）及證據19：93年4月3日蔡錦鴻與劉丹儀電話錄音及譯文 （起訴書未引用）部分，因明知逾期而繼續監聽，違法侵害 人權，情節重大，經本院依刑事訴訟法第158條之4規定權衡 人權保障及公共利益後，認上開逾期監聽之電話錄音及譯文 ，均無證據能力。
三、被告3人及其等選任辯護人、公訴人對於以下本院作為判斷 之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌該等言詞供述及 書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依 刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。參、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在致無從使事實審法院得有罪之確信時，即應 由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院40年度臺上字第 86號、同院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。次按 刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，依修正後刑 事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法 ，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上 字第128號判例意旨足參。又「刑法第339條第1項詐欺罪之 成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人 或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐 欺人因其詐術而陷於錯誤。若其所用方法不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。」最高法院46年度臺上 字第260號著有判例意旨可參，此段判例意旨依法理亦得適 用於刑法第339條第2項規定詐欺得利罪之解釋適用上。另「 刑法第342條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益 之意圖為必要。若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背 任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律 以本條之罪。」最高法院30年度上字第1210號亦著有判例意



旨可資遵循。
肆、檢察官認被告等涉有上開罪嫌，無非係以下列之論述及證據 為據，茲分述如下：
一、工作小組無權變更測試項目實質內容：
依93年2月26日甄審委員會第4次會議決議：「審核通過最優 申請人提送之系統功能實測計畫書，並授權工作小組就工作 細節再行協商安排。另安排甄審委員會於實測期間赴現場監 測」、「於4月21日下午2時召開第5次甄審委員會，判定系 統功能實測結果，若未能通過實測或最優申請人未能按評定 時間籌辦成立建置及營運公司，並與主辦機關於93年4月27 日前完成建置及營運契約簽訂者，應由次優申請人遞補進行 系統功能實測及進行議約」。而甄審委員會「授權工作小組 就工作細節再行協商安排」一情，依該次會議討論內容，所 謂細節，無非係顧問公司即被告乙○○報告事項稱：「我們 在工作小組以及甄審委員會這邊的審核跟合格的入圍申請人 來報告過說，我們只根據來審查他是不是功能實測計畫書， 是不是有根據我們的招商文件所要求的這些項目、這些條件 已經放進去了，都已經對這方面做完測試，我們只是審核這 個部分，至於其他部分譬如細節他自己要去安裝，他自己選 擇他的安裝方式，他自己選擇結構安全，這些考量應該是他 們自己來考量，不在我們的審核範圍以內」，有該會議錄音 譯文可憑，且甄審委員曾國雄、黃進芳、林雪玉、廖咸興、 謝潮儀、葉韓生、吳福祥、高凱聲、許和鈞、張愛華於偵查 中均結證略稱：工作細節再行協商安排是實測的時程、時段 、人員、委員要去看測試時，如何安排接送人員及車輛等等 流程細節授權工作小組人員協商，遠東聯盟仍須依甄審委員 會通過之實測計畫書作實測等語；足證甄審委員會授權工作 小組之範圍並未包括更改實測項目，其工作細節充其量亦僅 如亞新顧問公司計畫主持人黃南輝於偵查中供稱之：車輛、 人員、時間、地點之安排而已。足證高公局工作小組無權變 更實測項目內容，實測應依「實測計畫書修訂一版」實行。二、依原「實測計畫書修訂一版」不易通過實測，被告甲○○、 丙○○知之甚詳：
蔡錦鴻係遠東聯盟紅外線系統設備供應商EFKON公司聯絡人 ，EFKON公司在臺負責人Christoph深知，該公司之自動車輛 分類系統功能準確率及塞車測試無法達到招商文件之要求， 乃於93年3月5日向蔡錦鴻反應，蔡錦鴻遂向被告甲○○等表 示：「車型辨識率要達到100%不可能達到。如果大、小車混 ，一定會出問題。TUV只定99.7%」、「混在一起測，容易出 錯，過不了！」，精業公司將難以承擔失敗責任及EFKON公



司將面臨支付遠東聯盟違約金1億元損失。被告丙○○、甲 ○○為求順利通過實測，乃著手變更實測項目等情，已據蔡 錦鴻供述在卷，且有通訊監察錄音內容及譯文可佐，足證被 告丙○○、甲○○知悉如不變更實測項目內容，恐無法通過 實測一情甚明。
三、工作小組或高公局人員並未與被告甲○○、丙○○或遠東聯 盟協商變更實測項目內容：
遠東聯盟於93年3月31日提送之「實測作業說明書」，固將 原經甄審委員會審核通過之「實測計畫書修訂一版)，自動 車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4、C1-7-2 、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之「二、三車依序進行塞車」 測試環境私自取消，變更為低標準之「單車進行」；因而變 更部分實測項目，惟被告甲○○或丙○○並無法指出究竟如 何與工作小組成員或高公局任何承辦人員就實測內容變更協 商，高公局工作小組連錫卿、林之杰、周得興、陳匯斌亦否 認曾與遠東聯盟就原規畫塞車測試改為近距離跟車為任何協 商；而被告甲○○於93年3月25日及同月26日之簡報，僅就 招商文件中「其他如國內用路人之跟車行為等」，於遠東聯 盟因應作法欄載明「測試案例已規劃近距離跟車（如T1-5-1 ～T1-5-5，C1-3-1，C1-3-5，C1-7-1，C1-7-5）等」，並未 列出自動車輛分類功能測試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4 、C1-7-2、C1-7-3及C1-7-4」等6項目之「二、三車依序進 行塞車」測試項目，仍足以使人誤認原自動車輛分類功能測 試代碼「C1-3-2、C1-3-3、C1-3-4、C1-7-2、C1-7-3及C1-7 -4」等6項目之「二、三車依序進行塞車」測試並未變更， 況且被告甲○○亦供稱簡報時並未與工作小組就此部分進行 討論，且前開簡報係針對隔熱紙部分加以說明，對於簡報之 「近距離跟車」等內容，並未特別強調，事後則將近距離跟 車項目拿掉等情，足證被告丙○○、甲○○利用簡報機會， 以含混之文字夾帶將塞車變更為近距離跟車，以較易通過之 項目取代測試通過難度較高之項目，被告等施用詐術使高公 局或工作小組陷於錯誤之行為昭然若揭。
四、被告乙○○對於變更測試項目等情知之甚詳： 亞新顧問公司於93年3月31日收受遠東聯盟「實測作業說明 書」後，旋於同日即由被告乙○○出具「作業說明書所載內 容，有關測試條件及測試內容、要求，與招商文件規範尚無 不合」之審核報告，93年3月31日以亞新0四機（06）72號函 函送高公局核備，於93年4月1日上午高公局收文等情，而被 告乙○○於93年2月26日第4次甄審委員會審核遠東聯盟之「 實測計畫修訂一版」時，猶對甄審委員報告稱「他們（遠東



聯盟）也模擬了跟車行為的模擬，所以這裡也做了一個塞車 的狀況，這是他們測試方面的辨識交易，這是車輛分類以及 每一個項次他有多少車輛要通過」，此有會議錄音帶及譯文 附卷可參，是被告乙○○對於實測包括「塞車」項目，應知 之甚詳，況「實測計畫書修訂一版」既經甄審委員會審核通 過，而招商文件亦係甄審委員審核訂定，關於系統功能實測 部分，該「實測計畫書修訂一版」應已取代招商文件中略述 之測試原則性規定，再者「塞車」測試既經遠東聯盟規畫作 為測試項目，且經甄審委員會審核通過，「塞車」即屬於招 商文件的「模擬用路人跟車行為」，即應依「塞車」方式測 試，再參以「塞車模擬方式採國內外交通界書籍資料共識， 應平均車速低於每小時5公里」等情，業據甄審委員許秉鉅 於市調處供述甚詳，且國內計程車時速5公里以下，計時收 費每2分鐘5元，亦堪認定塞車應以時速5公里以下測試為宜 ，而招商文件中「模擬用路人跟車行為」已由遠東聯盟透過 「實測計畫書修訂一版」解釋為「塞車」等情，被告丙○○ 、甲○○事後猶以招商文件所訂之最低時速為10公里以上置 辯，尚難採信；被告乙○○依遠東聯盟之「實測計畫書修訂 一版」尚且制定「系統功能實測監測計畫」，是「實測計畫 書修訂一版」之內容項目，被告乙○○實無任何藉口不知變