臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(六)字第216號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 高明義律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方
法院八十六年度訴字第一四四六號，中華民國八十七年七月廿七
日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度
偵字第三四五六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第六次
發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案公訴意旨略以：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管 課技士，為依法令從事公務之人員，負責主管辦理申請使用 執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫建設開發股份有 限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國（下同）八十四年 五月間，起造人超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段 二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後， 向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗 事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施 工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出 申請辦理變更設計；且建築物主要設備之防空避難設備應有 好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬二．五公 尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數 ，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分；且停車位角度超 過六十度者，其前方車道之寬度應五．五公尺以上；以及停 車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小 於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟 於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難 室兼停車場之建築物主設備「消防設備」消防泵浦室經變更 位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原 設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依 工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計 工程圖說設置機械通風設備；而申請原核定設計停車位數為 寬二．五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二．二五公尺 、長五．七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定 設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多；又停車位角 度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五．五公尺以上 ，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度 僅三．五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定
之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情 事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上 所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是 否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並 據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及 不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認 被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第 二百十三條、第二百十六條等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法（最高法院七十六年台上第四九八六號判例意旨參照）。 另現行貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂「對於主管或 監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人 不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖 得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利 之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而 有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失 當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自 始即有圖利他人之犯意存在。
三、程序方面：
㈠檢察官於八十七年八月二十四日收受本件原審判決，於同年 九月三日向原審法院提起上訴，有送達證書及臺灣桃園地方 法院檢察署八十七年九月三日桃檢茂正上字第七七三號函在 卷可稽（見原審卷第一九○頁、本院上訴審卷第九頁），檢 察官於上訴期間內提起上訴，本件上訴合法，被告辯護人以 檢察官收受判決顯然過慢為由，主張上訴不合法云云，並不 可採。
㈡證據能力：超倫公司負責人王治中、趙禎琪在偵查中之證述 ，及證人林俊輝於檢察官勘驗現場時之陳述，均未經具結， 均無證據能力。
四、訊據被告甲○○固坦承有就上開建築物核發使用執照之事實 ，惟否認有何圖利及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱 ：其核發上開使用執照，均依規定處理，當時消防泵浦室、 電機及發電機房確在原設計圖之位置，消防泵浦室移至汽車
坡道下，電機及發電機房移至原消防泵浦室，均在超倫公司 取得使用執照之後；電機及發電機房本非上開建物之主要結 構或主要設備，而不屬其應審核之項目；消防設備因消防係 專業知識，非屬建築管理之範疇，故桃園縣政府工務局建築 管理課慣例由桃園縣警察局消防隊（改制前為消防警察隊） 審核；又其核發使用執照時所指據以審查之建物設計圖上並 無消防設備、發電機、消防泵浦、排氣通風設備，故未就通 風設備予以檢查；至停車位部分因審查之重點在於車位之數 量是否相符，停車場面積是否無誤，事實上不可能就每一停 車位予以丈量，且審查時停車位僅以臨時性之白漆標示，位 置若有不符，命業主重劃即可，應無刑責可言等語。是本案 應予審酌者，厥為消防泵浦室、電氣與發電機房及防空避難 室兼停車場內之機械通風設備是否屬於建築物主要構造或主 要設備，而屬於使用執照核發審查之必要事項，及被告對於 防空避難室兼停車場內之機械通風設備性能、停車位長度、 寬度、車道寬度等是否須核實審查？經查：
㈠建管人員核發建物使用執照時，應審查竣工建築物與核准圖 樣是否相符，及防空避難室設備是否合格，此固有使用執照 審查表在卷可按(見原審卷第三十七頁)，惟按建築法第七十 條第一項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及 監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築 物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本 ；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」是建管人 員僅審查建築物其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等 與設計圖相符者，主管機關即應發給使用執照，建管人員並 非必須審查全部設計圖樣與竣工之建築物均屬相符，才可核 發使用執照。該規定所謂建築物之「主要構造」，依建築法 第八條規定係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂 之構造；又所謂「主要設備」，則依建築法第七十條第三項 規定「第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」 依台灣省建築管理規則第三十三條規定，主要設備係指消 防設備，避雷設備，污物、污水或其他廢棄物處理設備 ，昇降設備，防空避難設備，附設之停車空間。準此 ，建築物之主要設備須與設計圖相符，得發給使用執照，主 要設備若於興工前或施工中變更設計時，應辦理變更設計， 始合乎法律規定。又本案建管人員應審查之項目，另依工務 局卷附使用執照審查表之記載，列有以下之事項：⒈申請書 是否填寫齊全⒉有無檢附原執照、圖說副本及照片⒊有無按 規定申報工程開工⒋工程每階段是否勘驗合格⒌門牌是否編 妥⒍竣工建築物與核准圖樣是否相符⒎竣工圖是否齊全⒏建
造執照或雜項執照是否逾期⒐工寮是否拆除完畢⒑基地環境 是否整理完畢⒒有無損害公共設施⒓損害鄰房有案者已否解 決⒔防空避難設備是否合格⒕供公眾使用之建築物是否會同 有關機關審查合格等計十四項，卷內並附有相關執照、照片 、圖樣、門牌編定等，並有損害公共設施查驗書、桃園縣政 府工務局之使用執照審查表及桃園縣警察局之消防安全設備 會勘表，暨中華民國升降設備安全協會竣工檢查審查明細表 等在卷可按（相關影本附本院卷）。故分別說明如下： ⒈「消防泵浦室」係放置消防泵浦、泡沫泵浦、自動撒水泵 浦等設施，係屬建築物之主要消防設備，應無疑義，消防 設備既係屬建築物主要設備，消防泵浦室之位置，是否變 更位置，致與核准設計圖上繪製之位置不同，而須依建築 法申請變更設計，即應屬工務局檢查之範圍。
⒉參酌建築法第十條所列舉之建築物設備，則除上開定為主 要設備之項目外，餘電力、煤氣、給水、排水、空氣調節 等設備均非屬建物之主要設備，亦臻明確，故檢察官所指 之電機及發電機房，即為電力設備，似非屬主要設備，惟 「電氣及發電機房」之設計係用來放置緊急發電機，以應 停電時，供大樓電梯、消防設備、抽水泵浦及公共照明需 要之用。又觀「桃園縣警察局龜山消防警察隊檢查消防安 全設備不合規定限期改善通知單」之記載（見他字卷第十 八頁），該消防隊檢查消防安全設備是否符合規定時，其 等亦就發電機進行檢查，益證「電氣及發電機房」亦屬消 防設備之一部無訛。是「電氣及發電機房」既屬消防設備 不可或缺之必要設備，則其應屬建築物之主要設備之消防 設備之一部，而發電機設備之性能部分雖非屬工務局之檢 查範圍，惟「電氣及發電機房」之位置是否變更，致與核 准設計圖不符，仍應屬工務局檢查之範圍。
⒊依建築技術規則建築設計施工編第一百四十四條第六款規 定：「防空避難設備之設計及構造準則規定如左：六、避 難設備應有良好之通風設備及防水措施。」第六十二條第 二款規定：「停車空間之構造應依左列規定：二、停車空 間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於 該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備。」 是防空避難設備及附設之停車空間均為建築物主要設備， 故防空避難室或停車場之機械通風設備自均應屬於工務局 人員核發使用執照時進行審查之範圍，本案建物地下一層 為防空避難室兼停車場，依上開規定須設置通風設備且確 有機械通風設備之設計，該通風設備即屬防空避難設備及 附設之停車空間之附屬設備，亦均為該建築物之主要設備
，工務局人員核發使用執照時應予審查。
⒋參以桃園縣政府九十五年二月十七日以府工建字第○九五 ○○三五八九○號函謂：「有關消防泵浦、發電機、通風 設備等機械設施，應屬消防設備，為本縣建築管理規則第 三十三條所稱主要設備範圍，其位置或內容變更，應辦理 變更登記，並應檢附消防單位審核合格證明文件以憑申請 使用執照」等語（見本院更四卷第一○一頁），亦同上見 解。
㈡經查，即關於檢察官起訴被告明知「消防泵浦室」經變更於 汽車坡道下、「電機及發電機房」變更位置在原設計消防泵 浦室置，竟於職務上所掌使用執照審查表公文書上「⒍竣工 建築物與核准圖樣是否相符」欄登載符合規定，並據以行使 准發使用執照部分：
⒈依證人即桃園縣政府建管課課長李憲明於本院上訴審證稱 ：建管單位核發使用執照時，係依建築法之規定，就該法 所特別規範之項目建物主要構造、主要設備作基本、必要 之審查，其他項目之問題僅得由專業技師及建商負責，建 管單位無法就建築物全部作完美之監工，電氣室、地下室 通風設備等均非屬核發使用執照之審查範圍等語（見本院 上訴審卷第九十四頁背面、第九十五頁正、背面），及另 於原審證稱：建管單位核發建物使用執照時，消防設備之 位置係由消防單位審核等語(見原審卷第27頁背面)，足徵 案發當時桃園縣政府建管課核發建物使用執照之作業，向 來將電氣室與消防泵浦室之位置、地下室通風設備等項目 歸類於消防設備，認應由消防單位檢查，而非由工務局自 行審核。再參以本件之消防設備係由桃園縣警察局消防隊 於八十四年五月十七日檢查，無論容量、性能、馬力及位 置等均已符合規定，業據證人許萬成、詹浩昌於本院上訴 審證述屬實（見上訴審卷第九十五頁、第九十六頁），關 於消防設備之位置，許萬成、詹浩昌亦證稱係在消防單位 審核範圍，本件消防安全檢查通過，並有該局八十四年五 月十九日桃警消字第一九四五六五號簡便行文表及桃園縣 警察局消防安全設備會勘表附於系爭建物使用執照原卷內 ，復經本院調閱屬實。
⒉證人許萬成在偵查中證述：「消防檢查時，泵浦是在原來 設計圖之位置上，之後，原來設計之位置被打掉而改在汽 車坡道底下，此外，有檢查機件是否正常，至於結構我們 並不管，我們是依消防設備圖說來檢查，有關消防設備我 們當時檢查時都很正常，沒有問題。」等語（見他字卷第 一三九頁）。據此證詞，關於消防泵浦室於消防檢查時尚
未變更原來設計之位置。又據證人許萬成、詹昌浩於本院 上訴審，對於是否須會同檢查一節亦證稱：「沒有會同建 管人員一同去檢查，我們都是分別去，我們只檢查有關消 防安全部分，五月十七日去檢查。」、「我們只檢查消防 設備之容量、性能、馬力夠不夠，位置也會看一下，看是 否在審核之上，若是，則合格。」、「（問：你們到現場 看時，系爭建物之消防設備是否有符合？）是，有符合， 我們才會蓋章」等語在卷（見本院上訴審卷第九十五頁、 第九十六頁）。以證人許萬成、詹昌浩之證詞，關於消防 設備之檢查包括檢視消防泵浦室位置，故消防泵浦室之位 置是否與建築設計圖相符，許萬成二人於執行消防檢查時 ，亦以之為消防單位之審核事項，此與李憲明之證詞相符 。此外，證人即現仍服務於桃園縣政府消防局之王翰偉於 本院證稱：若消防設備改換位置，不影響其性能者，審核 仍會通過，關於消防設備全部委由消防局審核，若消防設 備更換位置，影響其性能者，則消防局會要求業者申請變 更登記，本件消防泵浦室、電機及發電機房變更位置，業 者應作變更設計，職責上應由消防單位去負責發現，再行 文向工務局反應等語（見本院更六卷第五十六頁背面、第 五十七頁），亦同認消防泵浦室、電機及發電機房變更位 置，職責上應由消防單位去負責發現。復參酌卷附桃園縣 警察局龜山消防警察隊檢查消防安全設不合規定限期改善 通知單記載「不合規定事項三：泵浦室移動致原有泵浦室 未設置泡沫設備」（見他字卷第十八頁），可見消防單位 與桃園縣政府工務局在消防設備檢查之分工實務上，消防 單位非僅就消防設備之性能部分負檢查之責，關於消防設 備包括消防泵浦室之位置亦加以檢視。此均與前述根據單 從法規，消防設備之位置，是否變更位置，致與核准設計 圖上繪製之位置不同，仍應屬工務局檢查之範圍，並不相 同。故被告辯稱，消防設備係由消防局審查，非其負責查 驗之範圍等語，以證人李憲明、許萬成、詹昌浩、王翰偉 之證詞，尚非無據。
⒊證人即消防局查驗人員許萬成、詹昌浩係於八十四年五月 十七日至系爭建築物檢查消防設備，足見消防設備及發電 機等設備已裝置完畢，而被告係於同年六月二十日始至系 爭建築物進行查驗工作，此為被告所自承，並有桃園縣警 察局消防安全設備會勘表可稽（見本院更五審卷第九十四 頁）。依檢察官於八十五年九月六日、十月七日、八十六 年一月二十九日、四月九日會同相關人員履勘現場，發現 「消防泵浦室」係位於汽車坡道下、「電機及發電機房」
位於蓄水池之下方；又本院更二審於九十二年十二月二十 三日至桃園縣龜山鄉○○街美麗森林社區進行勘驗，勘驗 結果為：發電機位置在竣工圖所示「消防泵浦室」。 消防泵浦設在車道下。通風口沒有機械通風設備。電 機及發電機房位置之地板、天花板有拆除痕跡等情，確定 在勘驗時，消防泵浦設在車道下，與原建築設計圖不符。 證人許萬成、詹昌浩雖證稱：其等實施檢查當時，是照圖 檢查，檢查之後，建商才移動泵浦改變管路云云，但現場 泵浦室管路看不出有設置之舊痕。此有勘驗筆錄一紙及照 片十四幀（詳見本院更二審卷第廿七頁、第卅二至卅八頁 ）。而依證人田文通、林福群，並參酌卷附申請建造執照 之設計圖、竣工圖，可知「電機及發電機房」原設計在蓄 水池之右方（即設計圖之左上角）、「消防泵浦室」原設 計在蓄水池之下方，是「消防泵浦室」及「電機及發電機 房」之實際位置與設計圖、竣工圖所繪製之位置並不相同 ，惟「消防泵浦室」及「電機及發電機房」係自始即置於 現在之位置，或是曾置於設計圖、竣工圖上所繪製之位置 ，嗣被告查驗完畢，核發使用執照後，方才變更移置現在 之位置？據證人即電機安裝人員張進明於八十五年十二月 二十日於警詢中稱：（提示美麗森林地下室建築設計圖影 本乙份，你將發電機送至「隨老板」指定位置，係在提示 物何處位置？）經伊於八十五年十二月二日配合警方同赴 現場勘察瞭解，伊將發電機按指示所送位置，在該設計圖 上應為「消防泵浦」之位置，而該現場位置目前所放置之 發電機，即是麗台水電公司「隨老板」向本公司訂購，且 由伊親自送貨，其上並有本公司之保養紀錄表及其簽名（ 詳見他字卷第二六二之一至二六三頁）。其復於八十八年 四月二十三日於本院上訴審中證稱：伊只有裝設發電設備 而已，伊送去時沒有固定起來，後來再去才予以固定，位 置都在相同之處，有隔一個房間等語（詳見上訴字卷第七 二頁）。依證人張進明此等證述，「電氣及發電機房」自 始即在現在位置，未曾移動，第一次運送發電設備至該處 時，未進行固定。又水電管路係由設計者提供設計圖面， 供建設公司按圖施工，消防泵浦室、電機及發電機房均配 有管路，與建物的水電設施相連接，而消防機房之管線都 是設置在現有車道下面，在蓄水池旁並沒有消防管路配置 ，本院於九十二年十二月二十三日前往系爭建築物進行勘 驗，結論亦相符。惟本建案通過消防單位之檢查，有許萬 成、詹昌浩之證詞可憑，許萬成並詳述本件檢查時消防設 備之位置與設計圖同，建商係在其等檢查消防設備合格後
，才搬移等語，雖消防設備所需之消防管路，自始即設置 於汽車坡道下，原消防泵浦室並無設置消防管路之痕跡， 已如前述，足見其等證述消防設備之位置與設計圖相同云 云，非無可疑，自不排除「消防泵浦室」、「電機及發電 機房」自始即置於現在之位置，並未依照核准之設計圖施 工。然證人即原設計人建築師林福群於本院上訴審結證稱 ：「（問：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等位置原 設計圖是否不同？）原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同 樣位置上。（問：建商有無將你原設計之泵浦室、電器室 等改變位置？建商有無按圖施工？）我那時看隔間都沒變 。」等語明確（見本院上訴審卷第七十一頁），亦否認施 工時有作隔間之改變。然本院九十二年十二月二十三日勘 驗時，見現場電機及發電機房位置之地板、天花板有拆除 痕跡，業如前述，倘林福群未作偽證，亦無從排除在被告 檢查之後，「消防泵浦室」、「電機及發電機房」始作變 更之可能性。參以「消防泵浦室」、「電機及發電機房」 位置之變更，只須報備即可，此據桃園縣政府消防局職員 王翰偉證述明確，若許萬成、詹昌浩發現該等位置未依照 設計圖，衡情尚無證據足以證明許萬成、詹昌浩有何動機 不要求建商為變更設計之申請；又桃園縣警察局消防安全 設備經會勘，認消防設備均符合規定，而在使用執照審查 表就該項予以審認，製有會勘表可稽，其上記明白消防泵 、採水泵、發電電機、撒水泵、泡沫泵等機器型號，並就 相關機件數量、功能、位置亦作登載（見本院更五審卷第 九十四頁、第九十五頁），可見消防單位有作具體之檢視 ，至消防泵浦室位置之變更，由上述可知，非無可能係在 審核時已變更，但竣工圖並未變更，仍與原設計圖相同， 而該項審核於桃園縣政府工務局及消防單位慣例上認係屬 消防設備，非被告所屬工務局權責範圍，既然消防設備已 經消防單位執法人員檢查合格而出具會勘表在案，被告自 極可能依實務之作法，不以該位置之變更屬其檢查之範圍 ，未予審核，致不知該消防泵浦室位置已變更，未通知起 造人修改竣工圖，而逕認竣工建物與核准圖樣相符，予以 登載合格。此外，本件亦可能建商自始即有意就變更位置 欺瞞消防單位之檢查，已作相關之掩飾，使消防單位之檢 查得以順利通過，於建商以隱瞞手法，通過消防單位及被 告檢查之後，始行位置之變更，致被告僅從隔間之檢視， 而未為發現，此從前述勘驗時，在現場電機及發電機房位 置之地板、天花板有拆除痕跡甚明，亦有相當之佐證，畢 竟，被告實施檢查，係在消防單位檢查之後，根據消防單
位之檢查已通過，客觀而言，實無從確認被告當時知悉消 防泵浦室及電機及發電機房變更，故意於使用執照審查表 公文書之審查項目「⒍竣工建築物與核准圖樣是否相符」 欄為符合規定之記載。是被告辯稱其於檢查時，根據實情 登載，，尚非全無可能，檢察官以其明知不實而故為登載 云云，尚有合理懷疑之空間存在，尚難認其有犯罪故意。 ㈢關於防空避難設備兼停車場未設置機械通風設備之審核：即 檢察官起訴被告明知防空避難設備兼停車場內未依核定設計 工程圖說設置機械通風設備，竟於職務上所掌使用執照審查 表公文書上「⒔防空避難設備是否合格」欄登載符合規定， 並據以行使准發使用執照部分。
⒈依前述檢察官歷次及本院之勘驗筆錄，可知系爭建物之地 下一樓即防空避難設備兼停車場之通風口，自始均未設置 機械通風設備。
⒉證人林福群即本件工程之建築師，於偵查中證述：本件建 物，地下室在排煙及通風設備有設計在內，亦有灑水設備 ，是考慮汽車排廢氣問題；空調設備係指冷氣調節，地下 室沒有空調設備，抽排煙設備係考慮汽車廢氣之淨化，排 煙設備是作火災排煙之需求而設計等語（見他字卷第一三 ０頁反面、第一三一頁反面）。又於原審中稱：設計圖上 沒有水電、空調部分，水電、空調等管線部分，建築師不 管，只有開口部分涉及建築物構造，必須建築師配合等語 （見原審卷第一七三頁、第一七四頁）。復於本院上訴審 證稱：竣工圖是伊等提供原設計圖協助廠所製作，在不影 響結構、面積等項協助其完成，再向建管單位申請執照。 （發電機房、消防泵浦、電氣設備等位置與原設計圖是否 不同？）原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置。原 來有設計通風設備，通風設備在原設計圖上只有留通風口 ，設備則在另一圖，通風設備是屬於消防設備等語（見上 訴字卷第七十頁、第七一頁反面）。依建築師林福群之證 述可知，系爭建築物之設計圖確僅有通風口之設計，所述 核與本院調閱之建造執照卷附之地下一層平面設計圖（A9 -2 圖)可稽，及使用執照卷附之地下一層平面竣工圖均相 符。另負責本案建築物水電設計之歐敏男、謝景松固於偵 查中稱彼等所屬偉漢公司就上開建築物所為之設計包括地 下室之照明及地下停車場之機械排風設備，彼等係提供設 計圖面供建設公司按圖施工等語（見偵查卷第一０頁背面 、第一一頁正面），固堪認本案建物地下室原確有機械排 風設備之設計，惟該建物設計圖上並未特別標示出通風設 備，水電設計圖始標示有通風設備等情，亦分據證人林福
群建築師事務所人員田文通於偵查及原審證述明確（見他 字卷第一三八頁正背、第一三九頁正面、原審卷第一七三 頁正面、第一七四頁正面），證人即現任職於桃園縣政府 之公務員劉棕元於本院亦為相同內容之證述（見本院更六 審卷第五十二頁起），復核與建築師林福群之證詞及上述 平面設計圖及竣工圖均相符，另証人李憲明、詹昌浩，也 一致陳明竣工圖上繪製即檢察官所指之機械通風設備『□ 』之圖樣，係排廢氣之通風口，僅係一開口，非指機械通 風設備等語（見本院上訴卷第九十五頁、本院更五審卷第 八十一頁）相合，而本件使用執照卷所附建造執照副本圖 說並無廢氣抽風機之配置圖，經本院檢視無誤，桃園縣政 府八十七年五月四日八六法賠字第００三號拒絕國家賠償 理由書亦同此見解（見原審卷第一三八頁），是被告辯稱 其於審核時，本案建物設計圖上未標示出通風設備等語， 尚屬實在，防空避難室兼停車場內之機械通風設備既未標 示於建物設計圖，被告職責審查之重點，又在於建築物結 構體即土木營造部分，而本件此部分建造執照圖說副本及 竣工圖標示此通風設備位置，經被告審核與實際建物情形 相符，而於使用執照審查表第六項「竣工建築物與核准圖 樣是否相符」一欄打勾，並無不實記載之情形，至於消防 通風及排煙設備之性能，建管單位認為歸消防單位審核， 除有李憲明上開證述外，並據趙楨琪於本院更一審時證稱 ：「根據建築法第七十條，我們檢查建築結構體，通常消 防排煙通風設備要先經消防隊檢查通過後檢附資料給我們 之後，我們才會核發執照，但這些不屬我們檢查範圍」等 語（見本院更一審卷第六十三頁、第六十四頁），是被告 就本件通風設備，依法令之規定，本應予以實際審核通風 設備之機械性能，然因實務操作上，在建管單位認為己身 職責在於建築物之結構體，而此作法復因原核准之設計圖 及竣工圖亦確實無機械通風設備之圖樣而得支持之論點， 證人劉棕元於本院並證稱：政府工務部門審核建築法第七 十條規定之項目，而建築師依建築技術規則所設計之部分 ，有其專業技術，國家就其專業能力賦予專業資格，應由 建築師簽證負責等語，故若逕以被告身為工務使用執照之 審核單位，未核實查核機械通風設備之功能，因此指其具 不實登載之故意，尚有過苛之嫌，因認不宜對被告就此部 分為不利之認定。本案被告對於未核定之設備未予審查， 而核發使用執照，難謂有登載不實之情事。至告發人乙○ ○所指建築法第三十九條，則係課予起造人應按圖施工之 義務，與建管單位核發建物使用執照，應審查之項目並不
盡相同，實無從據以要求被告。
㈣關於停車位之審核：
⒈證人李憲明在原審、本院更一審調查及更五審均結證稱： 桃園縣政府工務局核發建築物使用執照時，就停車位之審 查均僅查驗數量是否相符，未實際逐一丈量各停車位之大 小，因人力不足等語，核與證人即該局建管課職員葉小青 結證謂：核發使用執照時，關於停車位之查驗，依規定並 無須就各停車位逐一丈量之情節相符（見原審卷第二七頁 背面、本院上訴審卷第一二五頁、本院更一審卷第二十至 二十二頁、更五審卷第八十之一頁）；另證人桃園縣政府 建管課現任課長古沼格亦到庭證實：核發使用執照，關於 停車位之審核，法令僅規定須查驗，並未明定應逐一檢驗 ，一般係清點總數量是否與原設計圖相符，因業務量大， 故未丈量每個停車位之大小，抽驗即可，抽驗個數由經辦 員自行決定等語（見本院上訴審卷第一六三頁、本院更一 審卷第五三頁至五五頁），復參酌桃園縣政府八十八年八 月三十一日八八府工建字第一八四七六０號函復內容謂： 「查停車場整層面積不變，只需查看數量，不需要實際丈 量，僅由施工單位主任技師、監造建築師簽證負責，負全 部責任」，則被告辯稱其審查本案建築物停車位時，依例 僅清點數量，毋庸逐一丈量，故其未實際丈量各停車位等 語，確合於桃園縣政府建管課之一般作法，應可採信。而 本案建物規劃停車位二．五公尺×六公尺者二十個、二． 二五公尺×五．七五公尺者八個，共二十八個，有前揭使 用執照卷內所附使用執照申請書可參，且據證人田文通在 原審結證屬實（見原審卷第一七三頁背面），雖現場之車 位編號至第二十九號，此係因中國習俗以二十四為不吉利 ，故編號二十四從缺，亦有該建物起造人超倫公司委託之 律師函可按（見他字卷第二九頁正、背面），本案偵查中 檢察官至現場勘驗結果，停車位亦係二十八個，則有桃園 縣桃園地政事務所八十五年十月十六日桃地二字第五九四 二號函附車位既度圖一紙為憑（見偵查卷第一Ｏ八頁）， 是被告未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長 度、寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺，未達五．五公 尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被 告審查本案建築物之停車位即係依一般慣常作法，依例僅 清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原規劃 之二十八個停車位相符，尚難指被告係故意違背法令而有 圖利他人之犯意。況內政部訂定公布之「建築技術規則」 第六十一條第一款原規定：「㈠單車道寬度應為三、五公
尺以上。㈡雙車道寬度應為五、五公尺以上」，八十二年 三月一日內政部修正時始增列第六十一條第一款第三目： 「㈢停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為五 、五公尺以上」。本件建造執照（八一桃縣工建字第六六 ０號）係桃園縣政府工務局於八十一年九月十日核發，依 當時規則規定，起造人及承造人之施工方式，尚難謂有何 未符合規定之處，檢察官依前開修正後之規則非難被告， 尚有未合。
四、綜上所述，尚乏積極之證據足以證明被告就本案建築物核發 使用執照，有違背法令規定之故意，自亦無從論其具圖利建 築物起造人之犯罪故意，而被告於職務上所掌使用執照審查 表公文書上有關於竣工建築物與核准圖樣是否相符、防空避 難設備是否合格二欄登載符合規定，依前開所述，尚難認有 何違法而明知不實予以登載之處，此外復查無其他積極證據 足資證明被告有何圖利、公務員登載不實之犯行，是本件被 告犯罪即屬不能證明，要難認其有犯罪之故意，原審依調查 證據所得，而為被告無罪之諭知，並無不合。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠主管建築機關對於使用執照查驗核 發，除應遵守建築法第七十條第一項規定審查是否依設計圖 樣建造外，尚應審查起造人是否依照核定工程圖樣及說明書 施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提 出申請辦理變更設計，且其具體審查標準係依建築技術規則 規範審核認可，原審僅審查建築法第七十條之內容，而未注 意該法其他相關規定，顯有錯誤。㈡被告於現場查驗時對於 上揭建物地下一層之室內隔間位置及設備，均與核定之工程 圖樣位置不同，未依工程圖樣施工，且實際竣工時總停車位 數係二十九位，超出一位，亦據告發人乙○○指訴甚詳，且 原審對於主要設備通風設備部分卻略而不提，且依日後履勘 現場之情狀逕行推論查驗核發時之停車空間設備情狀，及忽 略建築技術規則上所要求之標準及原起造人依規定申請核發 建造執照時所提出之申請設計圖樣立法用意，於法應有不符 。㈢本件被告明知上揭不符建築法令規定情事顯而易見，未 要求超倫公司修改，卻違背職務逕行於職務上所掌使用執照 審查表公文書上登載符合規定之不實事項，並據以行使准發 使用執照，已致足生損害於建築使用管理之安全性及不法圖 利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，原審誤以未 有圖利情事，亦與事實經驗有違。㈣依建築法第七十二條規 定對於供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管機關應會 同消防主管機關檢查其消防設備，合格後發給執照，本建物 係屬供公眾使用之建築物，原審認被告供述上開設備非其應
審查項目云云，與規定不合。㈤告發人乙○○向建管課申請 本案之建物平面竣工圖一份，後發現與現場及林福群建築師 所提供原設計圖不同，但建管課平面竣工圖與超倫公司廣告 圖同，何者為真，原審未予說明，而建物平面竣工圖係依據 現場建築物完工繪製而成，今建管課所發之平面竣工圖停車 位共二十九位及發電機和消防機組皆與現場不符，建物平面 竣工圖之真假現場履勘均顯而易見，顯有建物平面竣工圖公 文書之偽造及登載不實情事云云。惟查，本案所指消防泵浦 室、電機及發電機房位置變更、防空避難室兼停車場通風設 備，是否應由被告審核，及被告於審核時是否具登載不實之 故意，俱參建築法相關規定及實務運作情形，論述如上，至 被告雖未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度 、寬度、或前方車道寬度僅三．五公尺，未達五．五公尺， 不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查 本案建築物之停車位既係依一般慣常作法，依例僅清點數量 未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原規劃之二十八個 停車位相符，亦無證據證明被告係故意為之而有圖利建商情 事，充其量應屬行政上之疏失，是均難遽以刑責相繩。是檢 察官上訴所陳，仍不足認定被告有罪，其上訴為無理由，應 予駁回。