違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,97年度,4322號
TPHM,97,上訴,4322,20100323,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4322號
上　訴　人
即　被　告　乙○○
　　　　　　甲○○原名李昱樹
上　一　人
選任辯護人　林耀立律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院96
年度訴字第1423號，中華民國97年8月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第15510號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○詐欺及定應執行刑部分均撤銷。甲○○被訴詐欺部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○應鍾明寶（未據起訴）之託，於民國九十一年三月一 日至九十一年七月十六日，擔任永立全股份有限公司（登記 營業項目為建材及五金零件之買賣業務等項；自九十年八月 三十一日起設址在臺北縣新莊市○○路、九十一年三月一日 遷址至桃園縣中壢市○○路、九十二年五月十九日遷址至臺 南市○○路、九十二年七月一日遷址至桃園縣中壢市○○路 、九十三年七月三十日遷址至臺北市○○○路、九十三年九 月三十日遷址至臺北市○○路、九十三年十二月六日遷址至 臺北市○○○路○段；下稱永立全公司）之負責人，亦為商 業會計法第四條所稱之商業負責人。詎乙○○與鍾明寶共同 基於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，先 取得虛設行號之鉦泰興實業有限公司（下稱鉦泰興公司）所 開立之不實統一發票為進項憑證後【關於永立全公司取得不 實進項憑證，永立全公司本身涉嫌逃漏營業稅部分，非本件 起訴範圍，詳後述】，明知永立全公司與鏶昌實業股份有限 公司（下稱鏶昌公司）間並無銷貨交易之情況下，於九十一 年六月間，共同連續多次以明知為不實之事項而填製會計憑 證統一發票共十四張，銷售金額總計新台幣（下同）三千九 百七十八萬四千八百三十一元，持交鏶昌公司作為進項憑證 ，使該公司於依營業稅法規定申報營業稅時，用以申報進項 稅額以扣抵銷項稅額，而幫助鏶昌公司以此不正當方法逃漏 營業稅總計一百九十八萬九千二百四十一元（起訴書誤載為 一千九百八十九萬零二百四十一元）（詳如附表一所示）。二、甲○○應江坤財（於九十一年七月十七日至九十二年六月三 十日擔任永立全公司之負責人；於九十六年一月十六日死亡



，另經檢察官為不起訴處分）之邀，於九十二年七月一日至 九十四年三月十五日，擔任永立全公司之負責人，亦為商業 會計法第四條所稱之商業負責人。詎甲○○與江坤財、自永 立全公司九十三年七月三十日起遷址至臺北市後並再與潘信 義（因另涉商業會計法等案件經檢察官偵查起訴），共同基 於填製不實會計憑證、幫助他人逃漏稅捐之概括犯意，先取 得虛設行號之侑通企業有限公司（下稱侑通公司）、榮易企 業顧問股份有限公司（下稱榮易公司）、信日興業有限公司 （下稱信日公司）、旺禾工程行、和豐工程行、金達泰企業 有限公司（下稱金達泰公司）、寅漢企業有限公司（下稱寅 漢公司）、京良國際企業有限公司（下稱京良公司）、杉本 興業有限公司（下稱杉本公司）、致園工程有限公司（下稱 致園公司）、山昊企業有限公司（下稱山昊公司）、緯玨實 業有限公司（下稱緯玨公司）、碁諆實業有限公司（下稱碁 諆公司）、康麗企業有限公司（下稱康麗公司）所開立之不 實統一發票為進項憑證後【關於永立全公司取得不實進項憑 證，永立全公司本身涉嫌逃漏營業稅部分，非本件起訴範圍 】，明知永立全公司與資銅企業有限公司（下稱資銅公司） 、德政實業有限公司（下稱德政公司）、哈立事業有限公司 （下稱哈立公司）、仲鎰工業股份有限公司（下稱仲鎰公司 ）間並無銷貨交易之情況下，於九十二年八月至九十三年十 月間，共同連續多次以明知為不實之事項而填製會計憑證統 一發票共二百二十二張，銷售金額總計四億五千二百六十九 萬二千八百二十元，持交資銅公司、德政公司、哈立公司、 仲鎰公司作為進項憑證，使該等公司於依營業稅法規定申報 營業稅時，用以申報進項稅額扣抵銷項稅額，而幫助資銅公 司、德政公司、哈立公司、仲鎰公司以此不正當方法逃漏營 業稅總計二千二百六十三萬四千六百四十九元（詳如附表二 所示）。
三、案經財政部臺北市國稅局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官聲請簡易判決處刑，原審刑事庭受理後，認不宜以簡易判 決處刑，改依通常程序審理。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
㈠證人陳建達、匡仁銘、李木賢、林施萱於警詢時之陳述，屬 傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審 判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事



訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈡證人陳建達、盧淑婉、江俐穎、許美鈴於偵查中具結後向檢 察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有如事實一所述之違反商 業會計法、稅捐稽徵法犯行；上訴人即被告甲○○矢口否認 有如事實二所述之違反商業會計法、稅捐稽徵法犯行。被告 乙○○辯稱：當初是鍾明寶說要買永立全公司，請伊當永立 全公司負責人，因為本來要買該公司，就先去辦理登記伊為 公司負責人，但後來價錢談不攏，錢沒有到位就算了，伊都 沒有去該公司過，也沒有去領過發票，公司的實際作業伊不 清楚云云（見九十六年八月二十四日偵訊筆錄、原審九十七 年一月十六日準備程序筆錄、九十七年七月三日審理筆錄） 。被告甲○○辯稱：伊是江坤財請伊去擔任永立全公司負責 人的，公司的發票是江坤財在處理，永立全公司從桃園遷址 到臺北市之前，伊有去領過發票，伊是實際負責人，公司也 確實有在經營，並非虛偽進銷貨，如附表二編號㈠所示的資 銅公司部分，是永立全公司未遷址到臺北市之前所開立的， 永立全公司確有銷貨給資銅公司，並無虛開發票幫助資銅公 司逃漏稅捐；後來是有一位潘信義說要買永立全公司並要求 公司辦理遷址到臺北市，把永立全公司的資料都拿去辦理， 但後來就找不到他人了，公司遷址到臺北市之後伊未去領過 發票，如附表二編號㈡、㈢、㈣所示的德政公司、哈立公司 、仲鎰公司部分，都是公司遷址到臺北市後所開立的，與伊 無關云云（見九十六年八月十七日偵訊筆錄、原審九十六年 十一月二十一日準備程序筆錄、九十七年七月三日審理筆錄 ）。經查：
㈠被告乙○○於九十一年三月一日至九十一年七月十六日、江 坤財於九十一年七月十七日至九十二年六月三十日、被告甲 ○○於九十二年七月一日至九十四年三月十五日，擔任永立 全公司負責人，永立全公司登記營業項目為建材及五金零件 之買賣業務等項，該公司自九十年八月三十一日起設址在臺 北縣新莊市○○路、九十一年三月一日遷址至桃園縣中壢市



○○路、九十二年五月十九日遷址至臺南市○○路、九十二 年七月一日遷址至桃園縣中壢市○○路、九十三年七月三十 日遷址至臺北市○○○路、九十三年九月三十日遷址至臺北 市○○路、九十三年十二月六日遷址至臺北市○○○路○段 等情，為被告乙○○、甲○○所自承，且有永立全公司登記 資料（見本件外放之永立全公司登記卷宗影本）附卷可稽； ㈡又永立全公司自九十一年五月至九十三年十月國稅局查核期 間，並未如事實一所述與鏶昌公司有如附表一所示發票金額 之銷貨交易情況下，及未如事實二所述與資銅公司、德政公 司、哈立公司、仲鎰公司有如附表二所示發票金額之銷貨交 易情況下，虛偽開立銷項統一發票，而幫助鏶昌公司、資銅 公司、德政公司、哈立公司、仲鎰公司等逃漏稅捐之事實， 業據：
⒈證人即財政部臺北市國稅局審查三科稅務員謝金國於原審審 理中證稱：永立全公司於查核期間內所取得之進項發票有九 成以上是屬於虛設行號的發票，且無進口資料，因為該公司 進項異常比例過高，故經認定無進貨事實而自無可能實際銷 貨，又營業稅是銷項稅額減掉進項稅額後即為應納稅額，該 公司的進項憑證既來自虛設行號，該用來扣抵的減項即有問 題而不得用來辦理退稅，故亦有虛偽冒退稅額；通常國稅局 在查核時，都會發函通知涉案期間的負責人、股東到案說明 ，要求提供進銷貨的合約、相關資金流向的資料、所取得及 所開立之發票等資料供查核，這些都是記帳的基本憑證，國 稅局曾有發現虛設行號的帳戶整個都提供給開支票的一方使 用，所以查核時必須查證整個資金的流向，單從支票及帳戶 都沒有辦法知道，而如果兩家公司是相同負責人時，若未提 出相當的證據，例如貨物的轉移、詳細流向、進銷存等資料 ，也是無法讓國稅局相信有實際交易。本件永立全公司於國 稅局查核期間通知說明時，只有一位主張是公司監察人的陳 建達（原名陳朝漢）來表示該公司前幾年就被臺中稅捐處移 送偵辦過，因證據不足而被不起訴處分，但也沒有提出相關 資料讓伊等查核，且伊後來看過該不起訴處分書，並未針對 實質內容作認定，只是就稅捐處提示的資料或一些程序上的 瑕疵而作成不起訴處分，重點是伊等要求說明的時候，陳建 達並沒有提示任何資料讓伊等核對，而該公司的其餘股東來 說明時則都說沒有參與投資或不知情等語（見原審九十七年 五月十五日審理筆錄）；
⒉且有卷附①永立全公司於九十一年五月至九十三年十月國稅 局查核期間之進項來源明細、營業額銷售額與稅額申報書、 退稅主檔查詢電腦列印畫面、專案申請調檔統一發票查核名



冊及查核清單（進項及銷項）等件（以上見本件外放之財政 部臺北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告書第十七至二十 、一九二至二一九、二二○至二二六、二三○至二三一、二 三二至二六○、二六二至二九二頁）；②永立全公司列為進 項來源之鉦泰興公司、侑通公司、金來富實業有限公司（下 稱金來富公司）、榮易公司、信日公司、鑫平洋實業有限公 司（下稱鑫平洋公司）、旺禾工程行、和豐工程行、金達泰 公司、寅漢公司、莉時有限公司（下稱莉時公司）、京良公 司、杉本公司、致園公司、山昊公司、忠遠國際有限公司（ 下稱忠遠公司）、緯玨公司、碁諆公司、康麗公司，因虛設 行號而遭移送偵辦之各該國稅局刑事案件移送書、臺灣板橋 地方法院九十四年度簡字第三六三二號刑事簡易判決書、本 院九十六年度簡字第二九一六號刑事簡易判決書、臺灣臺中 地方法院九十六年度易字第七十四號刑事判決書、臺灣士林 地方法院檢察署檢察官九十七年度偵緝字第十八號聲請簡易 判決處刑書、臺灣士林地方法院檢察署檢察官九十七年度偵 字第二○○六號移送併辦意旨書、臺灣桃園地方法院九十五 年度偵字第二二○六九號移送併辦意旨書等件（以上見本件 外放之財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件稽查報告書第 二九三至三八八頁、原審卷㈡第三二六至三七四頁）在卷可 證；
⒊依前揭證人證述及文書證物所示，於九十一年五月至九十三 年十月期間，①永立全公司取得之進項發票憑證合計六百七 十二紙，進項金額合計六億二千二百二十五萬四千九百二十 二元，惟其中自鉦泰興公司、侑通公司、金來富公司、榮易 公司、信日公司、鑫平洋公司、旺禾工程行、和豐工程行、 金達泰公司、寅漢公司、莉時公司、京良公司、杉本公司、 致園公司、山昊公司、忠遠公司、緯玨公司、碁諆公司、康 麗公司等虛設行號所取得之異常進項發票達六百十六紙，異 常進項金額合計五億七千七百九十九萬二千八百二十三元（ 被告乙○○於九十一年三月一日至九十一年七月十六日間擔 任負責人時之異常進項發票來源為鉦泰興公司；江坤財於九 十一年七月十七日至九十二年六月三十日間擔任負責人時之 異常進項發票來源為金來富公司、鑫平洋公司、莉時公司、 忠遠公司、康麗公司；被告甲○○於九十二年七月一日至九 十三年十月間擔任負責人時之異常進項發票來源為侑通公司 、榮易公司、信日公司、旺禾工程行、和豐工程行、金達泰 公司、寅漢公司、京良公司、杉本公司、致園公司、山昊公 司、緯玨公司、碁諆公司、康麗公司），永立全公司所取得 之異常進項發票金額占其總進項金額九成以上（5億7799萬



2823元6億2225萬4922元≒92.89%）；②但永立全公司竟 先後開立銷項發票憑證合計三百五十一紙，銷售金額合計六 億三千萬四千二百五十九元（被告乙○○於九十一年三月一 日至九十一年七月十六日間擔任負責人時所開立之銷項發票 張數共十四紙，銷項對象為鏶昌公司，銷項金額總計為三千 九百七十八萬四千八百三十一元，稅額為一百九十八萬九千 二百四十一元；江坤財於九十一年七月十七日至九十二年六 月三十日間擔任負責人時所開立之銷項發票張數為共一百十 五紙，銷項金額總計為一億三千六百十五萬七千二百零四元 ，稅額為六百八十萬七千八百七十元；被告甲○○於九十二 年七月一日至九十三年十月間擔任負責人時所開立之銷項發 票張數為共二百二十二紙，銷項對象為資銅公司、德政公司 、哈立公司、仲鎰公司，銷項金額總計為四億五千二百六十 九萬二千八百二十元，稅額為二千二百六十三萬四千六百四 十九元），銷項對象公司均持以申報為進項扣抵營業稅額； ③永立全公司向虛設行號所取得之不實進項來源占其總進項 金額九成以上，顯無可能銷售予銷項對象公司之銷貨金額及 該公司本身之銷貨金額合計達六億餘元甚明。本件被告乙○ ○、已死亡之江坤財、被告甲○○於擔任永立全公司負責人 之涉案期間，永立全公司虛偽開立不實統一發票予銷項對象 公司，使該等營業人得持以申報而逃漏營業稅之事實，均屬 明確。
㈢至被告乙○○辯稱：伊本欲購買永立全公司，因而應鍾明寶 之託擔任永立全公司負責人，但後來價錢談不攏就算了，伊 沒有到過該公司，不清楚公司的實際作業云云。查就被告乙 ○○對於永立全公司之參與情形，證人江鴻政於原審審理中 證稱：九十一年間永立全公司委託伊辦理變更登記，負責人 變更需要原來的公司執照、前後任負責人的身分證影本、公 司大小章、營利事業登記證等資料，伊沒有看過被告乙○○ ，是永立全公司的陳建達帶兩個會計小姐拿資料給伊辦理的 ，其他時間太久伊沒有印象等語（見原審九十七年四月十七 日審理筆錄），而關於被告乙○○擔任永立全公司負責人期 間該公司領用統一發票之紀錄，亦據財政部臺灣省北區國稅 局中壢稽徵所九十六年十月三十日北區國稅中壢字第○九六 一○三四一九四號函向原審覆稱：未保存相關資料而無法提 供（見原審卷㈠第三十頁）；然查，證人即案發期間擔任永 立全公司股東、監察人之陳建達於原審審理中證稱：伊每天 都會去永立全公司，乙○○於九十年間有意要承受永立全公 司，他們一起的有三、四個人，其中一位有聽過是鍾明寶， 乙○○有承購一段時間，有到公司一陣子學習等語（見原審



九十七年三月二十日審理筆錄），則被告乙○○辯稱其未到 過永立全公司、對於永立全公司之業務全未參與云云，顯然 有疑；且按股份有限公司之負責人，依商業會計法第四條規 定，係法定之商業負責人，而依稅務法規開立發票及申報稅 捐等事宜，乃公司營運之核心事項，此為一般具有社會經驗 之人所應認知，本件被告乙○○既同意擔任永立全公司之負 責人，且自承曾交付印章1顆予公司會計使用（見本院卷第 一○二頁反面），對於永立全公司虛偽開立發票而使其他營 業人持以申報逃漏稅捐之事實，不得諉稱無法認知，縱非親 自開立永立全公司發票，仍不能免於就其擔任負責人期間， 永立全公司虛開發票幫助其他營業人逃漏稅捐之事實，與要 求其擔任永立全公司負責人之鍾明寶共同負責。 ㈣至被告甲○○辯稱：是江坤財請伊擔任永立全公司負責人的 ，公司的發票是江坤財在處理，永立全公司從桃園遷址到臺 北市之前，伊是實際負責人，也有去領過發票，但公司確實 有在經營，並無虛偽進銷貨，而永立全公司遷址到臺北市之 後所開的發票，都是潘信義把永立全公司資料拿走之後的事 ，伊並未再去領過發票，該部分與伊無關云云。經查： ⒈被告甲○○自承於永立全公司九十三年七月底由桃園縣中壢 市遷址至臺北市之前，應江坤財之邀擔任永立全公司之名義 及實際負責人，且曾親自請領發票供公司使用，惟辯以：永 立全公司於該期間確有經營，未虛偽進銷貨及冒退稅款。查 ①被告甲○○雖提出所謂永立全公司開立予進項對象侑通公 司等之貨款支票及匯款執據影本（見本件外放之證物袋、原 審卷㈡第一八四至一九二頁）及第一商業銀行、安泰商業銀 行西壢分行、合作金庫商業銀行股份有限公司中壢分行函覆 之支票影本（見本院卷一第七十至二二九頁）、如附表二編 號㈠所示之銷項對象資銅公司給付貨款予永立全公司之匯款 執據影本（見本件外放之證物袋、原審卷㈡第一二一至一三 二頁），顯示永立全公司與該等進、銷項對象公司有金錢往 來之情，但查金錢往來之原因關係本非一端，本件被告並未 提出永立全公司與各公司間之進、銷貨契約、收受貨品單據 等件，資為各該金錢往來之原因關係依據，且上開支票及匯 款執據所顯示之金額，除緯玨公司、京良公司部分外，均與 永立全公司於案發期間所取得及所開立之進、銷項發票金額 不符（見本件外放之財政部臺北市國稅局審查三科查緝案件 稽查報告書第二三○至二六○、二六七至二七三頁之專案申 請調檔統一發票查核名冊及查核清單所顯示之永立全公司進 銷項發票明細及本院卷二第四七至七一頁辯護人提出之永立 全公司進項發票金額及支付貨款金額明細表），而緯玨公司



與京良公司屬虛設之行號，業如前述，難認被告甲○○主張 永立全公司與各公司間金錢往來之原因關係即為進、銷貨款 項乙情為真；況如附表二編號㈠所示之銷項對象資銅公司， 係於九十二年五月三十日設立登記，於本件案發期間之該公 司負責人均為江坤財，該公司地址與永立全公司曾設址之桃 園縣中壢市○○路地址相同等情，有卷附財政部臺灣省北區 國稅局中和稽徵所九十七年六月二日北區國稅中和三字第○ 九七一○一五三九六號函檢送之資銅公司涉嫌逃漏稅捐案調 查資料（見原審卷㈡第一九四至三一六頁）可稽，證人陳建 達亦於原審審理中證稱：資銅公司是江坤財設立的，因為永 立全公司曾被國稅局認定是虛設行號，所以成立資銅公司， 由資銅公司開發票給永立全公司之銷項對象等情（見原審九 十七年五月十五日審理筆錄），足認資銅公司僅係為永立全 公司作帳上交易而成立之公司，尤難信兩公司間之資金流通 為實在；②至被告另舉之臺灣臺中地方法院檢察署九十三年 度偵緝第八三三號、臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵 字第二二○六九號偵查案件，就該案被告江坤財、陳建達等 為不起訴處分（見原審卷㈡第一一七、一七九至一八一頁） 乙節，查該等案件與本案並無同一被告犯同一事實之同一案 件關係，其證據取捨及事實認定，並無拘束本院判決之效力 ，併為敘明。
本件被告甲○○應就永立全公司遷址至臺北市前虛開發票幫 助其他營業人逃漏稅捐、虛偽冒退稅款之事實，與要求其擔 任永立全公司負責人之江坤財共同負責。
⒉又被告甲○○否認其於永立全公司九十三年七月三十日遷址 至臺北市之後仍實際負責該公司，並辯以：永立全公司遷址 臺北市之後所開立如附表二編號㈡、㈢、㈣所示銷項對象德 政公司、哈立公司、仲鎰公司之發票，均是潘信義將永立全 公司資料取走後之事，與伊無關。查就永立全公司遷址臺北 市之經過，證人陳思亮於原審審理中證稱：九十三年間伊有 受託辦理永立全公司遷址到臺北市的變更登記及請領統一發 票事宜，有時伊當時的女友余佳純也會去幫忙跑件，當時是 一位潘信義與伊聯絡的，委託書也是潘信義蓋好永立全公司 大小章後拿給伊，伊不知道是誰實際蓋章的等語（見原審九 十七年二月二十一日審理筆錄），並有財政部臺北市國稅局 大安稽徵所九十六年十一月七日財北國稅大安營業字第○九 六○○三七五九七號函、財政部臺北市國稅局文山稽徵所九 十六年十月二十九日財北國稅文山營業字第○九六○○一一 ○七八號函檢送之永立全公司變更登記及領用統一發票相關 資料附卷可佐（見原審卷㈠第八十六至一四五、一七六至二



五五頁；其上負責人簽章部分均為蓋章），永立全公司於九 十三年間遷址及請領統一發票事宜，均係由潘信義出面委託 辦理乙情，固無疑義；惟查就潘信義得以取得永立全公司大 小章等公司資料之原因，被告甲○○雖供稱係因潘信義說要 買永立全公司並要求辦理遷址至臺北市，而把永立全公司的 資料都拿走去辦理，潘信義還向伊等拿了十萬元支付其先前 積欠永立全公司臺北新址房屋之租金，但伊等住了二個月就 被房東趕走，潘信義把公司資料拿走後就找不到人了云云， 然被告如係單純出售公司予潘信義，何以須為潘信義繳付積 欠之房屋租金？何以在潘信義尚未支付任何買賣價金情況下 ，即交付公司大小章等重要資料，並搬入臺北新址？何以於 發現無法聯絡上潘信義後並未採取任何法律行動？均與常情 相違，顯係與潘信義基於共同犯意聯絡，而同意由潘信義以 永立全公司名義請領統一發票使用甚明。本件被告甲○○應 就永立全公司遷址至臺北市後仍虛開發票幫助其他營業人逃 漏稅捐之事實，與要求其擔任負責人之江坤財及遷址後加入 處理發票事宜之潘信義共同負責。
㈤被告乙○○、甲○○於擔任永立全公司負責人期間，各如事 實一、事實二所述之犯行，事證明確，均堪認定。三、被告行為後，商業會計法於九十五年五月二十四日修正公布 ，於同月二十六日施行。商業會計法第七十一條第一款關於 商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由修正前 之「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以 下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新 臺幣六十萬元以下罰金」，經比較修正前、後商業會計法第 七十一條第一款規定結果，以適用修正前之法律，對被告等 較為有利。
四、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五 年七月一日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文，該條係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚 無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二 條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又「本次刑法法 律變更，新舊法比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像 競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減 輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形 ，綜其全部罪刑之結果而為比較」，最高法院九十五年度第 八次刑事庭會議決議參照。就本件新、舊法比較結果： ㈠關於牽連犯部分：修正前刑法第55條就具有牽連關係之牽連



犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽 連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。 比較修正前後之規定，以被告行為時之刑法第55條規定論處 ，對被告較為有利。
㈡關於連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新 法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖 非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果 ，自屬法律有變更。比較修正前後之規定，應以被告行為時 之刑法第56條規定論處，對被告較為有利。
㈢關於共同正犯：新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正 為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及 實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從 事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已 有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮 於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備 犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動， 自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法 比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨 參照)。本件被告均係實行共犯，不論依新舊法，均構成共 同正犯，新法對被告未更為有利，應適用行為時法。 ㈣綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為 有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之 規定。
五、按「統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之 原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之 統一發票，係犯商業會計法第七十一條第一款之以明知為不 實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第二百十五條業務 上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則 ，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條業務上登載不實 文書罪之餘地」，最高法院九十二年度臺上字第六七九二號 、九十四年度臺非字第九十八號裁判意旨參照；又統一發票 依營業稅法第三十二條之規定，為營業人銷售貨物或勞務予 買受人之會計憑證；再被告乙○○、甲○○各於前揭時間擔 任永立全公司負責人；是核被告乙○○就事實一及被告甲○ ○就事實二所述之永立全公司虛偽開立發票而使其他營業人 持以申報逃漏稅捐所為，均係犯修正前商業會計法第七十一 條第一款之商業負責人填製不實會計憑證罪，及稅捐稽徵法 第四十三條第一項之幫助納稅義務人逃漏稅捐罪。被告乙○ ○與鍾明寶就事實一所述之犯行、被告甲○○與江坤財、潘 信義就事實二所述之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同



正犯；鍾明寶、江坤財、潘信義於被告乙○○及甲○○擔任 永立全公司負責人期間，就違反商業會計法犯行雖不具商業 負責人身分，惟依刑法第三十一條第一項規定，仍論以共同 正犯。被告乙○○就事實一所述、被告甲○○就事實二所述 ，先後多次填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃漏稅捐之 犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯各係 基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第五十 六條規定，各論以一填製不實會計憑證、幫助納稅義務人逃 漏稅捐罪，並均加重其刑；被告乙○○、甲○○均以填製不 實會計憑證之方式幫助他人逃漏稅捐，所犯上開二罪間均有 方法結果之牽連關係，均應依修正前刑法第五十五條規定， 從一重論以填製不實會計憑證罪。
六、原審以被告二人所犯事證明確，適用修正前商業會計法第七 十一條第一款，稅捐稽徵法第四十三條第一項，刑法第二條 第一項前段、第十一條前段、第三十一條第一項，修正前刑 法第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所 定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯 減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條規定，並審 酌被告乙○○、甲○○所為，均影響稅捐制度之公平性及正 確性，且於犯罪後均否認犯行，飾詞狡辯，未見悔意，暨被 告等各自犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度、犯罪所 生之危害等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑十月、被告 甲○○有期徒刑四月。另被告乙○○、甲○○所為上開違反 商業會計法犯行之時間，均係於九十六年四月二十四日之前 ，且均無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情 形，是均依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分 之一；且被告等行為後，刑法第四十一條易科罰金之折算標 準，亦由原配合依罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已 刪除）提高之銀元一百元至三百元（即新臺幣三百元至九百 元），修正為新臺幣一千元、二千元、三千元，經比較新、 舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告等，依刑法第二 條第一項前段規定，應適用修正前刑法第四十一條第一項前 段規定諭知易科罰金之折算標準，並均依同條例第九條規定 ，就其等減刑後之刑，依修正前刑法第四十一條第一項前段 規定諭知易科罰金之折算標準；另說明臺灣桃園地方法院檢 察署檢察官九十五年度偵字第二二○六九號移送併辦意旨以 ：被告甲○○應江坤財之邀，於九十二年七月一日至九十四 年三月十六日，擔任永立全公司之負責人，為稅捐稽徵法之 納稅義務人及商業會計法之商業負責人，詎甲○○明知永立



全公司並無實際進、銷貨交易之事實，竟於九十二年間，取 得杉本公司、寅漢公司、旺禾工程行、康麗公司、政耀公司 、致園公司、和豐工程行、緯玨公司、京良公司、開啟科技 有限公司等虛設行號所開立不實之統一發票，金額合計二億 三千八百七十三萬五千九百零二元之發票，充作永立全公司 之進項憑證，由江坤財持上述不實發票向北區國稅局申報逃 漏當年度各期營業稅；於九十三年間，取得榮易公司、山昊 公司、金達泰公司、信日公司、碁諆公司、宏國國際企業股 份有限公司、侑通公司等虛設行號所開立不實之統一發票， 金額合計二億一千零三十四萬九千六百六十六元之發票，充 作永立全公司之進項憑證，由江坤財持上述不實發票向北區 國稅局申報逃漏當年度各期營業稅，而使承辦人員因此不實 之申報，誤認為永立全公司確有如此高額之進項，足以生損 害於政府對稅務管理及稅收之正確性等情。惟檢察官移送併 辦此部分犯行，未據本案檢察官記載於起訴書之犯罪事實欄 ，本非本案起訴之事實；且此節事實若成立犯罪，因屬轉價 代罰性質，與本案起訴事實自無連續犯或牽連犯之裁判上一 罪關係，亦無從因移送併辦部分係起訴效力所及範圍而併為 審究。故將該移送併辦部分退回，由檢察官另為適法之處理 。經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告乙○○、 甲○○二人就此部分仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，為無 理由，應予駁回。
貳、撤銷改判部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與江坤財基於詐欺之犯意聯絡， 意圖為自己不法之所有，於九十二年七、八月間申報前期之 營業人銷售額與稅額時，共同將永立全公司所取得虛設行號 開立之不實發票作為辦理外銷貨物冒領退稅額之進項來源， 而於填寫營業人銷售額與稅額申報書時，虛列適用零稅率之 出口銷售額六百七十五萬五千二百八十八元，持向臺北市稅 捐稽徵處行使申報計算退稅，以此詐術使稅捐機關誤認永立 全公司於進貨後有此外銷貨物實績，而於九十二年八月二十 日核退營業稅款總計三十三萬七千七百六十四元，因認被告 甲○○所所係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15 4條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資 料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理



之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑， 利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有 最高法院76年台上字第4986號判例足資參照。三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪行，無非係以卷附永立全公 司銷售額與稅額申報書為論據。訊據上訴人即被告甲○○堅 決否認有何詐欺犯行，辯稱：永立全公司確有出口廢銅，並 無假出口真退稅情事等語。經查：永立全公司確於九十二年 五月十三日出口廢電線20000kg，金額（均含運費）一百三 十二萬元、於五月十九日出口廢電線19972kg，金額四十一 萬六千四百七十六元、於六月十三日出口廢電線50000kg， 金額三百一十萬元、於六月二十日出口廢電線24000kg，金 額一百四十八萬八千元、於六月二十三日出口廢電線20752k g，金額四十三萬八百十二元，合計六百七十五萬五千二百 八十八元等情，有被告甲○○所提出口報單及提貨單可憑（ 見原審卷二第一四五至一五三頁），則永立全公司據以申請 退稅，即無不合。公訴人既未能舉證證明永立全公司上開出 口貨物之內容有何不實，尚難單憑卷附永立全公司銷售額與 稅額申報書，即認被告甲○○涉犯詐欺犯行。本件既無積極 證據證明被告甲○○有何公訴人所指假出口真退稅之詐欺犯 行，公訴人雖認此部分與上開有罪部分係屬牽連犯裁判上一