臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第967號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 施登煌律師
上列被告因家庭暴力之殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第4715號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年；扣案之生魚片刀壹把沒收之。又犯毀損他人物品罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之生魚片刀壹把沒收之。 事 實
一、甲○○與乙○○○係夫妻，彼此具有家庭暴力防治法第3 條 第1 款所定之家庭成員關係。兩人平常生活常有爭執，甲○ ○因埋怨乙○○○未按時烹煮三餐及多次求歡遭拒，又懷疑 乙○○○另結新歡，乃心生不滿，竟萌生殺人之犯意，因其 知悉乙○○○每日拾荒均會經過雲林縣西螺鎮振興里「高光 10分11」電桿前之產業道路，遂於民國98年09月05日下午， 從其位在雲林縣西螺鎮○○里○○路20號之住處內取出其所 有之生魚片刀1 把，騎乘車牌號碼不詳之機車至上開「高光 10 分11 」電桿前之產業道路等候乙○○○，約經30分鐘後 於同日19時許，適乙○○○騎乘其所有之三輪車由南往北方 向經過該處，甲○○隨即攔下乙○○○，並與乙○○○面對 面發生爭吵，趁乙○○○毫無防範之際，持前揭生魚片刀往 乙○○○之左胸刺1 刀及往頸部、下巴砍殺，再朝乙○○○ 之背部刺去，致乙○○○受有下巴、頸部、背部等多處撕裂 傷及左胸壁刺傷併血氣胸等傷害，乙○○○亦因不堪疼痛而 當場倒地，詎甲○○又另基於毀損之犯意，持上開生魚片刀 將乙○○○所有之前揭三輪車之前輪輪胎割破，致令不堪使 用，足以生損害於乙○○○，甲○○旋即倉皇逃逸。嗣因路 人陳財本行經該處，見乙○○○倒地在前開產業道路旁，隨 即以電話召請救護車前來將乙○○○送醫急救，乙○○○始 能免於發生死亡結果，致使甲○○前揭殺人犯罪未能遂行。 甲○○於同日返回其位在雲林縣西螺鎮○○里○○路20號住 處臥室，即持該生魚片刀割兩手手腕及頸部，並釋放瓦斯， 欲自殺，經其家屬發覺送醫。其後員警在財團法人彰化基督 教醫院雲林分院（下稱彰基雲林分院）及甲○○前揭住處， 分別扣得乙○○○之血衣2 件、甲○○所有供前揭犯罪使用 之生魚片刀1 把，始查悉上情。
二、案經乙○○○訴由雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。本案證 人即被告甲○○及告訴人乙○○○之子鍾易佑於檢察官偵查 時以證人身分所為之證述（見臺灣雲林地方法院檢察署98年 度偵字第4715號〈下稱98偵4715〉卷第82頁至第83頁），係 經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰義務後，所為之證述 ，有該證人結文附卷可稽（見98偵4715卷第84頁），被告及 辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋 明上開證人之證述有何顯不可信之情，在無證據顯示其係遭 受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心 理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證 人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有 證據能力。
二、又醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行 為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製 作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬 刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務之人於業務上 所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明 文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第 666 號判決參照）。則卷附告訴人及被告之彰基雲林分院診 斷證明書、病歷資料各1 份（見警卷第22頁至第23頁、98偵 4715卷第48頁至第76頁），分別屬醫師為執行醫療業務行為 所製作之證明及紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應具有證據能力。
三、再扣案之生魚片刀1 把、血衣2 件，均係經警實行搜索後扣 押之證物，有雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄2 紙、扣 押物品目錄表2 紙附卷可稽（見警卷第12頁至第21頁），係 合法取得之證物，被告及辯護人亦未對此部分證據之證據能 力有何抗辯，自具證據能力；另卷附之照片8 張（見警卷第 25 頁 至第26頁、第30頁至第31頁），均純係機械作用，並 不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認
知、誠信之誤差明顯有別，並非刑事訴訟法第159 條第1 項 規範對象。前揭證據既無違法取得之情形，且經本院依刑事 訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，自應具有 證據能力。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。本件就檢察官所舉據傳聞性質之書面， 除前述證據外，業經被告及辯護人於本院行準備程序及審理 時表明同意列為證據（見本院98年度訴字第967 號〈下稱98 訴967 〉卷第25頁背面至第26頁正面、第58頁正面至第59頁 背面），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本件待 證事實間復具有相當之關聯性，以之為本件證據尚無不當， 自得採為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承犯行（見 98訴967 卷第25頁正面、第27頁正面、第61頁背面至第62頁 正面），核與證人即告訴人乙○○○於警詢及本院審理時證 述遭被告持刀砍胸部、下巴、頸部、背部等處及被告有持刀 毀損其所有之三輪車等情大致相符（見警卷第7 頁至第9 頁 、98訴967 卷第55頁背面至第57頁背面），且有證人即本件 報案人陳財本於警詢證述：當時在現場無發現嫌疑人，見告 訴人在呻吟哀嚎，有幫她叫救護車救治等語（見警卷第11頁 ）；證人即被告與告訴人之子鍾易佑於偵訊時具結證稱：告 訴人胸部受傷比較嚴重，胸部這一刀有刺進去肺部，有縫， 告訴人背部所受之傷也有縫等語（見98偵4715卷第82頁至第 83頁），並有照片8 張、告訴人之彰基雲林分院診斷證明書 、病歷資料、現場圖、雲林縣警察局鑑識課刑案現場勘查報 告、內政部警政署刑事警察局98年10月23日刑醫字第098012 8988號鑑驗書各1 份附卷可稽（見警卷第23頁至第26頁、第 30頁至第31頁、98偵4715卷第6 頁至第25頁、第36頁至第41 頁、第45頁、第63頁至第76頁），及血衣2 件、生魚片刀1 把扣案為憑（見98偵4715卷第46頁），足認被告自白與事實 相符，自可採信被告之自白。
㈡被告於本院審理程序時雖辯稱：伊印象中是先從後面砍告訴 人云云（見98訴967 卷第60頁背面），惟其於本院準備程序
時係供承：因伊砍了告訴人，告訴人沒辦法跑了，伊才又砍 告訴人之背部等語（見98訴967 卷第27頁正面），且被告於 本院審理程序時亦表示案發當時頭已暈，已記不清楚等語（ 見98訴967 卷第60頁背面），是被告前後所述明顯不一，且 就案發經過已無法清楚記憶，其於本院審理程序所供述係先 從後面砍告訴人等情，是否可採，尚屬有疑。復證人即告訴 人乙○○○於本院審理時具結證稱：被告砍伊時，係站在伊 之前面，伊與被告係面對面，被告係先砍伊之前面等語明確 （見98訴967 卷第56頁背面至第57頁正面）；又被告係見告 訴人經過將其攔阻下來，與告訴人面對面發生爭執等情，業 經被告與告訴人於警訊或審理中陳述及證述綦詳（見警卷第 4 頁、第8 頁、98訴967 卷第56頁背面至第57頁正面、第60 頁背面），衡情被告與告訴人既係面對面之情形，被告持刀 理應直接先從正面攻擊，殊難想像如何先持刀從背部攻擊， 是告訴人之證述應屬可信，被告所辯係先從後面砍告訴人云 云，尚難採信。
㈢按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷 ，若以戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實行而未發 生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅 在使其身體、健康受到傷害，則屬傷害，二者皆發生傷害之 結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，不能因與被 害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。又被害人所受之傷害 程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下 手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，至 其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對 之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可 藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院70年度台上字第21 80號、74年度台上字第6585號、85年度台上字第1639號、87 年度台上字第3123號、94年度台上字第412 號判決意旨參照 ）。是行為人於加害時有無殺意或傷害故意之判斷，自應具 體審酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人因 何原因逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備， 攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之兇器種類 、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度 與被告主觀上之認知與預見範圍、攻擊行為結束後之舉措等 綜合判斷予以審認。
⒈查被告持以行兇之生魚片1 把，刀刃長約26公分：單面刀刃 、刀刃部分為鐵製、刀刃尖銳且鋒利，刀柄部分為木製、長 約12 .5 公分，足供為殺害人體之利器乙節，業據本院勘驗 屬實，製有勘驗筆錄及照片2 張附卷可考（98訴967 卷第59
頁背面、警卷第29頁、98偵4715卷第41頁）；復左胸部位內 有肺部、心臟等維持人體生命延續機能之臟器，其中更有多 條大動脈運輸血液，而頸部，為人體連接頭和軀幹之間的重 要樞紐，內有頸椎、頸動脈、頸靜脈（血管器官）、氣管（ 呼吸器官）、喉部（發聲器官）及食道（消化器官），均乃 人體之要害部位，以利刃朝左胸或頸部揮砍，足以造成失血 斃命，此為週知之事實，被告以上開生魚片刀砍殺告訴人之 左胸、頸部，皆有致上開臟器毀壞敗死，或動脈破裂大量出 血之高度可能性，均足以致告訴人死亡之結果，應為被告所 明知而無疑義。
⒉再觀諸被告竟持該甚為鋒利之生魚片刀朝告訴人之頸部、左 胸、背部刺殺，致使告訴人受有左胸壁穿刺傷併血氣胸及皮 下氣腫擴大、左頸部撕裂傷2 處，均為5 公分、背部有2處 撕裂傷，一處為長4 公分、寬2 公分，一處長寬均為2 公分 等傷害，經急診緊急處理及後續手術，於98年09月05日住院 至同年09月16日方行出院等情，有告訴人之彰基雲林分院病 歷資料在卷可稽（見98偵4715卷第63頁、第67頁）。並參酌 被告持刀攻擊告訴人之左胸、頸部後，詎猶不罷休，又以該 刀刺告訴人背部之情節；及揆諸告訴人案發當日身穿之內衣 、上衣均有血跡痕跡，上衣之背部及前胸部分血跡較多，業 經本院勘驗明確（見98訴967 號卷第59頁正、背面），顯見 告訴人遭被告砍殺後，血流甚多；再參被告於本院審理時自 承：伊氣起來是想要殺告訴人等語（見98訴967 卷第27頁正 面），益彰顯被告主觀上確有殺人之犯意；又被告因告訴人 未按時烹煮三餐、多次求歡遭拒，及懷疑告訴人另結新歡， 因而有所積怨、不滿等情，業經被告與告訴人於警偵訊或審 理中陳述明確（見警卷第4 頁、第8 頁、98偵4715卷第80頁 至第81頁、98訴967 卷第57頁正面、背面），被告顯因該等 情事，於盛怒之餘，未能思及後果而萌殺人犯意。 ⒊綜合上情，堪認被告於行為時確具有殺人之犯意，且告訴人 已受傷血流不止，猶未罷手，益徵被告剝奪告訴人生命之意 堅定，其具殺人犯意甚明。佐以告訴人警詢時指述：伊當時 未發現被告有拿刀，瞬間就發現被告拿刀往我身上殺下去， 伊並未發現被告把刀放置何處，亦未看到被告拿何種凶器殺 伊，伊只知道自己被殺傷後就倒地不起等語（見警卷第8 頁 ），及於本院審理時具結證稱：伊站在那邊，被告就砍伊， 之後被告就跑走等語（見98訴967 卷第55頁背面至第56頁正 面），顯認被告係在告訴人未及防備之際，即朝其前揭身體 重要部位砍殺，且見告訴人血流倒地後，便旋即離去，對告 訴人不聞不問，並未採取任何救援舉動，益徵被告殺意甚堅
。被告顯非僅僅嚇告訴人之傷害犯意而已。
⒋至辯護人雖為被告辯護主張：被告於本院99年01月03日準備 程序時係供稱僅是要嚇告訴人，沒想到卻殺他等語，復告訴 人背部所受之傷並非遭被告持刀追砍所致，再者從被告於開 庭時會考慮告訴人之身體情狀，顯見被告沒有很恨告訴人， 至今仍深愛告訴人，又被告於案發後因緊張騎機車還倒2次 ，及回到家後，因不安及痛苦而自殺，綜上各情，被告是否 有殺人之故意，似有斟酌餘地云云，惟相愛之2 人偶因口角 勃谿而萌生殺意，究非絕無僅有，自不能僅憑被告至今仍關 心告訴人或仍深愛告訴人，即否定被告當時遭受刺激起意殺 人之可能，況被告若無殺人之故意，僅係嚇告訴人之傷害犯 意，理應朝較非屬人身致命部位攻擊，何以會刀刀朝告訴人 之頸部、左胸等人體要害部位攻擊，且先後朝告訴人頸部、 左胸、背部揮擊數刀始肯罷手，何能謂其主觀上不具殺人之 認識與意欲？雖被告是否有追殺告訴人固為判斷被告是否具 殺人犯意之參酌要件之一，然依前開所述，被告是否有追殺 告訴人，尚不影響本件被告殺人犯意之認定，亦無從因被告 事後是否緊張、不安或痛苦，而推認被告於行為之時無殺人 之犯意。是辯護人前揭所辯，要難採信。
㈣更正起訴書部分：
⒈就被告何時持上開生魚片刀將告訴人所有之上開三輪車之前 輪輪胎割破部分，起訴書原記載被告係先以生魚片刀割破告 訴人拾荒所用之三輪車前輪輪胎，再持該刀往告訴人頸部、 下巴割劃云云，惟查，證人即告訴人乙○○○於本院審理時 具結證述：被告先罵伊後，就砍伊，之後再割破輪胎，然後 就走了等語綦詳（見98訴967 卷第55頁背面至第56頁正面） ，又雖被告於本院準備程序曾供稱：伊拿扣案之刀刺破告訴 人三輪車之輪胎，之後伊又刺告訴人下巴、脖子、胸部、背 部等語（見98訴967 卷第26頁背面），惟被告於本院審理程 序時供承：伊案發當時頭都暈了，記不清楚了，自己也不是 很瞭解，都暈了等語（見98訴967 卷第60頁背面），可認被 告對於究竟係先持上開生魚片刀割破告訴人所有之三輪車輪 胎亦或先持該刀砍殺告訴人，已無法清楚記憶，是被告於準 備程序所為之前開供述可信與否，尚非無疑，反觀之告訴人 於本院審理時，由檢察官及辯護人詰問時，均能描繪一致， 是告訴人之前揭證詞殊值憑採，是應認被告係先砍殺告訴人 後，另基於毀損之犯意，持上開生魚片刀將告訴人所有之三 輪車之前輪輪胎割破，起訴書就被告毀損、殺人犯行之順序 認定容或有誤，應予以更正。
⒉起訴書就被告割傷告訴人背部之部分，原記載「乙○○○因
不堪疼痛欲逃離現場，乃甲○○仍未罷休，於追逐後，再割 傷乙○○○背部1 刀」，惟證人即告訴人乙○○○於本院審 理時證稱：伊在被告刺其背部1 刀前，並沒有跑，當時伊跑 不掉，被告係在伊站著時砍其背部等語明確（見98訴967 卷 第55頁背面至第56頁、第57頁正面），復被告於審理中亦供 承因為伊之前砍了告訴人，告訴人沒辦法跑了，伊才又砍她 的背部等語（見98訴967 卷第26頁背面至第27頁正面），此 外，卷內亦無證據顯示告訴人背部之傷，係經被告追逐後再 割傷，是告訴人背部之傷，尚難認係告訴人欲逃離現場，經 被告追逐後所割傷，起訴書原記載容有誤會，應予更正。 ㈤綜上所陳，足認被告自白與事實相符，堪予採信，辯護人前 揭所辯尚有未洽，無足憑採，本案事證已臻明確，被告犯行 洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠被告持刀殺害告訴人，惟因告訴人經路人報警緊急送醫始能 免於發生死亡結果，核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項 、第1 項之殺人未遂罪。另被告持刀將告訴人所有之三輪車 之前輪輪胎割破，核其所為，係犯刑法第354 條毀損器物罪 。因被告為告訴人之配偶，已具被告供明在卷（見警卷第4 頁），復有被告之個人戶籍資料在卷可參（見98訴967 卷第 8 頁正面），彼此具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所稱之 家庭成員關係，是被告對告訴人所為殺人未遂之犯行，亦屬 家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭 暴力防治法對此並無罰則規定，是以僅依刑法殺人未遂罪處 斷。
㈡被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈢又被告已著手實行本件殺人犯行，惟告訴人經送醫救治後， 倖免於難，未生死亡之結果，係屬未遂犯，爰依刑法第25條 第2 項規定減輕其刑。
㈣末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過 重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正、智識程度 、犯罪動機、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑 之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第 899 號判例、94年度台上字第1804號判決意旨參照）。而本 案被告犯行，均已如前述，依被告犯罪情狀，僅因與告訴人 間之家庭細故糾紛而心生怨懟，即持上揭生魚片刀，近距離 朝手無寸鐵之告訴人身體重要部位揮砍，致告訴人受有生命 危險，受有前揭傷害，且見告訴人血流倒地後，並未採取任
何救護舉動，迄今未能得告訴人之原諒，告訴人於本院審理 時甚至當庭表示希望把被告關久一點等語（見98訴967 卷第 63頁正面），衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而 應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。至辯護人為被告 辯護表示本案乃家庭糾紛，被告犯後甚感後悔等情，揆諸上 開說明，並非刑法第59條審酌之事項，且承前所述，本件被 告難認有何顯可堪憫恕之情狀，是辯護人請求依刑法第59條 之規定減輕其刑云云，礙難所准，併予敘明。
㈤爰審酌被告與告訴人係夫妻，於現代化法治社會中，對於存 續中之婚姻關係，任何一方皆負有信賴之義務，俾求婚姻之 圓滿，倘遇有家庭糾紛問題，亦應本於理性、和平之手段與 態度解決之，被告僅因與告訴人間，就日常家庭生活之細故 發生爭執，而對告訴人心生不滿，竟不思尋求解決之道，罔 顧彼此間之夫妻情誼，無視於他人之生命、身體及財產法益 ，因一己情緒之憤激，即持上揭生魚片刀對告訴人施暴，致 告訴人有前揭之傷害，並導致告訴人受有心靈創傷及煎熬， 其蔑視法治，對社會造成錯誤示範，更對告訴人之身體、心 理均造成不小傷害，被告復持上開生魚片刀毀損告訴人所有 供拾荒用之三輪車前輪，藉以洩憤，惡性非輕，迄今亦未取 得告訴人之原諒，未見其善盡真摯努力以彌補犯罪所生危害 ，惟念被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可考，素行良好，並參酌其於犯後坦承犯行、尚知悔悟 、遭到毀損車輪輪胎之經濟價值不高、就毀損器物罪部分所 生之危害尚屬輕微、國小肄業之智識程度等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並就毀損罪部分，併諭知易科罰金之 折算標準，以示懲儆。另公訴人就毀損器物罪部分，雖具體 求刑拘役30日，惟本院審酌上情認以量處如主文所示之刑為 適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
三、沒收部分：
扣案之生魚片刀1 把，係被告所有供本案殺人犯罪及毀損犯 罪所用之物，業據被告於本院審理時陳述至明（見98訴967 卷第26頁背面、第59頁背面），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。
叁、應適用之法律：
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡刑法第271 條第2 項、第1 項、第354 條、第25條第2 項、 第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款。 ㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2條前段。本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 廖國勝
法 官 黃楹榆
法 官 陳佩怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 林佳慧
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。