臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第890號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 陳中堅律師
被 告 甲○○
選任辯護人 張育誠律師
簡承佑律師
被 告 張可興
選任辯護人 吳炳輝律師
被 告 林耀川
指定辯護人 劉倫仕律師
被 告 程于玲
選任辯護人 張宗存律師
蔡碧仲律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第1814、1939、2375、2812號），本院判決如下：
主 文
乙○○所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）」欄所示，均累犯，應執行有期徒刑拾年陸月。扣案如附表一編號32至35所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟元，應與程于玲、張可興連帶沒收之。未扣案如附表一編號01至05、11至21、23至31所示販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆萬貳仟伍佰元，應與甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○財產連帶抵償之；未扣案如附表一編號06至10所示販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟肆佰元，應與張可興連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張可興財產連帶抵償之；未扣案如附表一編號22所示之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，應與甲○○、林耀川連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與甲○○、林耀川財產連帶抵償之。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重肆拾點捌柒公克）、叁拾叁包（合計淨重肆點捌柒公克）、壹包（淨重零點陸貳公克）均沒收銷燬之。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、包裝上開海洛因之外包裝袋肆拾柒只、使用過之夾鍊袋捌只、電子磅秤貳臺、塑膠鏟管柒支及夾鍊袋拾陸包均沒收之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。甲○○所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及
從刑）」欄所示，應執行有期徒刑玖年。未扣案如附表一編號01至05、11至21、23至30所示販賣第一級毒品所得共計新臺幣肆萬壹仟元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之；未扣案如附表一編號22所示之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，應與乙○○、林耀川連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、林耀川財產連帶抵償之。扣案之第一級毒品壹包（淨重零點陸貳公克）沒收銷燬之。扣案之MOTOROLA廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、包裝上開海洛因之外包裝袋壹只、使用過之夾鍊袋捌只、電子磅秤貳臺、塑膠鏟管柒支及夾鍊袋拾陸包均沒收之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。張可興所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）」欄所示，均累犯，應執行有期徒刑捌年陸月。扣案如附表一編號32、35所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元，應與乙○○、程于玲連帶沒收之；未扣案如附表一編號06至10所示販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟肆佰元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重肆拾點捌柒公克）、叁拾叁包（合計淨重肆點捌柒公克）均沒收銷燬之。包裝上開海洛因之外包裝袋肆拾陸只、使用過之夾鍊袋捌只、電子磅秤貳臺、塑膠鏟管柒支及夾鍊袋拾陸包均沒收之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
林耀川共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。未扣案如附表一編號22所示之販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元，應與乙○○、甲○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○、甲○○財產連帶抵償之。扣案使用過之夾鍊袋捌只、電子磅秤貳臺、塑膠鏟管柒支及夾鍊袋拾陸包均沒收之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
程于玲所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）」欄所示，應執行有期徒刑捌年。扣案如附表一編號32至35所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟元，應與乙○○、
張可興連帶沒收之。扣案之第一級毒品海洛因拾叁包（合計淨重肆拾點捌柒公克）、叁拾叁包（合計淨重肆點捌柒公克）均沒收銷燬之。扣案之包裝上開海洛因之外包裝袋肆拾陸只、使用過之夾鍊袋捌只、電子磅秤貳臺、塑膠鏟管柒支及夾鍊袋拾陸包均沒收之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、不詳廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 事實及理由
壹、犯罪事實：
乙○○前因贓物、妨害自由、竊盜、違反毒品危害防制條例 等案件，經本院及臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）分別 判處有期徒刑6 月、8 月、1 年、1 年與7 月確定，合併定 應執行有期徒刑3 年5 月，嗣經減刑後，於民國96年7 月16 日因徒刑執行完畢出監；張可興則因違反毒品危害防制條例 案件，經本院判處有期徒刑10月，嗣經減刑為有期徒刑5 月 ，於96年7 月16日執行完畢出監；林耀川亦因公共危險案件 ，經本院判處有期徒刑4 月，於95年8 月29日易科罰金執行 完畢。詎其等不知悔改，乙○○明知海洛因係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得販賣， 仍分別與甲○○、張可興基於共同意圖營利，而基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意聯絡，為下列犯行：
乙○○於97年6 月20日前某日，將分裝好之海洛因及其胞 妹謝迪茵所有之不詳廠牌行動電話1 支（內含其妹所有之 門號0000000000號晶片卡1 張，未扣案）交與甲○○，俟 附表一編號01至03所示之交易對象，以附表一編號01至03 所示之行動電話，撥打前開門號與甲○○，表示欲購買海 洛因，雙方議妥交易金額及數量後，甲○○旋持海洛因（ 數量詳如附表一「販賣毒品」欄所示）前往附表一編號01 至03所示之交易地點，將海洛因共同販賣與交易對象，並 當場向交易對象收取附表一編號01至03所示之金額〔其中 附表一編號03部分，係先交付新臺幣（下同）1,000 元， 當日晚上再交付1,000 元與甲○○〕。甲○○收取上開款 項後，再轉交與乙○○。
乙○○於98年間另行起意，與甲○○意圖營利，而基於販 賣海洛因之犯意聯絡，由乙○○先以塑膠鏟管、電子磅秤 分裝海洛因，將分裝好之海洛因、其所有之不詳廠牌行動 電話1 支（內含其所有之門號0000000000號晶片卡1 張， 未扣案）、不詳廠牌之行動電話（內搭乙○○所有之門號
0000000000號晶片卡1 張，未扣案），及MOTOROLA廠牌行 動電話1 支（內含其所有之門號0000000000號晶片卡1 張 ）交與甲○○，俟附表一編號04、05、11至31（附表一編 號31，甲○○所涉販賣第一級毒品部分未據起訴）所示之 交易對象，以附表一編號04、05、11至31所示之行動電話 ，分別撥打前開門號0000000000號、0000000000號及0000 000000號行動電話（其中附表一04、05、11至23部分係撥 打0000000000號；25至31部分係撥打0000000000號，24部 分係撥打0000000000號），與甲○○聯繫購買海洛因事宜 後，甲○○旋持海洛因（數量詳如附表一「販賣毒品」欄 所示）前往附表一編號04、05、11至21、23至31所示之交 易地點，將海洛因共同販賣與交易對象，並當場向其等收 取附表一編號04、05、11至21、23至31所示之金額，甲○ ○收取上開款項後，再轉交與乙○○。附表一編號22部分 ，甲○○因無暇前往進行交易，遂委由林耀川前往交易， 林耀川竟基於幫助乙○○、甲○○販賣海洛因之犯意，持 海洛因3 小包前往附表一編號22之交易地點，將海洛因3 小包販賣與黃志宗，並向其收取附表一編號22所示之交易 金額，一手交錢、一手交貨。林耀川取得價金後，將價金 交與甲○○，甲○○嗣後再轉交與乙○○。
乙○○另與張可興意圖營利，而基於販賣海洛因之犯意聯 絡，嗣張育綜於98年3 月4 日撥打電話予乙○○（雙方使 用之電話號碼均不詳），表示欲購買2,000 元之海洛因， 乙○○應允後，於附表一編號06所示之時間持用門號0000 000000號行動電話（未扣案）撥打門號0000000000號行動 電話予張可興，指示張可興前往交易，張可興遂持乙○○ 先前交付之海洛因1 小包前往附表一編號06所示之地點， 將海洛因1 小包販賣與張育綜，並向張育綜收取附表一編 號06所示之金額後，再將收取之價金交與乙○○。 乙○○再行起意，與張可興基於販賣海洛因以營利之犯意 聯絡，乙○○先以塑膠鏟管、電子磅秤分裝海洛因，將分 裝好之海洛因、其所有之不詳廠牌行動電話1 支（內含其 所有之門號0000000000號晶片卡1 張）交與張可興，嗣附 表一編號07至10所示之交易對象撥打上開門號，與張可興 議妥購買海洛因之數量及金額後，由張可興持海洛因（數 量詳如附表一「販賣毒品」欄所示）至附表一編號07至10 所示之交易地點，將海洛因販賣與交易對象，並向交易對 象收取如附表一編號07至10所示之交易金額後，將收取之 價金轉交乙○○。
乙○○於98年4 月間將上開門號0000000000號行動電話收
回己用，於98年4 月6 日因牙疼無法說話，遂與張可興意 圖營利，而基於販賣海洛因之犯意，由乙○○將門號0000 000000號行動電話交與程于玲接聽，程于玲雖知悉來電者 係欲向乙○○購買海洛因，竟基於幫助乙○○販賣海洛因 之犯意，於附表一編號32至35所示之交易對象撥打電話與 乙○○（附表一編號32至34之交易對象係撥打門號000000 0000號，附表一編號35雙方使用之電話號碼均不詳）時， 代乙○○接聽，與交易對象確認交易地點、金額等事項後 ，再依乙○○指示轉知張可興〔附表一編號35部分，係由 程于玲以其所有NOKIA 廠牌之行動電話（內搭其所有之門 號0000000000號晶片卡1 張）與持用乙○○所有不詳廠牌 之行動電話（內搭乙○○所有之門號0000000000號晶片卡 1 張）之張可興聯繫〕，命張可興持海洛因（數量如附表 一附表一「販賣毒品」欄所示）前往附表一編號32至35所 示之交易地點，將海洛因交與交易對象，交易對象則當場 交付附表一編號32至35所示之金額與張可興（附表一編號 33、34，張可興所涉販賣第一級毒品部分未據起訴），張 可興再將取得之價金，轉交與乙○○。
嗣㈠經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官聲請監聽門號0000000000號行動電話，而查悉壹、 部分之事實；㈡於98年4 月7 日，經警持搜索票分別至附表 二所示乙○○、程于玲、張可興、林耀川及甲○○住處搜索 ，分別扣得附表二所示之物，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵 查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證 人鄧永正、蔡一中、張玄得、蔡奇佑、黃志宗、游順源、 游偉生、蔡森明、沈國欽及徐明興等人於檢察官面前之證 述筆錄〔見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1939號 卷（下稱偵卷一）第18至21頁、98年度偵字第1814號卷㈠
（下稱偵卷二）第19至22頁、第38至40頁、第58至59頁、 98年度偵字第1814號卷㈡（下稱偵卷三）第11至13頁、第 34至39頁、第57至59頁、第84至86頁、第89至91頁、第10 5 至106 頁、第161 至163 頁、第176 至178 頁），均係 檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人 結文附卷可稽（見偵卷一卷第22頁、偵卷二第23、41、60 頁、偵卷三第14、40、60、87、92、107 、164 、179 頁 ），被告乙○○、甲○○、張可興、林耀川、程于玲及辯 護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋 明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上 開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用 。
㈡通訊監察譯文部分：
檢察官於本院審理中已提出97年聲監字第157 號、97年聲 監續字第128 號、98年聲監字第13、60、80號、98年聲監 續字第68、70號通訊監察書〔見本院98年度訴字第890 號 卷（下稱本院卷一）第63至71頁、98年度訴字第891 號卷 （下稱本院卷二）第241 至249 頁、98年度聲羈卷第96號 卷第6 至7 頁〕，各該通訊監察書已載明「案由」、「監 察對象」、「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」、 「受監察處所」、「監察理由」、「監察期間及方法」、 「聲請機關」、「執行機關」、及「建置機關」，並經檢 察官提出為證據之通訊監察譯文內容，可見本件通訊監察 符合通訊保障及監察法所規定之法定程序，而為合法之監 聽，且被告乙○○、甲○○、張可興、林耀川、程于玲及 辯護人就此通訊監察程序之合法性並未爭執，則因此取得 之監聽錄音內容，係依法監聽所取得之證據，自有證據能 力。又偵查警員依通訊監察錄音內容製作之通訊監察譯文 ，為被告以外之人即鄧永正等人於審判外陳述所為之紀錄 ，係被告以外之人於審判外之陳述。依據刑事訴訟法第15 9 條之4 第1 款規定，公務員本於職務製作之紀錄文書， 雖亦得為證據，但該條款之規範意旨，係基於該等文書為 公務員依其職權所製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正 確性高，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態，如有 錯誤，甚易發覺而予即時修正，是以除顯有不可信之狀況 外，其真實性極高，故將之列為傳聞法則之例外得直接作 為證據，亦得避免該管公務員須經常接受法院傳喚實施交 互詰問，造成其公務執行之困擾。然偵查人員將監聽內容 製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，為
員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，且往往為 認定被告有罪與否之重要依據，本院爰認偵查機關或其他 執法人員於刑事案件就被告以外之人於審判外陳述所為之 紀錄，要不得逕以同法第159 條之4 第1 款規定視為傳聞 法則之例外情形。是檢察官提出之監聽譯文應屬傳聞證據 ，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證 據能力（見本院卷一第38頁反面、卷二第127 頁），本院 審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為 以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應認通訊監察譯文例外具有證據能力。 ㈢現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律 有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大， 或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附法務部調查 局濫用藥物實驗室98年4 月29日調科壹字第09823013530 號、第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書（見偵 卷三第197 至199 頁），為法務部調查局雲林調查站送請 鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有 證據能力。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查 ，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引 用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為 證據使用，惟被告乙○○、甲○○、張可興、林耀川、程 于玲及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能 力（見本院卷一第38頁反面、卷二第127 頁第頁正、反面 ），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情 事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該 等供述證據例外具有證據能力。
證明力部分：
㈠前揭犯罪事實，業據證人鄧永正、蔡一中、張玄得、蔡奇 佑、黃志宗、游順源、游偉生、蔡森明、沈國欽及徐明興 於警詢〔見雲林縣警察局虎尾分局雲警虎偵字第09810004 81號（下稱警卷一）第12至23頁、偵卷一第4 至8 頁、第 31至34頁、第44至47頁、第53至57頁、偵卷二第2 至5 頁 、第17至27頁、第49至52頁、第73至77頁、第94至97頁、 第150 至154 頁、第165 至169 頁〕及檢察官面前證述明 確。
㈡另觀諸被告甲○○、程于玲與鄧永正等10人通話內容，使 用暗語如「你在吃那種2000」、「2000」、「1 支」、「 一樣」、「2 點」作為代號，且通話內容簡短，多半係在 談妥價格、數量或交易地點後，即結束通話，確屬實務上 常見之毒品交易對話，有97年聲監字第157 號、97年聲監 續字第128 號、98年聲監字第13、60、80號、98年聲監續 字第68、70號通訊監察書各1 份及如附表三所示之通訊監 察譯文附卷足佐（內容與證據出處均詳附表三所示），益 徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無疑。
㈢游順源、游偉生、鄧永正、黃志宗、蔡森明及張玄得等人 ，於98年間遭查獲時經警採驗尿液送驗，均呈現嗎啡類陽 性反應等情，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿 義檢驗報告各1 份（見本院卷二第225 至238 頁）在卷可 按，足認游順源、游偉生、鄧永正、黃志宗、蔡森明及張 玄得等人確有施用海洛因之慣習，對外有購買海洛因之需 求。
㈣警方於98年4 月7 日至被告乙○○、程于玲、張可興、甲 ○○如附表二所示之住居所進行搜索，亦分別扣得被告乙 ○○用以分裝海洛因以供販賣之電子磅秤2 臺、塑膠鏟管 7 支、使用過之夾鍊袋8 只、預備供分裝海洛因之全新夾 鍊袋16包、98年4 月6 日販賣毒品所得現金5,000 元，及 被告乙○○、程于玲、張可興、甲○○用以聯繫販毒事宜
之MOTOROLA廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片 卡1 張）可資佐證。另扣得被告乙○○持有剩餘之海洛因 13小包（合計淨重40.87 公克，純度62.53 ％，純質淨重 25.56 公克）、33小包（淨重4.87公克，純度20.58 ％， 純質淨重1.00公克）及被告甲○○持有剩餘之海洛因1 小 包（淨重0.62公克），均含有毒品海洛因成分，亦有法務 部調查局濫用藥物實驗室98年4 月29日調科壹字第098230 13530 號、第00000000000 號、第00000000000 號鑑定書 各1 份（見偵卷三第197 至199 頁）在卷可考，可認被告 乙○○確有管道取得海洛因以供販賣。
㈤被告乙○○、甲○○、張可興、程于玲及林耀川就上開犯 罪事實亦坦承不諱。又被告乙○○供稱販賣1,000 元之海 洛因約可賺取200 元之利潤，被告甲○○、張可興則表示 為乙○○販賣海洛因，乙○○會無償提供海洛因與其等施 用（見本院卷二第291 頁），則被告乙○○、甲○○及張 可興主觀上有藉販賣海洛因以營利之意圖甚明。 ㈥再按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意 及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪， 無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯， 其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係 犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為 ，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照） 。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付 毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成 要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自 應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度臺上字第4234 號判決意旨參照）。本案被告甲○○係為圖求乙○○無償 提供之海洛因，為乙○○販賣海洛因，已如前述，則被告 甲○○與乙○○確有意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡。又 被告甲○○持用乙○○交付之行動電話，與來電之購毒者 約定交易時間、地點及金額，被告甲○○復於約定時、地 ，與購毒者進行交易，實際已參與販賣毒品罪之構成要件 行為，為共同正犯無疑。至被告程于玲、林耀川雖係僅有 幫助乙○○、甲○○販賣海洛因之意思，並無意圖營利販 賣海洛因之犯意聯絡，然被告程于玲亦持用乙○○之行動 電話，與來電之購毒者約定交易時間、地點及金額，並指 示林耀川持海洛因前往約定地點與購毒者進行交易，被告 程于玲、林耀川2 人，實已參與販賣毒品罪之構成要件行 為，亦為共同正犯。是辯護人為被告甲○○、程于玲辯護
稱其2 人之行為，應僅該當於幫助犯云云，為本院所不採 。
㈦綜上足認被告乙○○、甲○○、張可興、程于玲及林耀川 之自白與事實相符，可以採信，被告乙○○、甲○○、張 可興、程于玲及林耀川共同販賣第一級毒品之犯行均堪認 定，應依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
比較新舊法部分：
㈠毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布。然本次修法 並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危害防制條 例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條 例第36條明定「本條例自公布後6 個月施行」，惟毒品危 害防制條例第36條係該條例於92年7 月9 日修正時所制定 ，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會 同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前 先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要 再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行， 故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法 規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「 自公布後6 個月施行」之法律，應專指92年7 月9 日全面 修正毒品危害防制條例之條文。而該等條文於毒品危害防 制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未 說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6 個 月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並 未訂定生效日期。
㈡中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布 日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。 」而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能 解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則 立法者當會另定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害 防制條例98年5 月20日修正公布之條文，當適用中央法規 標準法第13條規定，應自公布日起算第3 日生效。本次該 條例修正條文係於98年5 月20日修正公布，則生效施行日 即應為同年月22日（司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第 0980014643號函參照），本案判決於該條例施行後，於適 用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之必要。 ㈢故被告5 人行為後法律已有變更。修正後毒品危害防制條 例第4 條第1 項將販賣第一級毒品罪罰金刑之上限由10,0 00,000元提高至20,000,000元，惟該條例修正後復增訂第
17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」經本院就罪刑有關之一切情形 ，比較其全部之結果，認為以整體適用修正後之毒品危害 防制條例相關規定對被告5 人最為有利（比較新舊法適用 法律時，應比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂 而分別適用新舊法律。最高法院88年度臺非字第31號判決 要旨可供參考），故依刑法第2 條第1 項但書，應適用修 正後之毒品危害防制條例之規定。
是核被告乙○○、甲○○、張可興、程于玲及林耀川所為， 均係犯修正後同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪 被告乙○○、甲○○、張可興及林耀川各該持有海洛因之低 度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告乙○○與甲○○就附表一編號01至05、11至21、23至31 所示之犯行，被告乙○○、甲○○與林耀川就附表一編號22 所示之犯行，被告乙○○與張可興就附表一編號06至10所示 之犯行，暨被告乙○○、程于玲及張可興就附表一編號32至 35所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中， 本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否 為集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之 。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品 之行為，未必皆出於行為人之1 個犯意決定；且觀諸毒品危 害防制條例第4 條販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以 認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而 反覆實行之集合犯行。再者，修正後刑法業刪除連續犯之規 定，多次販賣毒品之犯行，依社會通念，修法後應認為數罪 之評價，始符刑罰公平原則。從而，販賣毒品罪，難認係集 合犯（最高法院97年度臺上字第1933號、第1400號、第1060 號判決要旨參照）。又被告等人亦非一開始即預定販賣海洛 因之次數、數量及對象，而係購毒對象以電話聯繫或當面請 求後，始起意為販賣海洛因之犯行，故被告乙○○、甲○○ 、張可興及程于玲各該販賣第一級毒品之犯罪行為並非出於 同一犯罪計畫中，亦難以接續犯論處。是被告乙○○、甲○ ○、張可興及程于玲先後多次販賣第一級毒品之行為，均犯 意各別，行為各自獨立，均應分論併罰。
被告乙○○前因贓物、妨害自由、竊盜、違反毒品危害防制 條例等案件，經本院及嘉義地院分別判處有期徒刑6 月、8
月、1 年、1 年與7 月確定，合併定應執行有期徒刑3 年5 月，嗣經減刑，於96年7 月16日因徒刑執行完畢出監；被告 張可興則因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒 刑10月，嗣經減刑為有期徒刑5 月，於96年7 月16日執行完 畢出監；被告林耀川亦因公共危險案件，經本院判處有期徒 刑4 月，於95年8 月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。被告乙○○、張可 興及林耀川於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項加重 其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。 又犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。被告乙○○於附表一所示 犯行遭查獲後，於98年4 月30日警詢時供稱其係向蕭維雄及 綽號「阿平」姓名年籍不詳之成年人購買海洛因，臺灣雲林 地方法院檢察署檢察官據此指揮雲林縣警察局虎尾分局查獲 蕭維雄等人確有販賣毒品情事，並以98年度偵字第4206、43 57號提起公訴，有臺灣雲林地方法院檢察署98年12月9 日雲 檢家孝98偵2812字第33659 號函文及臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官98年度偵字第4206、4357號起訴書各1 份在卷可按 。故被告乙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯，爰依毒 品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告乙○○附表一所 示之犯行，均減輕其刑。另被告乙○○雖係於警方就附表一 編號04至35所示犯行部分進行詢問時供出上手蕭維雄，惟附 表一編號01至03所示犯行，被告乙○○係於98年5 月22日始 接受警方詢問製作警詢筆錄，而被告乙○○早已於同年4 月 30日供出上手，則附表一編號01至03所示犯行，亦應有毒品 危害防制條例第17條第1 項減刑寬典之適用，附此敘明。 次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。依該條項 之規定，被告於偵查及審判中均自白犯罪者，即得享有減刑 之寬典，不以始終自白為必要。被告乙○○、甲○○、張可 興於偵查及本院審理中就被訴事實均自白犯罪。被告林耀川 、程于玲於檢察官偵查時，雖否認參與被告乙○○販毒集團 ，與被告乙○○共同販賣海洛因。然被告林耀川於警詢時坦 承幫忙甲○○送毒品與購毒者，並向購毒者收取金錢後交與 甲○○（見偵卷二第119 至121 頁）。被告程于玲於警詢時 亦坦承因乙○○牙齒痛無法接聽電話，故代為接聽行動電話 ，並將交易地點、對象告知張可興，由張可興前往指定地點 交易（見偵卷二第133 至134 頁）。是被告林耀川、程于玲
就犯罪客觀要件事實，於警詢時均已坦白承認，僅因不知悉 法律規定及適用，否認與被告乙○○共同販賣毒品，如據此 即剝奪其等減刑之寬典，實失之過苛。從而，應從寬認定被 告林耀川、程于玲於偵查及審判中均已自白犯罪。故被告乙 ○○、甲○○、張可興、林耀川及程于玲附表一所示之犯行 ，均各依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕 其刑，被告乙○○部分依法遞減其刑。另被告乙○○所犯該 罪，法定刑為有期徒刑與罰金刑部分，均依法先加後減之。 再按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品之 罪，不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難 免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第 59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰，此參之司法院大法 官釋字第263 號解釋文自明。亦即，法院為避免刑罰過於嚴 苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第 59條酌量減輕被告刑度之義務。又適用刑法第59條酌量減輕 其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高 法院70年5 月16日70年度第6 次刑事庭長會議決議足供參考 ）。基於以上之理由，本院審酌：被告甲○○與乙○○共同 販賣海洛因之對象有6 人，被告張可興被訴與乙○○共同販 賣之對象有4 人，被告程于玲與乙○○共同販賣之對象有4