臺灣雲林地方法院刑事判決 98年度訴字第693號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 陳姝樺律師
被 告 丙○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）
指定辯護人 林進榮律師
被 告 乙○○
指定辯護人 黃秀惠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第3885、4055、4063號），本院判決如下：
主 文
丁○○所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）」欄所示，均累犯，應執行有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹佰零壹包（合計淨重叁點貳陸公克）、壹包（淨重伍拾伍點肆貳公克）均沒收銷燬之。扣案之禁藥甲基安非他命拾伍包（淨重捌點陸叁公克）、上開毒品海洛因外包裝袋壹佰零貳個、甲基安非他命外包裝袋拾伍個、ZIKOM 廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、電子磅秤叁臺、塑膠鏟管肆支及分裝袋壹包均沒收之。扣案如附表一編號01至06、08至12、20至22、25、28至33所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬零捌佰元，應與丙○○連帶沒收之。扣案如附表一編號07、13至19、23、26、27、34至36所示之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟玖佰元沒收之。未扣案之販賣毒品所得MOTOROLA廠牌行動電話壹支沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。丙○○所犯罪名及處罰詳如附表一「所犯罪名及科刑（含主刑及從刑）」欄所示，均累犯，應執行有期徒刑玖年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹佰零壹包（合計淨重叁點貳陸公克）、壹包（淨重伍拾伍點肆貳公克）均沒收銷燬之。扣案之上開毒品海洛因外包裝袋壹佰零貳個、ZIKOM 廠牌行動電話壹支（含內搭門號0000000000號晶片卡壹張）、電子磅秤叁臺、塑膠鏟管肆支及分裝袋壹包均沒收之。扣案如附表一編號01至06、08至12、20至22、25、28至33所示之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬零捌佰元，應與丁○○連帶沒收之。
乙○○犯幫助施用第一級毒品罪，共四罪，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○被訴販賣第二級毒品與己○○之部分無罪。
事實及理由
壹、犯罪事實：
丁○○前於民國93年間因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法 院（下稱臺中地院）判處有期徒刑3 月確定，於93年8 月31 日易科罰金執行完畢；丙○○（綽號「高雄仔」）亦於95年 間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以94 年度易字第1486號判決判處有期徒刑5 月確定，於96年2 月 24日執行完畢。詎其等不知悔改，明知海洛因係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得販賣 、轉讓；甲基安非他命則屬安非他命類藥品，業經行政院衛 生署公告禁止使用，為藥事法所規定之禁藥，仍分別為下列 犯行：
丁○○與丙○○共同意圖營利，而基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意聯絡，由丁○○先以塑膠鏟管、電子磅秤分裝 海洛因，將分裝好之海洛因及其所有之ZIKOM 廠牌行動電 話1 支（內含其所有之門號0000000000號晶片卡1 張）交 與丙○○，俟附表一編號01至06、08至12、20至22、25、 28至33所示之交易對象，以附表一編號01至06、08至12、 20至22、25、28至33所示之行動電話門號，撥打門號0000 000000號行動電話，與丙○○聯繫購買海洛因事宜後，丙 ○○旋持海洛因（數量詳如附表一「販賣毒品」欄所示） 前往附表一編號01至06、08至12、20至22、25、28至33所 示之交易地點，將海洛因共同販賣與交易對象，交易對象 則當場將附表一編號01至06、08至12、20至22、25、28至 33所示之金額交與丙○○。丙○○收取款項後，再轉交與 丁○○。
丁○○又基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表一編號24 所示之時間，接獲陳正國以附表一編號24所示之行動電話 門號撥打前揭0000000000門號之電話，表示欲購買新臺幣 （下同）3,000 元之海洛因，丁○○應允後，指示丙○○ 持海洛因1 包（約8 分之1 錢重）前往附表一編號24所示 之交易地點，將海洛因1 包販賣與陳正國，然因陳正國並 未攜帶現金，暫時賒欠前揭購毒款項3,000 元，嗣後丁○ ○亦未向陳正國收取該筆款項。
丁○○另基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表一編號07 、13至19、23、26、27所示之時間，先由附表一編號07、 13至19、23、26、27所示之交易對象，持用附表一編號07 、13至19、23、26、27所示門號，撥打丁○○持用之門號 0000000000號行動電話，向丁○○表示欲購買海洛因，丁 ○○與交易對象談妥價金及海洛因數量後，前往附表一編
號07、13至19、23、26、27所示之交易地點，將海洛因（ 海洛因之數量詳如附表一「販賣毒品」欄所示）交與交易 對象，並向交易對象收取如附表一編號07、13至19、23、 26、27「交易金額」欄所示之金額。
乙○○明知海洛因係第一級毒品，依法不得施用，因友人 戊○○需施用海洛因，然缺乏購買管道，乙○○竟基於幫 助戊○○施用海洛因之犯意，接受戊○○之請託，分別於 附表一編號34至36所示之時間，以門號0000000000號行動 電話撥打丁○○持用之前揭門號行動電話，表示購毒意願 ，丁○○應允後，先由戊○○將附表一編號34至36所示之 金額交與乙○○，乙○○即於附表一編號34至36所示之約 定地點，代戊○○向丁○○購買海洛因（數量如附表一「 販賣毒品」欄所示），一手交錢、一手交貨（附表一編號 35部分，係於翌日交付價金與丁○○），完成交易後，再 將購得之海洛因交與戊○○。嗣於附表一編號37所示之時 間，戊○○因未攜帶金錢，遂委由乙○○先與丁○○聯繫 ，表示欲以行動電話1 支購買價值1,000 元之海洛因2 小 包，丁○○同意後，與乙○○至附表一編號37所示之地點 ，由乙○○將戊○○所有之MOTOROLA廠牌行動電話1 支交 與丁○○作為對價，丁○○將海洛因2 小包交與乙○○， 而完成交易。乙○○取得海洛因後旋即轉交與戊○○。 丁○○另行起意，先以塑膠鏟管及電子磅秤分裝海洛因後 ，或持其所有之門號0000000000號及0000000000號行動電 話聯繫，或當面於附表二編號01至07、09、16至18所示之 時間、地點，無償轉讓數量不及10公克之海洛因（數量詳 如附表二編號01至07、09、16至18「轉讓物品」欄所示） 與附表二編號01至07、09、16至18所示之轉讓對象。 丁○○復於附表二編號08所示之時間，與丙○○（丙○○ 轉讓海洛因部分未據起訴）基於轉讓海洛因之犯意聯絡， 先由丁○○將重量不詳之海洛因3 小包交與丙○○，再由 丙○○持用門號0000000000號行動電話與己○○持用之門 號0000000000號聯繫後，至附表二編號08所示之地點，將 海洛因3 小包轉讓與己○○。
丁○○另以塑膠鏟管及電子磅秤分裝甲基安非他命後，於 附表二編號11至15、19、20所示之時間、地點，各轉讓甲 基安非他命（起訴書誤載為安非他命）與甲○○、丙○○ 1 次（轉讓數量如附表二編號11至15、19、20「轉讓物品 」欄所示）。甲○○取得甲基安非他命後，再與男友陳燕 山共同施用，丙○○則自行施用完畢。
嗣於98年7 月29日6 時50分許，經警持搜索票至丁○○位於
雲林縣麥寮鄉○○村○○路81號梅園出租套房，及丙○○位 於雲林縣麥寮鄉海豐村中溪租屋處進行搜索，分別扣得附表 三所示之物，而查獲上情。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
證據能力部分：
㈠被告丁○○、乙○○認戊○○於98年7 月29日之警詢筆錄 〔見雲林縣警察局臺西分局雲警西偵字第0981000422號卷 （下稱警卷）第133 至137 頁）〕係傳聞證據，無證據能 力。證人戊○○於本院審理時業已到庭具結作證，其於本 院審理時證述之內容，與警詢筆錄大致相符，故戊○○之 警詢筆錄依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 規 定，不得作為認定被告丁○○、乙○○犯罪之證據。 ㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵 查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代 表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢 察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告 以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得 具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理 由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證 人丁勝恩、己○○、吳竑慶、林進生、林長咸、卜公明、 陳永菖、丁鏢清、丁萬成、陳正國、戊○○、丁連豐、甲 ○○、丙○○、乙○○等人於檢察官面之證述筆錄〔見臺 灣雲林地方法院檢察署98年度他字第175 號卷（下稱他卷 ）第32至34頁、第49至52頁、第65至68頁、第81至84頁、 第112 至115 頁、第147 至150 頁、第169 至172 頁、第 196 至199 頁、第206 至209 頁、第217 至220 頁、第13 7 至140 頁、第158 至161 頁、第182 至186 頁、第19至 24頁、第125 至130 頁），均係檢察官令渠等以證人身分 具結後所為之證述，有各該證人結文附卷可稽（見他卷第 35、53、69、85、116 、151 、173 、200 、210 、221 、141 、25、131 、162 、187 頁），被告丁○○、丙○ ○、乙○○及辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供 之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況， 依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作 為本案證據使用。
㈢通訊監察譯文部分：
檢察官於本院審理中已提出98年聲監字第133 號、第145 號、第180 號、98年聲監續字第174 號通訊監察書（見本 院卷二第103 之1 至103 之9 頁），各該通訊監察書已載 明「案由」、「監察對象」、「監察通訊種類及號碼等足 資識別之特徵」、「受監察處所」、「監察理由」、「監 察期間及方法」、「聲請機關」、「執行機關」、及「建 置機關」，並經檢察官提出為證據之通訊監察譯文內容， 可見本件通訊監察符合通訊保障及監察法所規定之法定程 序，而為合法之監聽，且被告丁○○、丙○○、乙○○及 辯護人就此通訊監察程序之合法性並未爭執，則因此取得 之監聽錄音內容，係依法監聽所取得之證據，自有證據能 力。又偵查警員依通訊監察錄音內容製作之通訊監察譯文 ，為被告以外之人即丁勝恩、己○○、吳竑慶等人於審判 外陳述所為之紀錄，係被告以外之人於審判外之陳述。依 據刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，公務員本於職務 製作之紀錄文書，雖亦得為證據，但該條款之規範意旨， 係基於該等文書為公務員依其職權所製作，與其責任、信 譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行 政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可受公開 檢查之狀態，如有錯誤，甚易發覺而予即時修正，是以除 顯有不可信之狀況外，其真實性極高，故將之列為傳聞法 則之例外得直接作為證據，亦得避免該管公務員須經常接 受法院傳喚實施交互詰問，造成其公務執行之困擾。然偵 查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為 具體文字紀錄，為員警或其他執法人員針對個別刑事案件 所製作，且往往為認定被告有罪與否之重要依據，本院爰 認偵查機關或其他執法人員於刑事案件就被告以外之人於 審判外陳述所為之紀錄，要不得逕以同法第159 條之4 第 1 款規定視為傳聞法則之例外情形。是檢察官提出之監聽 譯文應屬傳聞證據，惟被告及辯護人在本院審理中均明示 同意上開證據有證據能力（見本院卷一第147 頁正、反面 ），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情 事，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 第1 項規定，應認通訊監察譯文例外具有證據能力。 ㈣現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、 第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應 由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而 為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律
有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於 司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大， 或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷 力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區 內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體 之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中 之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日 法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選 任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官 、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止 ，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託 為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院 96年度臺上字第2860號判決參照）。卷附法務部調查局濫 用藥物實驗室98年9 月3 日調科壹字第09823023800 號鑑 定書（見本院卷一第110 頁），為雲林縣政府警察局臺西 分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據 者，應有證據能力。
㈤又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得作為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。經查 ，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引 用各該被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為 證據使用，惟被告丁○○、丙○○、乙○○及辯護人在本 院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院一第14 7 頁正、反面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無 違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
證明力部分：
㈠販賣及幫助施用第一級毒品部分（即犯罪事實壹至部 分）：
⒈前揭犯罪事實，業據證人丁勝恩、吳竑慶、林進生、卜 公明、丁鏢清、丁萬成、陳正國、鍾志壕、陳芬蘭於警 詢（見警卷第104 至107 頁、第108 至113 頁、第64至 67頁、第75至79頁、第114 至117 頁、第52至59頁、第 83至87頁、第96至99頁、第100 至103 頁、第68至75頁 ），及證人丁勝恩、吳竑慶、林進生、卜公明、丁鏢清
、丁萬成、陳正國、戊○○、丙○○於檢察官面前，暨 戊○○於本院審理時證述明確。
⒉另觀諸被告丁○○、丙○○與丁勝恩等10人通話內容， 使用暗語如「2 」、「一樣」、「1 塊」、「1 個」作 為代號，且通話內容簡短，多半係在談妥價格、數量或 交易地點後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易 對話，有98年聲監字第133 號、第145 號、第180 號、 98年聲監續字第174 號通訊監察書各1 份及如附表四所 示之通訊監察譯文附卷足佐（內容與證據出處均詳附表 四所示），益徵上開人等通話之目的確係要交易毒品無 疑。
⒊丁勝恩、吳竑慶、林進生、卜公明、丁鏢清、丁萬成、 陳正國、鍾志壕及戊○○等人，於98年間分別因施用第 一級毒品海洛因案件，經本院裁定移送觀察、勒戒，或 為科刑之判決，或經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為 緩起訴處分等情，有本院98年度毒聲字第247 號、第29 9 號、第302 號、第311 號、第300 號、第395 號裁定 、98年度訴字第685 號判決、臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官99年度緩字第75號、第77號、第73號緩起訴處分 書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見本院卷二 第93至103 頁、第103 之10至至103 之27頁）在卷可按 ，足認丁勝恩、吳竑慶、林進生、卜公明、丁鏢清、丁 萬成、陳正國、鍾志壕及戊○○等人確有施用海洛因之 慣習，對外有購買海洛因之需求。
⒋警方於98年7 月29日至被告丁○○位於雲林縣麥寮鄉○ ○村○○路81號梅園出租套房（下稱被告丁○○租屋處 ），及被告丙○○位於雲林縣麥寮鄉海豐村中溪租屋處 （下稱被告丙○○租屋處）進行搜索，亦分別扣得被告 丁○○用以分裝海洛因以供販賣之電子磅秤3 臺、塑膠 鏟管4 支、預備供分裝海洛因之全新夾鍊袋1 包，及被 告丁○○、丙○○用以聯繫販毒事宜之ZIKOM 廠牌行動 電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）可資佐證 。另扣得被告丁○○持有剩餘之海洛因101 小包（合計 淨重3.26公克，純度24.14 ％，純質淨重0.79公克）、 1 包（淨重55.42 公克，純度1.00％，純質淨重0.55公 克），經送驗結果，均含有毒品海洛因成分，亦有法務 部調查局濫用藥物實驗室98年8 月28日調科壹字第0982 3023800 號鑑定書1 份（見本院卷一第110 頁）在卷可 考，可認被告丁○○確有管道取得海洛因以供販賣。 ⒌被告丁○○、丙○○就上開犯罪事實亦坦承不諱。又被
告丁○○自承案發時因經濟狀況不佳，為了生活才販賣 毒品（見本院卷一第41頁反面），被告丙○○亦供稱因 左眼失明，找不到工作，才為丁○○販賣毒品；其等將 價值400 元之海洛因賣500 元（見本院卷二第32頁反面 、第125 頁），則被告丁○○、丙○○主觀上有藉販賣 毒品以營利之意圖甚明。
⒍被告乙○○就其曾於附表一編號34至37所示之時間，受 戊○○請託，撥打電話與被告丁○○聯繫見面地點後， 代戊○○至約定地點將價金或行動電話交與被告丁○○ ，自被告丁○○處取得海洛因後，返回雲林縣麥寮鄉施 厝村施厝267 號住處，交與戊○○，戊○○有時與其共 同施用等情坦承不諱，並經證人戊○○於檢察官面前、 本院審理時證述明確（見本院卷二第42至52頁），核與 被告丁○○於本院審理時以證人身分具結證述之內容相 符（見本院卷二第52至60頁）。又販賣毒品刑責至重， 非可公然為之，且若非與販毒者熟識取得信賴，衡情常 不易購得毒品，是以施用毒品者若與販毒者不甚熟悉， 常需借助他人代為價購；本件戊○○借助於被告乙○○ 之管道與人脈關係之協助，取得上開毒品施用，且被告 乙○○明知戊○○欲價購海洛因施用，竟仍應允，並出 面購買，再交與戊○○施用，其有幫助戊○○施用海洛 因之犯意甚明，事證已臻明確。
⒎綜上足認被告丁○○、丙○○及乙○○之自白與事實相 符，可以採信，被告丁○○、丙○○販賣第一級毒品， 及被告乙○○幫助施用第一級毒品之犯行均堪認定，應 依法論科。
㈡轉讓海洛因及甲基安非他命部分（即犯罪事實壹、至 部分）：
⒈此部分之犯罪事實，亦據證人己○○、丁連豐、甲○○ 乙○○及丙○○於警詢、檢察官面前及（或）於本院審 理時證述明確（見警卷第39至47頁、第60至63頁、第88 至95頁、16至29頁、第30至38頁、本院卷二第11至25頁 、第30、31頁、第115 頁）。
⒉己○○、丁連豐、陳燕山、乙○○及丙○○等人，於98 年間分別因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安 非他命案件，經本院裁定移送觀察、勒戒，或為科刑之 判決等情，有本院98年度毒聲字第301號、第396號、第 243 號、第294 號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表 各1 份（見本院卷二第98至103 頁、第103 之11至至10 3 之13頁、第103 之23至103 之24頁）在卷可按，足認
己○○、丁連豐、陳燕山、乙○○及丙○○等人確有施 用毒品之慣習。另觀諸附表五所示之通訊監察譯文內容 ，亦顯示被告丁○○、丙○○與轉讓對象己○○、丁連 豐聯繫轉讓海洛因事宜，及轉讓海洛因或甲基安非他命 後，與己○○、甲○○討論毒品效果之對話，均足佐證 證人己○○等人前開證述為真。此外，並有被告丁○○ 用以分裝海洛因、甲基安非他命使用之電子磅秤3 臺、 塑膠鏟管4 支、ZIKOM 廠牌、SONY ERICSSON 廠牌行動 電話各1 支（分別含門號0000000000號、0000000000號 晶片卡各1 張）可佐。另扣得被告丁○○持有剩餘之甲 基安非他命15小包（合計淨重8.631 公克，驗餘淨重8. 630 公克），及被告丁○○轉讓供丙○○施用剩餘之甲 基安非他命1 小包（淨重0.538 公克，驗餘淨重0.537 公克），經送驗結果，均含有毒品甲基安非他命成分， 亦有行政院衛生署管制藥品管理局98年9 月11日管檢字 第09 80009302 號、第0000000000號鑑定書各1 份（見 本院卷一第104 、105 頁）在卷可考。被告丁○○就轉 讓海洛因、甲基安非他命之犯行亦坦承不諱，其自白與 事實相符，堪以採信，被告丁○○轉讓第一級毒品海洛 因及禁藥甲基安非他命亦堪認定，應依法論科。叁、論罪科刑之理由：
比較新舊法部分：
㈠毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布。然本次修法 並未明定法律生效施行日期，致關於修正毒品危害防制條 例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條 例第36條明定「本條例自公布後6 個月施行」，惟毒品危 害防制條例第36條係該條例於92年7 月9 日修正時所制定 ，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會 同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分 級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前 先經該審議會檢討後再調整公布，且依修正條文亦有必要 再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行， 故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法 規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「 自公布後6 個月施行」之法律，應專指92年7 月9 日全面 修正毒品危害防制條例之條文。而該等條文於毒品危害防 制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未 說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6 個 月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並 未訂定生效日期。
㈡中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布日或發布 日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。 」而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能 解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則 立法者當會另定其他生效日期。從而，本院認為毒品危害 防制條例98 年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規 標準法第13條規定，應自公布日起算第3 日生效。本次該 條例修正條文係於98年5 月20日修正公布，則生效施行日 即應為同年月22日（司法院98年6 月29日院臺廳刑一字第 0980014643號函參照），本案判決於該條例施行後，於適 用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之必要。 ㈢故被告丁○○、丙○○附表一編號07、13至19、26、34至 36所示之犯行，及附表二編號01至05、09至14、16所示之 犯行，均發生在毒品危害防制條例修正施行前。修正後毒 品危害防制條例第4 條第1 項將販賣第一級毒品罪罰金刑 之上限由10,000,000元提高至20,000,000元，惟該條例修 正後復增訂第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」經本院就罪刑有 關之一切情形，比較其全部之結果，認為以整體適用修正 後之毒品危害防制條例相關規定對被告丁○○、丙○○最 為有利（比較新舊法適用法律時，應比較其全部之結果而 為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律。最高法院 88年度臺非字第31號判決要旨可供參考），故依刑法第2 條第1 項後段，應適用修正後之毒品危害防制條例之規定 。至附表一編號01至06、08至12、20至25、27至33所示之 犯行，及附表二編號06至08、15、17至20所示之犯行，係 在毒品危害防制條例修正施行後所為，應逕予適用修正後 之相關規定。
查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之 第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA 、安非他命及甲基安 非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年 7 月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命 類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而 均屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1 款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。嗣 雖又經同署公告列為化學合成類麻醉藥品管理，仍不失其為 禁藥之性質（最高法院82年臺上字第2259號判決參照）。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒
品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒品罪」外， 亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」 情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理， 擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒 品罪之法定本刑為『6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣70萬元以下罰金』。而民國93年4 月21日修正後藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500 萬元以下罰金』。故除轉讓之第二級毒 品甲基安非他命達淨重10公克以上，或轉讓與未成年人，而 有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重 其刑至2 分之1 之情形者外，則修正後藥事法第83條第1 項 之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪 之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優 先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。本件被告丁○○轉 讓與甲○○、丙○○之甲基安非他命，均無證據證明達淨重 10公克以上，未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所 定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且其 轉讓之對象均為成年人，亦有毛湘稜、丙○○之年籍資料在 卷可按，自應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。 是核被告丁○○、丙○○附表一販賣海洛因之行為，均係犯 修正後同條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；被告乙○○ 附表一編號34至37代戊○○向被告丁○○購買海洛因之行為 ，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項 幫助施用第一級毒品罪；被告丁○○附表二編號01至10、16 至18轉讓海洛因之行為，係犯同條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪，附表二編號11至15、19、20所示轉讓甲基安非 他命之行為，則係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起 訴檢察官關於轉讓甲基安非他命部分起訴條文雖列毒品危害 防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，然既經本院審 理結果而認定被告丁○○此部分犯行，並構成藥事法第83條 第1 項之轉讓禁藥罪，因其犯罪事實同一，僅具有法條競合 之關係，本院復於審判中告知罪名請被告丁○○與辯護人答 辯，自應併予審究，並逕予變更起訴法條。
被告丁○○、丙○○各該持有海洛因之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，被告丁○○各該持有甲基安非他命之低度 行為，亦為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。 公訴意旨認被告乙○○就附表一編號34至37所示之犯行，係 與被告丁○○共同販賣海洛因與戊○○，被告丁○○則不定 時無償轉讓海洛因供乙○○施用作為酬勞，因認被告乙○○
所犯係毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪 ，並以證人戊○○於警詢、偵查中之證述內容、通訊監察譯 文及被告丁○○、乙○○之供述為其論述之依據。惟查： ㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟 法第154 條第2 項、第156 條第2 項定有明文。又刑事訴 訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事 實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院29年上字第3105號判例、40年臺上字第86 號判例意旨可參）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月 8 日修正公佈，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參考最高 法院92年度臺上字第128 號判例意旨）。另按販賣毒品罪 ，均須行為人有營利之意圖為其構成要件之一（參考司法 院廳刑1 字第09415 號座談會審查意見臺灣高等法院暨 所屬法院88年座談會研討結論）。又以營利之意圖交付安 非他命，收取對價之行為，為販賣；如先持有後，未具營 利意圖而授受安非他命，為轉讓；若因他人別無管道購買 安非他命施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買安非 他命，並分攤價金分受安非他命，則為幫助施用（最高法 院91年度臺上字第4149號判決意旨可資參酌）。 ㈡被告乙○○堅決否認與被告丁○○共同販賣海洛因予戊○ ○之犯行，辯稱：戊○○欲施用海洛因，但不知道如何與 丁○○溝通，伊遂幫戊○○去向丁○○購買海洛因，伊沒 有販毒營利之意思。經查：
⒈被告乙○○雖於警詢時供稱：我有介紹人向丁○○、丙 ○○購買海洛因、安非他命十餘次，代價是有時候會拿 價值約500 元之海洛因1 小包給我施用。然其於本院審 理時則改稱：我和丁○○是朋友，不願意咬出丁○○在 販毒，所以警詢筆錄中所述是我亂編的；我幫戊○○拿 毒品，他會分給我使用；丁○○轉讓那次，我是跟丁○ ○說我現在難過，可否給我一些海洛因讓我止癮，實際 上是我替戊○○向丁○○購買海洛因，我沒有跟丁○○
一起販賣海洛因，也沒有從丁○○那裡獲得代價（見本 院卷二第121 頁）。是被告乙○○就丁○○於附表二編 號16所示之時間、地點轉讓海洛因與伊，是否為介紹戊 ○○購買海洛因之代價，供述前後不一，其自白即非無 瑕疵可指。
⒉證人戊○○於檢察官偵訊時具結證稱：我不認識丁○○ 、丙○○，我是請乙○○去幫我買海洛因，我不知道乙 ○○跟誰買的。於本院審理時亦結證稱：我是透過乙○ ○去拿海洛因，我不知道乙○○是向何人拿海洛因，我 是先拿錢給乙○○，乙○○之後拿海洛因回住處給我， 有時候我們2 人會一起施用海洛因，這種情形大約有半 數，我分海洛因給乙○○是消遣而已，不是他幫我買毒 品的代價，我是主動給他的；我是拿錢給乙○○，請他 幫我拿毒品，他是幫我買，還是販賣給我，或是有無賺 錢，我不知道（見本院卷二第41至52頁）。另被告丁○ ○於警詢時供稱：乙○○沒有幫我販售或運送毒品給他 人（見警卷第14、15頁）。丁○○於本院審理時亦供證 稱：我都拿海洛因給乙○○，他有跟我要海洛因，他說 他朋友要，我沒有給乙○○報酬，因為大家都是朋友； 乙○○是打電話跟我買毒品，我沒有要求他幫我賣毒品