臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度訴字第876號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 許盟志律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
偵字第3842號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑拾陸年陸月。未扣案之販賣毒品所得共新臺幣貳仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案搭配0000-000000 號、0000-000000 號門號使用之行動電話機具各壹支，合計貳支（不含門號0000-000000 號、0000-000000 號之SIM 卡），均與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丙○○曾因違反商業會計法案件，經臺灣士林地方法院以96 年湖簡字第39號判決判處有期徒刑3 月，嗣因減刑，減為有 期徒刑1 月又15日確定，甫於民國97年6 月25日易科罰金執 行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第 2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販 賣，且明知乙○○（現另案由本院審理中）販賣第一級毒品 海洛因，竟仍因乙○○係其毒品來源，又與乙○○為朋友， 而出於幫助之意思，實際上參與乙○○共同販賣第一級毒品 海洛因之構成要件，為下列之行為：
㈠於98年4 月12日下午2 時17分、2 時18分許，甲○○以其使 用之0000- 000000號行動電話先後與乙○○所持用之0000-0 00000 號行動電話聯絡，向乙○○購買新臺幣（下同）1,00 0 元之海洛因，乙○○即要求甲○○撥打丙○○使用之0000 -000000 號行動電話，與丙○○聯絡交易地點，其並委託丙 ○○出面交付海洛因及收取價金，丙○○遂於同日下午2 時 19分至2 時40分間之不詳時間，在苗栗縣竹南鎮海口國小側 門，將海洛因2 小包交付予甲○○，甲○○並交付1,000 元 予丙○○。
㈡於98年4 月14日下午4 時50分許，絲秀容以其使用之0000-0 00000 號行動電話與乙○○所持用之0000-000000 號行動電 話聯絡，向乙○○購買500 元之海洛因，乙○○即要求絲秀 容撥打丙○○使用之0000 -000000號行動電話，與丙○○聯 絡交易地點，並於同日下午5 時48分許，由丙○○將乙○○
委託之海洛因1 包（價值500 元），送到絲秀容位在苗栗縣 竹南鎮○○路288 巷110 號住處附近，交付予絲秀容，絲秀 容則於翌日委由羅文靜先行交付500 元價金予乙○○。 ㈢於98年5月6日下午3時許，杜文雄向乙○○購買500元之海洛 因，由乙○○指示丙○○，將價值500 元之海洛因1 包，送 到苗栗縣竹南鎮竹興國小，販賣予杜文雄。
二、丙○○另基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年5 月10 日下午9 時9 分許，甲○○以其0000-000000 號行動電話撥 打丙○○所持用之0000-000000 號行動電話，向丙○○表示 欲購買500 元之海洛因，2 人約定交易地點後，於同日下午 9 時30分許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳宮前，由丙○○交付海洛 因1 包予甲○○，並收取500 元，以此方式牟利。三、嗣因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局偵辦，並聲請法院核准對乙○○實施通訊監察，依通訊 監察情資，而循線查獲上情。
四、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局頭份 分局偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於刑事訴訟法第 159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人甲○○、絲秀 容、杜文雄之警詢筆錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度 偵字第3842號卷第11-35 頁），乃被告以外之人於審判外之 言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定 犯罪事實存否之證據），且被告及其辯護人於本院準備程序 中亦表明有關證人甲○○、絲秀容、杜文雄之警詢筆錄均無 證據能力（詳本院卷第45頁），又未見有何得為證據之例外 情事，爰依前揭規定，認定證人甲○○、絲秀容、杜文雄於 警詢時之陳述均無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可
信度極高，因而明定除顯有不可信之情況外，得為證據。查 證人甲○○、絲秀容、杜文雄、乙○○在偵查中以證人身分 向檢察官而為之陳述，查無顯有不可信之情況，且公訴人、 被告及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力，揆 諸前開規定，上開偵訊中之陳述均有證據能力。三、再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯 之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之 錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法 第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經 合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之 譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為 調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄 音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪 機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭 執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並 為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號 、94年度臺上字第4665號判決可資參照）。本案苗栗縣警察 局頭份分局對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經本院 依法核發通訊監察書，此業經本院調取98年度聲監字第116 號、98年度聲監續字第235 號、98年度聲監字第165 號卷核 閱無誤，程序未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作 之譯文，業經本院提示予被告及辯護人表示意見，渠等對於 譯文之真實性並無爭執，依上開說明，本案卷內相關通訊監 察譯文應有證據能力。
貳、實體部分：
一、被訴於98年4 月12日、98年4 月14日、98年5 月6 日販賣海 洛因予甲○○、絲秀容、杜文雄部分（即犯罪事實欄一）： 訊據被告鄭小青固均坦承有於犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所載之 時間、地點，受證人乙○○之委託交付毒品並收取價金之情 節，惟否認有與證人乙○○共同販賣海洛因，辯稱：伊僅係 基於情誼，單純代乙○○交付毒品並收取價金，關於購買毒 品種類、數量、金額，伊並未參與，亦無營利之意圖，並不 是販賣毒品云云。經查：
㈠上開被告於98年4 月12日下午2 時19分至40分間之不詳時間 ，在苗栗縣竹南鎮海口國小側門，因受證人乙○○之託，將 甲○○向乙○○購買之海洛因，交付予甲○○，並向甲○○ 收取價金之事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院準備 程序時坦承不諱（見同署98年度偵字第3842號卷第103 背面 -104、114-114 之1 頁、本院卷第44-45 、54頁），核與證
人甲○○於檢察官偵查時；證人乙○○於偵查及本院審理時 證述情節相符（見同署98年度偵字第3842號卷第79-80 、12 8 背面-129頁、本院卷第113-113 之1 、124-125 頁），且 有證人甲○○所使用之0000- 000000號行動電話與乙○○所 持用之0000 -000 000 號行動電話於98年4 月12日下午2 時 17分、2 時18分及2 時40分之通訊監察譯文在卷可佐（見同 署98年度偵字第3842號卷第39-41 頁），堪以認定。 ㈡被告於98年4 月14日下午5 時48分許，受乙○○委託，將證 人絲秀容向乙○○購買之海洛因1 包（價值500 元），送到 絲秀容位在苗栗縣竹南鎮○○路288 巷110 號住處附近交付 予絲秀容等情，已據被告於警詢、偵查及本院準備程序時供 承不諱（見同署98年度偵字第3842號卷第104 背面、114 之 1 頁、本院卷第44、55頁），核與證人絲秀容於檢察官偵查 時；證人乙○○於偵查及本院審理時證述情節相符（見同署 98年度偵字第3842號卷第77、129 頁、本院卷第113-113 之 1 頁），且有證人絲秀容使用之0000-000000 號行動電話與 乙○○所持用之0000-000000 號行動電話於98年4 月14日下 午4 時50分、5 時48分之通訊監察譯文及98年4 月15日下午 2 時5 分之簡訊內容在卷可佐（見同署98年度偵字第3842 號卷第53-54 頁），足認為真實。
㈢又被告於98年5 月6 日下午3 時許，依照乙○○之指示，將 杜文雄向乙○○所購買之500 元海洛因，送到苗栗縣竹南鎮 竹興國小，交付予杜文雄乙節，亦據被告於警詢、偵查及本 院準備程序時供認在卷（見同署98年度偵字第3842號卷第10 4 背面、114 之1-115 頁、本院卷第44、55頁），且與證人 杜文雄檢察官偵查時證述情節大致相符（見同署98年度偵字 第3842號卷第82、83頁）。參以被告確有翌日（即5 月7日 ）下午5 時32分，以乙○○所持用之0000-000000 號行動電 話撥打證人杜文雄使用之0000-000000 號行動電話，要求證 人杜文雄儘速返還前1 日購買毒品所積欠之款項，此有該次 通話之通訊監察譯文在卷足佐（見同署98年度偵字第3842 號卷第58頁），亦與上開被告及證人杜文雄所述互相吻合， 堪認屬實。
㈣被告雖否認其與證人乙○○有共同販賣海洛因，辯稱：伊僅 係單純代為交付毒品並收取價金，並無營利之意圖，不是販 賣毒品云云。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀 之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準。凡以自己犯罪之意思 而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為， 皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者 苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之
意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為， 始為從犯（最高法院96年度臺上字第7057號、97年度臺上字 第1757號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收 取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部 分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共 同販賣毒品罪責。查本案犯罪事實欄一、㈠㈡㈢部分，被告 既知悉證人乙○○從事販賣海洛因之犯罪行為，雖僅係為幫 助乙○○，而依乙○○之指示，代乙○○交付毒品海洛因予 購毒者，並代為收取價款，然被告所參與者已係販賣毒品之 構成要件行為，依前揭說明，自應論以共同正犯，無由成立 幫助犯。被告上開辯解，顯不足採。
㈤從而，被告與乙○○共同為犯罪事實欄一、㈠㈡㈢部分之販 賣第一級毒品海洛因犯行，事證已臻明確，堪以認定。二、被訴於98年5 月10日販賣海洛因予甲○○部分（即犯罪事實 欄二）：
訊據被告丙○○雖坦承有於犯罪事實欄二所載之時間、地點 向證人甲○○收取500 元，並交付海洛因1 包之事實，然矢 口否認有此部分販賣毒品之犯行，辯稱：伊係幫甲○○向乙 ○○買海洛因，甲○○先將錢交給伊，伊跟乙○○買毒品， 再將毒品交給甲○○，並不是販賣云云。經查： ㈠證人甲○○於偵查中證稱：警方所提示之98年5 月10日下午 9 時9 分，由伊所使用之0000-000000 號行動電話撥打給被 告使用之0000-000000 號行動電話之通訊監察譯文，內容是 伊問被告人在哪裡，跟她拿500 元海洛因，約在後厝里的寺 廟，現金交易，譯文中所提到的「半」是指500 元，因為乙 ○○跟伊說過，他有毒品都放在被告那裡，以後如果有要， 就直接打給被告等語（見同署98年度偵字第3842號卷第80頁 正、背面）；於本院審理時亦到庭證稱：伊有吸食毒品海洛 因，毒品是向乙○○購買，乙○○會叫丙○○拿給伊，這種 情形約有3-4 次，伊都有把錢交給丙○○，伊也有跟丙○○ 買過海洛因，98年5 月10日下午9 時9 分通話之通訊監察譯 文，是伊跟被告的對話，內容是要拿海洛因，其中提到的「 西瓜」是指海洛因，在打這通電話之前，伊沒有打給乙○○ ，因為乙○○都叫我們直接找被告，由被告幫我們處理，伊 沒有跟被告合資跟乙○○購買毒品，98年5 月10日這次伊是 直接打給被告，伊跟被告約在龍鳳宮全家便利商店，被告來 找伊時就直接將毒品交給伊，沒有說要先跟別人拿等語（見 本院卷第127-131 頁），核其先後供述均屬一致，而證人甲 ○○自承與被告並無恩怨，當無甘冒偽證罪之處罰，誣指被 告涉犯本罪，而為虛偽陳述其毒品來源之必要。參以證人甲
○○所涉施用毒品案件，並未因供出被告而獲得減刑，有本 院98年度苗簡字第681 號判決書在卷可憑，足見證人甲○○ 並無誣指被告犯罪以求得減刑之動機。又參以證人乙○○曾 於檢察官偵查時以證人身分具結後證稱：伊有賣藥給丙○○ ，看她有沒有要轉賣，因為被告本身有在吃，也有賣出給別 人等語（見同署98年度偵字第3842號卷第129 頁背面），亦 與證人甲○○上開證述內容相吻合，足見證人甲○○所述， 應可採信。
㈡再者，被告持用之0000-000000 號行動電話與甲○○持用之 0000-000000 行動電話，於98年5 月10日下午9 時9 分有下 列對話：「A （被告）：喂。」「B （甲○○）：喂，姐仔 ，我阿賓啦。」「A ：要買西瓜喔。」「B ：啊？」「A ： 要買西瓜喔，要我幫你買西瓜喔？」「B ：啊ㄟ啊，半顆啊 。」「A ：喔。」「B ：你在哪裡？你可以來中港嗎？。」 「A ：等一下。」「B ：啊？」「A ：你15分鐘後再打給我 好不好？」「B ：15分鐘喔？「A ：ㄟ」「B ：你看有沒有 辦法過來後厝，你如果有經過那邊，我15分鐘後打給你。」 「A ：看啦。」「B ：ㄟ啊，因為我住在這邊而已，沒有車 勒。」「A ：你15分鐘後再打給我。」「B ：15分鐘，好， 好。」；另於98年5 月10日下午9 時17分之通話，有下列對 話內容：「A （被告）：喂，快到了，快到了」「B ：好。 」，此有通訊監察譯文在卷可考（見同署98年度偵字第3842 號卷第43頁）。觀諸上開通訊監察譯文內容，證人甲○○係 直接與被告聯繫購買毒品事宜，且與被告談妥購買毒品種類 、數量，並約定交易地點，未有先與乙○○聯絡之情事，且 約於8 分鐘過後被告即到達約定地點交易，亦無被告所述： 伊先到苗栗縣竹南鎮龍鳳宮跟甲○○拿500 元後，再到苗栗 縣竹南鎮○○路樂神遊藝場向乙○○購買1,000 元的2 包海 洛因後，再拿去給甲○○之情形（見同署98年度偵字第3842 號卷第114 之1 頁），顯見被告所述難以採信。 ㈢又按販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之 ，並無一定公定價格，而係隨毒品市場之變動而生之浮動價 格，且無論係任何包裝，均可任意分裝增減重量、成份，每 次買賣之價格亦各有差異，可以隨供、需雙方資力，關係深 淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否， 以及政府查緝毒品態度，進而，為各種風險評估，而有各種 不同之價格標準。且毒品販賣者亦可從不同買受者之各種『 價差』或『量差』中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利 益而非法販賣之行為，則無二致。本案被告與證人甲○○交 易海洛因係屬有償行為，而證人甲○○與被告係因乙○○指
示被告送毒品給甲○○而認識，渠等間僅知悉彼此之電話號 碼、外號，並不知悉其年籍資料，此為被告與甲○○所不否 認，顯見被告與證人甲○○非親非故，被告斷無在無利可圖 下，逕冒險不辭辛勞協助其購買毒品，而令已身陷於遭查緝 、判刑之風險。衡諸常理，被告有償交付海洛因與甲○○之 行為，主觀上應有販賣海洛因毒品以營利之意圖。 ㈣綜上所述，此部分事證明確，被告於犯罪事實欄二所示時間 、地點販賣海洛因予甲○○之犯行，洵堪認定。三、論罪科刑：
㈠被告丙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條規定業於98年 5 月20日修正公布，並已施行，修正後該條例第4 條第1 項 將販賣第一級毒品得併科之法定罰金刑由1 千萬元以下提高 為2 千萬元以下，比較新、舊法結果，以修正前之規定有利 於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前之 毒品危害防制條例第4 條第1 項規定論處。
㈡按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之 第一級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告丙○○所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪。其販賣第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪 事實欄一、㈠㈡㈢所示部分，雖係基於幫助乙○○販賣第一 級毒品海洛因之犯意，然已參與販賣毒品之構成要件行為， 仍皆為共同正犯。被告所為上開4 罪，犯意各別，行為互殊 ，應予以分論併罰。
㈢被告前曾受有如犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形， 此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可參，其前受有 期徒刑之執行完畢後，5 年以內再犯前開有期徒刑以上之4 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑為 罰金刑部分加重其刑，至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分 ，則依法不得加重其刑。
㈣又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而販賣第一級毒品罪 之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死 刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否
有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使 個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告無 視國家對於杜絕毒品危害之禁令，為上述販賣第一級毒品海 洛因之犯行，固屬不當，應予非難，然販賣對象僅有甲○○ 、絲秀容、杜文雄3 人，販賣所得僅有2,500 元，且除犯罪 事實欄二部分以外，其餘均係幫助乙○○交付毒品及收取價 金，並未因此而獲有鉅利，其犯罪之情節非重，尚非至惡， 相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國 民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處 以販賣第一級毒品法定最低刑度論處，猶嫌過重，難謂符合 罪刑相當性及比例原則，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在 客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第 59條之規定，對被告所犯前揭犯行，酌量減輕其刑，且就併 科罰金部分先加後減，而法定刑為死刑、無期徒刑部分則予 減輕其刑。
㈤另辯護人雖主張被告有供出毒品來源乙○○，應可依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云。惟按毒品危害 防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而破獲者」 ，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年 籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪 之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之， 被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當 之因果關係（最高法院98年度臺上字第6331號判決意旨參照 ）。查本案苗栗縣警察局頭份分局員警於被告供述其毒品來 源係乙○○前，即已接獲線報，得知證人乙○○涉嫌販毒， 並據此情資先對乙○○使用之行動電話實施通訊監察，而根 據對乙○○實施通訊監察之譯文，始知悉被告亦涉有買賣毒 品之情事，此有苗栗縣警察局頭份分局聲請通訊監察案情報 告書附於本院98年度聲監字第116 號、98年度聲監字第165 號卷可參，則警方查獲證人乙○○與被告之供出毒品來源間 欠缺先後且相當之因果關係，自無從依該規定減輕其刑，附 此敘明。
㈥爰審酌被告明知乙○○販賣毒品，危害國民健康及社會秩序 ，竟仍受其所託，為其交付毒品與購毒者，又另為牟取不法 利益，販賣海洛因與甲○○，增加海洛因在社會流通之危險 性，惡性非輕，惟考量被告販毒品對象不多，販售次數為4 次，所得亦僅有2,500 元，獲利非豐，且部分犯行係為幫助 證人乙○○所為，參與程度較輕，及其犯罪動機、目的、智 識程度、犯後否認犯之態度等一切情狀，各量處如主文所示
之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定係刑 法第38條第1 項第2 款之特別規定，採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全 部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且 苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 並不以當場搜獲扣押者為限。而該規定所稱「追徵其價額」 者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時 ，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。惟如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，不發生追徵 價額之問題。至於共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併 計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避 免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係 採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院91年 度臺上字第2419號、88年度臺上字2039號、93 年 度臺上字 第2743號、98年度臺上字第969 號判決意旨可資參照）。又 毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該法第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒 收主義，但該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收 之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑 法第38條第3 項前段，以屬於被告或共同正犯所有者為限， 始應予沒收，亦有最高法院98年度臺上字第5601號裁判意旨 可資參照。
㈡查被告丙○○犯如犯罪事實欄一、㈠㈡㈢所示之犯行，均係 與乙○○共犯，其販賣所得分別為1,000 元、500 元、500 元，雖皆未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定分別諭知與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收 時，亦應以其等財產連帶抵償之；而犯罪事實欄二、部分之 販賣所得500 元，雖亦未據扣案，然依上開說明，仍應依同 條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能 沒收時，以其財產抵償之。
㈡又查被告使用之0000 -000000號行動電話、證人即共犯乙○ ○所持用之0000 -000000號行動電話，雖係各供犯如犯罪事 實欄一、㈠㈡、犯罪事實欄二、所示犯罪所用之物，然前述 0000-000000 、0000-000000 號行動電話門號SIM 卡各1 張
，分別為林坤木、蕭彥暉所申辦，非屬被告或共犯乙○○所 有，此業據被告及共犯乙○○供明在卷（見同署98年度偵字 第3842號卷第103 背面、124 背面），且有附於本院98年度 聲監字第116 號、98年度聲監字第165 號卷內之通聯調閱查 詢資料可參，故不予宣告沒收。而上開SIM 卡各1 張所附掛 之手機各1 支雖未扣案，惟分別係被告、共犯乙○○所有， 供本案犯罪使用，且無何證據證明業已滅失，亦應依毒品危 害防制條例第19條第1 項規定，在附表各該主文項下分別宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之；其中附表編號1 、2 部分，應併予諭知與共同正犯 乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其 價額或以其等財產連帶抵償之（參最高法院98年度臺上字第 1813號判決意旨）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 柳章峰
法 官 顏苾涵
法 官 林佩儒
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳玲君
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
附錄法條：
98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
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│編│ 所犯罪名、宣告刑（主刑、從刑） │備 註 │
│號│ │ │
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│1 │丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未│犯罪事實欄│
│ │扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或│一、㈠所示│
│ │一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案搭配0000-000│之販賣第一│
│ │947 號、0000-000000 號門號使用之行動電話機具各壹支，合計│級毒品予江│
│ │貳支（不含門號0000-000000 號、0000-000000 號之SIM 卡），│正賓之犯行│
│ │均與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價│ │
│ │額或以其等財產連帶抵償之。 │ │
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│2 │丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未│犯罪事實欄│
│ │扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與乙○○連帶沒收，如全部或│一、㈡所示│
│ │一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案搭配0000-000│之販賣第一│
│ │947 號、0000-000000 號門號使用之行動電話機具各壹支，合計│級毒品予絲│
│ │貳支（不含門號0000-000000 號、0000-000000 號之SIM 卡），│秀容之犯行│
│ │均與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價│ │
│ │額或以其等財產連帶抵償之。 │ │
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│3 │丙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年肆月。未│犯罪事實欄│
│ │扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元與乙○○連帶沒收，如全部或│一、㈢所示│
│ │一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │之販賣第一│
│ │ │級毒品予杜│
│ │ │文雄之犯行│
├─┼────────────────────────────┼─────┤
│4 │丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月。未扣案│犯罪事實欄│
│ │之販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│二所示之販│
│ │以其財產抵償之。未扣案搭配0000-000000 號門號使用之行動電│賣第一級毒│
│ │話機具壹支（不含門號0000-000000 號之SIM 卡）沒收，如全部│品予甲○○│
│ │或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 │之犯行 │
└─┴────────────────────────────┴─────┘