臺灣苗栗地方法院刑事判決 98年度易字第1091號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 徐正安律師
被 告 丁○○
被 告 戊○○
上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2720
號），本院判決如下：
主 文
乙○○、丁○○、戊○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為址設苗栗縣頭份鎮○○里○ 鄰 ○○○街106 號「宏竹電子遊藝場」之負責人，領有電子遊 戲營業級別證經營電子遊戲場業，仍基於賭博之犯意，於不 詳時間起，在為公眾得出入之上開場所內擺設7PK 機台62台 、愛麗絲機台2 台、天豹機台2 台、超八圖騰連線機台1 台 、大象圖騰連線機台1 台、麻將機台1 台共計69台，供不特 定顧客賭博財物，復於不詳時間起僱用具有共同犯意聯絡之 被告丁○○、戊○○為開分員，負責開分、洗分及兌換現金 予賭客之工作。其賭法為凡參與賭博者以現金開分，再以分 數押注，押中可得倍數不等之分數，復以贏得之分數，依比 例兌換積分卡，再依積分卡之點數以1 比1 之比率兌換現金 ，如未押中分數則所下賭注即歸乙○○贏得，以此方式與不 特定之人對賭財物。經警喬裝賭客前往查訪時，確實於民國 98年4 月4 日凌晨以2000點積分卡，換得新臺幣（下同）2, 000 元現金，嗣聲請本院核發之搜索票於98年4 月9 日下午 1 時45分許分至上址執行搜索，並扣得積分卡、記事本、營 業日報表、記事本、雜項紀錄、員工上班卡等物，而查知上 情。因認被告乙○○、丁○○、戊○○等，均涉有刑法第26 6 條第1 項前段於公眾得出入之場所賭博罪嫌及第268 條意 圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌等語。二、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以 外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟 現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可
信度極高，自得為證據。經查，本件證人丙○○、古雲泉、 葉建宏（參偵卷第120 至121 頁、第130 頁、第144 至145 頁、第148 至149 頁）等人，於檢察官偵查中所為之證述， 性質上雖屬審判外之陳述，惟其等係於偵查中向檢察官所為 之證述，且均經具結，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規 定，自具有證據能力，併此敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第 1 項、第2 項亦定有明文。查卷附謝昇祐、饒文志、林慶順 、鍾豐駿、陳鴻穎、林明江、王鑫弘、邱安睦、葉國豐、魏 增勝、秘密證人甲1（參偵卷第34至37頁、第38至41頁、第42 至46頁、第47至50頁、第51至53頁、第54至55頁、第56至59 頁、第60至61頁、第62至66頁、第67至69頁、第72至74頁） 等人，於警詢時的陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞 陳述，而屬傳聞證據。但被告乙○○等3 人、被告乙○○之 辯護人，對於上開言詞陳述之證據能力均未爭執，本院審酌 該言詞陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當。
㈢再按被告以外之人於審判外之書面陳述，除法律有規定者外 ，不得作為證據，為刑事訴訟法第159 條第1 項明定。司法 警察（官）就調查（偵查）犯罪時單方面見、聞經過製作之 「偵查報告」，屬被告以外之人在審判外之書面陳述，為傳 聞證據，原則上並不具證據能力。又該項報告係針對個案而 為，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第3 款所指具備可信性之文書，並無證據能 力。如未使該偵查報告之製作者以證人身分於審判中到庭陳 述其製作報告之經過，給予被告行使反對詰問權之機會，自 不能遽採該書面陳述為判斷依據，此有最高法院93年度台上 字第2317號、95年度台上字第1581號、98年度台上字第6308 號判決要旨可佐。準此，警員丙○○所製作之偵查報告、工 作紀錄簿，自無證據能力。
㈣本件被告乙○○等3 人及辯護人，對於㈢以外之非供述證據 的證據能力均不爭執，且無違法取得或顯不可信之情形，自 有證據能力，附此敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告 犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。 刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字 第128 號判例參照）。
四、本件檢察官認被告乙○○等3 人涉有刑法第266 條第1 項前 段於公眾得出入之場所賭博罪嫌及第268 條意圖營利供給賭 博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌，無非係以下列證據為論 據：
㈠證人即喬裝賭客之員警丙○○於偵查中的證詞。 ㈡證人即員警葉建宏於偵查中的證述。
㈢扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片22張及苗栗縣政府電 子遊戲場營業級別證1 紙。
五、被告乙○○坦承於上址經營「宏竹電子遊藝場」；被告丁○ ○、戊○○分別坦認受僱於被告乙○○在「宏竹電子遊藝場 」擔任開分、洗分工作等情，但其等3 人均否認有賭博犯行 ，均辯稱宏竹電子遊藝場係純屬娛樂，積分卡不能兌換現金 ，客人僅能持積分卡再至遊藝場把玩等語。
經查：
㈠證人丙○○證稱：「（問：提示偵卷第5 、6 頁偵查報告， 這份報告是否你做的？）是。」、「（問：內容是否你實際 看到的？）從第3 段開始是我看到的。」、「（問：提示偵 卷第113 及115 頁之工作記錄簿，這個也是你去埋伏後，把 當天所見情形寫下來的嗎？）是。」、「（問：也都是你親
自看到的內容嗎？）是。」、「（問：4 月2 日你第一次喬 裝進入『宏竹電子遊藝場』時，有看到什麼情形嗎？）當時 第一次進去大概0 時許，我看到認識的朋友，只知道他外號 叫『大媽』，我與他閒聊，當時還沒有蒐證。」、「（問： 閒聊的內容是？）純粹閒聊，還沒有談到關於本件的事情。 」、「（問：之後呢？）閒聊過了大概一個小時，我就開始 開監視器蒐證。」、「（問：大媽離開時，你有看到什麼情 形？）他離開時我問他輸贏多少，他回答『贏4 千』。」、 「（問：他與你閒聊時他在打機台嗎？）是。」、「（問： 你有看到他與丁○○換錢嗎？）沒有。」、「（問：4 月4 日那天你是否也有去那裡埋伏？）是。」、「（問：那天你 有打機台嗎？）有。」、「（問：打完之後與丁○○兌換現 金的過程為何？）當時已經沒有人了，我有洗分下來換兩張 卡，我看沒有人才過去櫃台。然後小姐有發現我身上掛著錄 影監視器，並問我說那是什麼東西，我說那是公司發的BB扣 ，就馬上把電源關掉收起來。」、「（問：接下來有換錢嗎 ？）有，小姐有拿兩千給我。」、「（問：她把積分卡拿過 去，然後拿兩千給你？）對。」、「（問：在關機前，錄到 的內容你有留存嗎？）錄影器有兩個開關，一個是錄影的開 關，再來是總電源的開關，兩個都開了才能把畫面錄起來， 但我是直接關掉電源，所以沒有檔案留存。」、「（問：你 取得的兩千元怎麼處理？）我有向業務單位葉建宏組長報告 ，他說下次再蒐證時沿用。」、「（問：所以這兩千沒有交 給主管，你自己留在身上？）是。」、、「（問：你去的時 候都是丁○○在嗎？還是有其他店員？）只有丁○○在，但 那個小姐是事後臨檢查證是丁○○，我才知道是丁○○。」 、「（問：提示偵卷第5 頁第2 段第2 行，你的偵查報告說 從4 月2 日到7 日，為什麼工作記錄簿卻只有2 、3 、4 、 7 ，沒有5 、6 日？）因為5 、6 是假日，承辦業務單位說 休息。」、「（問：你在偵查中所說，你的錄影器是放在腰 帶？）第一次4 月2 日是放在左胸前口袋，但回去看的時候 平均角度都太高了，只照到天花板，所以第2 次改放在腰部 。」、「（問：腰部照到的畫面是什麼？）可以照到機台的 部分。」、「（問：可否照到櫃台與櫃台小姐換錢的狀況？ ）因為沒有照出來，所以不清楚。」、「（問：提示偵卷第 113 頁4 月2 日工作記錄簿2 第2 行開始，你說小姐有無交 易無法看見？）是，沒有看到。」、「（問：所你剛才說大 媽當天跟你說贏了4 千元，是否有交易換錢你也不清楚？） 對。」、「（問：如果按照你剛才說，也沒有錄影，所以所 有的證據只有你的偵查報告？）是。」、「（問：按照你在
偵查中證述，警方請你去臥底，是因為你住在山區？還是你 熟悉玩這些電動玩具？）是，我也曾經玩過。」、「（問： 你在哪幾家電動玩具場玩過？）雙子星。」、、「（問：既 然你是在4 月4 日與櫃台換錢，為什麼當天沒有回去報告查 緝呢？）我有報告，但為什麼沒有查緝那是業務單位的事我 不清楚。」、、「（問：4 月4 日你向誰報告？）業務單位 的黃文良巡佐。」、「（問：你向他報告你在4 月4 日有換 錢的交易狀況後，他怎麼說？）他說要請示主管。」、「（ 問：你確定本案跟你換錢的是丁○○嗎？請你看一下在庭上 的被告是哪一位跟你換錢？）事隔太久不是很確定，不能確 定。」、「（問：你剛才說你是他們被帶回警局，才知道她 叫丁○○？）我在蒐證時業務單位有安排臨檢，臨檢時才查 出當天的工作小姐叫丁○○。」、「（問：4 月2 日那天大 媽走進櫃台後，出來他還有再打電動玩具嗎？）沒有。」、 「（問：他出來後做什麼事？）數著鈔票出來。」、、「（ 問：你剛才回答檢察官大媽從櫃台出來是數著錢，你有沒有 看到他是從哪裡拿到錢的？）沒有。」、「（問：在你蒐證 的4 天中，有沒有再次遇到大媽？）沒有。」、「（問：大 媽住哪裡？）住三灣鄉。」、「（問：你在4 月4 日於『宏 竹電子遊藝場』換錢的事情，你向黃文良還是葉建宏報告？ ）黃文良，因為當時他就遊藝場在外面作掩護。黃文良再向 葉建宏報告。」、「（問：當天你向遊藝場換的兩千元現金 ，有沒有拿給黃文良或是葉建宏看？）沒有。」、「（問： 當時你有沒有想到這兩千元現金是證物？）是，但我只是蒐 證人員而已，我說的任何情形我都有向業務單位報告，單位 怎麼作決定我就聽從他們指示。」等語（參審卷99年2 月3 日審判筆錄第3 至13頁）。
㈡是由證人丙○○的上述證詞，及其於檢察官偵查時證述的內 容（參偵卷第第120 至121 頁、第144 頁），可知其係證稱 受苗栗縣警察局頭份分局業務單位組長葉建宏等人之命令， 於98年4 月2 、3 、4 、7 、8 日，至「宏竹電子遊藝場」 蒐證。其於98年4 月2 日將錄影器材置於左胸口到上址拍攝 ，但因角度太高只拍到天花板，當日遇見綽號「大媽」的魏 增勝，在該處打電玩，其看見「大媽」自櫃臺處數著鈔票走 出來，「大媽」離開時向其稱贏4 千，但其未見「大媽」是 從何處拿到錢。其又於98年4 月4 日攜帶錄影器材至「宏竹 電子遊藝場」蒐證，並把玩電動玩具，於當日5 時10分許洗 分後，持積分卡至櫃臺向被告丁○○兌換現金，被告丁○○ 發現其身上掛著錄影監視器，詢問其那是什麼東西，其即稱 公司發的B 、BC甲LL 並關機，所以並未錄到任何影像及聲音
，其隨後將積分卡2 張交給被告丁○○，被告丁○○即將2 千元現金交付予其。其立即與在外埋伏的巡佐黃文良報告， 黃文良旋即向組長葉建宏請示，葉建宏指示下次蒐證時再延 用，並未將之作為證物扣案，亦未採集紙鈔上的指紋等情。 ㈢證人葉建宏證稱：員警丙○○打電話向伊報告稱有拿2 千元 的積分卡跟店員換，店員交付2 千元，但伊未看到，2 千元 沒有扣案亦無採指紋，且因顯微錄影機被發現未錄到影等語 （參偵卷第148 至149 頁）。是由證人丙○○、葉建宏的上 述證詞，可知證人葉建宏並未目睹證人丙○○持2 千元積分 卡，與「宏竹電子遊藝場」店員兌換2 千元現金的過程，2 千元未扣案，亦未採指紋。復徵諸被告丁○○於偵查、審理 時，均否認證人丙○○於上述時地，持2 千元積分卡交付伊 ，伊將現金2 千元交付丙○○等情事。證人即綽號「大媽」 之魏增勝證稱於98年4 月2 日凌晨1 時至3 時許，在「宏竹 電子遊藝場」把玩機檯，總共贏4 千分，伊叫丁○○洗分， 丁○○至櫃臺確認寄9 千分，只是贏4 千分而不是4 千元， 不曾持積分卡與開分小姐兌換現金。把玩機檯時，機檯上顯 示的分數是要兌換積分卡，可以下次再拿積分卡來遊藝場內 兌換分數再玩機檯，不可以兌換現金等語（參偵卷第67至71 頁）。是以證據法則而論，證人丙○○證稱綽號大媽的魏增 勝於98年4 月2 日在「宏竹電子遊藝場」把玩電玩贏4 千元 現金。伊98年4 月4 日在該遊藝場把玩電玩後洗分，獲得2 千元積分卡，旋持該積分卡與被告丁○○兌換2 千元現金等 情的真實性，實有可疑。
㈣證人謝昇祐、饒文志、林慶順、鍾豐駿、陳鴻穎、林明江、 王鑫弘、邱安睦、葉國豐、魏增勝等人，雖均證稱曾在「宏 竹電子遊藝場」把玩電動玩具等情，但均證稱不能兌換現金 等語（參偵卷第34至37頁、第38至41頁、第42至46頁、第47 至50頁、第51至53頁、第54至55頁、第56至59頁、第60至61 頁、第62至66頁）。
㈤至秘密證人甲1於警詢時雖證稱曾至「宏竹電子遊藝場」把玩 電玩，並以輸贏分數換錢，贏1 千分就可以1 比1 換1 千元 。由小姐在機器上洗分後，換取積分卡，再向特定之人在一 旁的大砲檳榔攤換取現金等語（參偵卷第72至74頁），但秘 密證人甲1於本院審理時證稱未曾至宏竹電子遊藝場，亦未見 過被告乙○○、丁○○、戊○○等語（參審卷99年2 月3 日 審判筆錄第14至16頁），則其於警詢時證述內容是否屬實， 誠有可疑。再觀諸秘密證人甲1於警詢時證述兌換現金的地點 為「大砲檳榔攤」、兌換現金之人為「特定之人」，亦與證 人丙○○證述兌換現金的地點為「宏竹遊藝場」櫃臺、兌換
現金之人為「開分洗分小姐丁○○」不同。且秘密證人甲1於 警詢時，並未陳述其於何日、何時至「宏竹電子遊藝場」把 玩電玩，以多少分的積分卡，與何人兌換若干現金，共有多 少次，每次具體情形為何等情，尚不能以秘密證人甲1於警詢 時的證述，遽認被告乙○○、丁○○、戊○○等人有賭博犯 行。至卷附之營業日報表（參偵卷第100 至102 頁）所示， 可見其上有「台數」、「上班入」、「下班出」、「總合」 、「正」、「小」、「結合」、「支出」、「餘數」、「試 機」、「午餐」、「檳榔」、「早餐」、「VIP 」、「接」 、「交」、「回」等文字之記載。但查，被告丁○○陳稱「 餘數」代表今日機檯營業額、「接」代表上班交積分卡的分 數、「交」代表為下班交積分卡的分數、「回」代表積分卡 分數，日報表因為有計分卡出去所以有輸的負數（以上參偵 卷第23至27頁）。「餘數」、「回」有現金也有積分卡（以 上參審卷99年3 月3 日審判筆錄第14頁）等語，復觀諸上述 營業日報表的記載，並不能佐證丙○○於上述時地，以積分 卡與被告丁○○兌換現金2 千元，亦無法證明客人有持積分 卡與「宏竹電子遊藝場」的開分洗分人員兌換現金情事。 ㈥至檢察官聲請傳喚製作秘密證人甲1警詢筆錄的警員李獻弘、 邱萌淇，到庭證明上述檢舉筆錄之真實性。但查，秘密證人 甲1於本院99年3 月3 日審理時到庭為證，已如前述。則證人 李獻弘、邱萌淇2 人，縱於本件審理時到庭為證，亦僅能證 明秘密證人甲1於警詢時曾為如何的陳述，尚不能以警員李獻 弘、邱萌淇的證詞，作為認定本件被告乙○○、丁○○、戊 ○○等3 人，涉犯上述賭博罪的證據，檢察官的此項證據方 法，與待證事實尚乏關聯性，本院認無傳喚之必要，附此敘 明。
㈦綜上所述，檢察官舉出的證據及卷內訴訟資料，經本院逐一 剖析，參互審酌，尚不足以形成被告乙○○、丁○○、戊○ ○等3 人，涉有刑法第266 條第1 項前段於公眾得出入之場 所賭博罪及第268 條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚 眾賭博罪的心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告 乙○○等3 人，有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭判例及說 明之意旨，及本諸「罪疑唯輕」之法則，自應為被告乙○○ 等3 人無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1 項，判決如主文。本案經檢察官林俊杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第一庭法 官 呂曾達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉容辰
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日