臺灣臺南地方法院民事判決 99年度訴字第134號
原 告 甲○○
訴訟代理人 許世彣律師
許安德利律師
被 告 臺灣中小企業銀股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國99年3月1
0日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如有經 被告同意者或請求之基礎事實同一者，不在此限。被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1、2款及第2項分別 定有明文。本件原告起訴時，原聲明，臺灣臺南地方法院98 年度司執字第97137 號返還借款強制執行事件對原告所為之 強制執行程序應予撤銷（本審卷第6 頁、第18頁背面）。嗣 於民國99年3 月10日最後言詞辯論期日變更為被告不得執臺 灣臺南地方法院87年度拍字第4033號民事裁定書及其確定證 明書為執行名義對原告強制執行（本審卷第32頁）。原告前 揭訴之變更核係請求之基礎事實同一，且被告對於原告前揭 變更無異議，並為本案之言詞辯論，參諸首揭規定，原告訴 之變更，自為適法，合先敘明。
二、原告起訴主張，
㈠緣被告以訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳於79年12月4 日，以其 所有坐落臺南市○區○○段16之4 地號土地及其地上同段 建號2794建物即門牌號碼臺南市○區○○路442巷26弄1號 （以下簡稱系爭不動產），為向被告借款之擔保，設定新 臺幣（下同）1,176 萬元之本金最高限額抵押（以下簡稱 系爭最高限額抵押權），存續期間自79年11月27日起至13 5 年11月27日止。嗣徐玉鳳即謝徐玉鳳於⑴84年5月8日連 帶保證吉輝建材企業有限公司（以下簡稱吉輝公司）法定 代理人謝樹木向被告借款250 萬元。該借款目前訴外人吉 輝公司、謝樹木、徐玉鳳即謝徐玉鳳、徐玉琴、裘綉琴尚 欠被告79,522元借款本息；⑵85年1 月30日連帶保證徐玉 琴向被告借款200 萬元。該借款目前訴外人徐玉琴、徐玉 鳳即謝徐玉鳳、余梅香尚欠被告745,566元借款本息；⑶8
5年9月19日向被告借用810萬元，尚欠3,565,719元。詎吉 輝公司法定代理人謝樹木自87年5月8日起，即拒不履行繳 款義務。被告乃於87年間聲請本院准予拍賣系爭不動產， 並於88年2 月間取得本院87年度拍字第4033號准予拍賣系 爭不動產之民事裁定及確定證明書。後於98年12月14日始 聲請強制執行拍賣系爭不動產。
㈡系爭不動產所有權已於86年4 月30日移轉登記予原告，則 被告既同意系爭不動產所有權之移轉，自屬同意變更擔保 物提供人。而擔保物提供人既變更為原告，則該擔保物所 擔保者，自為原告對於被告所負債務之履行。故自移轉登 記日起，前擔保物提供人徐玉鳳即謝徐玉鳳對被告所負保 證債務之本息，即非原擔保物所擔保之範圍甚明。另徐玉 鳳即謝徐玉鳳前欠被告之抵押債務，已由原告承擔，並約 定由原告之帳戶持續扣繳本息至今。原告未有違約喪失期 限利益之情形，是被告自不得據以聲請強制執行系爭不動 產。
㈢被告於88年2 月間，已取得本院拍賣系爭不動產之87年度 拍字第4033號民事裁定及確定證明書。被告在無其他不能 執行之原因，於數次強制執行程序中，向執行法院陳報無 財產可供執行，致原告信賴其放棄行使權利。被告卻於98 年12月14日具狀聲請執行拍賣系爭不動產，上開被告權利 之行使，違反民法第148條第2項之誠信原則，理由如下： 1.原告自86年4 月30日取得系爭不動產所有權，並承受徐 玉鳳即謝徐玉鳳對被告之抵押借款債務至今。原告未曾 有遲付本息之情形，債信相當良好。
2.被告於90年間，向臺中地方法院聲請執行訴外人吉輝公 司、謝樹木、徐玉鳳即謝徐玉鳳、徐玉琴、裘綉琴等人 ，應連帶償還79,522元本息時，明知聲請拍賣系爭不動 產，即可滿足其債權，卻向法院陳報，債務人現無財產 可供執行。足見，被告有放棄聲請拍賣系爭不動產權利 之意思，否則豈會向執行法院謊報「債務人現無財產可 供執行」。
3.再者，被告就本院87年度執字第16166 號、88年度執字 第15696號、94年度執字第11161號、第9484號、98年度 執字第48444 號執事件中，陸續對吉輝公司、謝樹木、 徐玉鳳即謝徐玉鳳、徐玉琴、裘綉琴、余梅香等人為強 制執行時，亦無其他不能執行拍賣系爭不動產之原因， 卻仍未聲請拍賣系爭不動產之行為，足使原告產生信賴 ，因系爭不動產已經被告同意移轉登記予原告，故被告 願放棄執行拍賣系爭不動產。
4.所謂誠信原則，係指一切法律關係，應各就其具體之情 形，依正義衡平之理念加以調整，以求其妥適正當者而 言。誠信原則乃斟酌事件之特別情形，衡量雙方當事人 之利益，使其法律關係臻於公平妥當之一種法律原則。 是契約當事人行使權利履行債務，應依誠實及信用方法 並於正當之時期為之。被告於88年2 月間即取得准予拍 賣系爭不動產之民事裁定，而系爭不動產前經被告同意 設定1,176 萬元之抵押權，顯然甚有價值。吉輝公司等 人當時不過僅積欠被告753,518 元，如被告即時行使權 利，拍賣系爭不動產，即可滿足債權。惟被告在系爭不 動產所有權移轉登記予原告後之87年至98年間，於數次 執行程序中，明知可經由拍賣系爭不動產之執行程序取 償，且無其他不能執行之原因，卻均未聲請拍賣系爭不 動產，反而向執行法院陳報債務人無財產可供執行。被 告之行為足使原告產生正當信任，認為被告願放棄執行 拍賣系爭不動產之權利。本件被告聲請拍賣系爭不動產 之權利行使，顯有違誠信原則，應予禁止。
㈣並聲明：求為判決，被告不得執本院87年度拍字第4033號 民事裁定書及其確定證明書為執行名義對原告強制執行。三、被告則以，
㈠徐玉鳳即謝徐玉鳳為擔保其對被告之債務，於79年12月 4 日提供其所有之系爭不動產，設定最高限額抵押權 1,176 萬元予被告，並設定債務人為徐玉鳳即謝徐玉鳳。其權利 存續期間原為79年11月27日至109年11月27日，嗣於85年9 月16日變更為79年11月27日至135 年11月27日。徐玉鳳即 謝徐玉鳳後於86年4 月30日，將系爭不動產移轉登記予原 告。被告則於98年12月14日，以本院87年度拍字第4033號 拍賣抵押物裁定及確定證明書，聲請強制執行原告所有之 系爭不動產，經本院98年度執字第97137 號返還借款強制 執行事件執行中。
㈡徐玉鳳即謝徐玉鳳於84年5月8日，擔任吉輝公司向被告借 款250萬元之連帶保證人。該借款尚欠本金79,522 元及自 89年9月26日起至清償日止，按年息9.93%計算之利息及自 89年9月26日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金 。徐玉鳳即謝徐玉鳳於85年1 月30日，擔任徐玉琴向被告 借款200萬元之連帶保證人。該借款尚欠本金745,566元及 自88年7 月29日起至清償日止，按年息9.7%計算之利息及 自88年7月29日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約 金。
㈢系爭最高限額抵押權所擔保的債權範圍，依抵押權設定契
約書「申請登記以外之約定事項」欄所載：「1.交付利息 日期及方法：依照各個債務分別約定；2.如附件其他特約 事項所載。」。又依抵押權設定契約書所附其他約定事項 第1 條記載：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押權人臺 灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機 構，以下同），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額 以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之 票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之 押租金等），…，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權 人。」。因此系爭最高限額抵押權之擔保範圍依抵押權設 定契約書及「其他約定事項」之記載，凡於系爭最高限額 抵押權設定時，尚未清償及設定後未來對於被告發生所載 債務應均在擔保範圍內。徐玉鳳即謝徐玉鳳於系爭最高限 額抵押權設定後84年5月8日，擔任吉輝公司向被告借款之 連帶保證人。後於85年1 月30日，擔任徐玉琴向被告借款 之連帶保證人。其所生之連帶保證債務，依上開設定契約 書之記載，均屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍。 ㈣訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳對被告所負之保證債務，為系爭 最高限額抵押權之擔保範圍。該等保證債務均已屆清償期 ，而未受清償。被告自得行使抵押權，與違反誠實信用原 則無涉。被告雖自88年2 月即取得拍賣抵押物裁定及確定 證明書。惟被告僅是先行對前揭2 筆借款之借款人及保證 人求償，嗣求償無效果後，始行使抵押權而已，並無違反 誠實信用原則之情事。至於本院98年度執字第48444 號事 件，係已與債務人洽談和解事宜，故始聲請逕發債權憑證 以中斷時效。
㈤並聲明：求為判決，如主文所示。
四、㈠下列事實經兩造協議列為不爭執事項（本審卷第31頁）， 爰作為本件判決之基礎。
1.訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳為擔保其對被告之債務，於79 年12月4 日提供其所有之系爭不動產設定最高限額抵押 權1,176 萬元予被告，設定債務人為徐玉鳳即謝徐玉鳳 ，權利存續期間原為79年11月27日至109 年11月27日， 嗣於85年9月16日變更為79年11月27日至135年11月27日 。
2.訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳於86年4 月30日將系爭不動產 移轉登記予原告甲○○。
3.被告於98年12月14日以本院87年度拍字第4033號拍賣抵 押物裁定及確定證明書為執行名義，聲請強制執行原告 甲○○所有之系爭不動產，經本院98年度司執字第9713
7號返還借款強制執行事件執行中。
4.訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳於84年5月8日，擔任訴外人吉 輝公司向被告借款250 萬元之連帶保證人。該借款尚欠 本金79,522元及自89年9 月26日起至清償日止，按年息 9.93%計算之利息及自89年9月26日起至清償日止，按上 開利率20%計算之違約金。
5.訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳於85年1 月30日，擔任訴外人 徐玉琴向被告借款200 萬元之連帶保證人。該借款尚欠 本金745,566元及自88年7月29日起至清償日止，按年息 9.7%計算之利息及自88年7 月29日起至清償日止，按上 開利率20%計算之違約金。
㈡下列事項經兩造協議後，列為爭執要點，爰作為本件判決 所應審究之範圍（本審卷第31頁背面）：
1.訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳對被告所負之保證債務，是否 為系爭最高限額抵押權之擔保範圍？
2.被告持本院87年度拍字第4033號拍賣抵押物裁定書及確 定證明書，聲請強制執行原告所有之系爭不動產，是否 違反誠實信用原則？
五、茲就上開兩造爭執事項，分述本院得心證理由如下： ㈠1.按民法第860 條至第863條、第866條、第869條、第871 條至第874 條、第876條、第877條、第879條、第881條經 總統於96年3月28日以華總一義字第09600037751號令修正 公布並增訂第862條之1、第870條之1、第870條之2、第87 3條之1、第873 條之2、第875條之1至第875條之4、第877 條之1、第879條之1、第881條之1至第881條之17；並自公 布後六個月施行。復按修正之民法第881條之1 至第881條 之17規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第88 1條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限 額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文 。次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不 動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權 ，在最高限額內設定之抵押權，民法第881 條之1第1項定 有明文。系爭最高限額抵押權雖於79年12月4 日所設定之 事實，有如前揭兩造不爭執事項所示。惟依前揭民法物權 編施行法第17條規定，仍適用民法第881 條之1第1項規定 甚明。
2.第按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權 之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容 過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附 件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押
權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登 記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之 記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效 力所及，最高法院著有84年台上字第1967號判例可資參 照。本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權其種類及範 圍，雖未記載於土地登記簿，然已載明「依照各個契約 約定」之意旨。又系爭最高限額抵押權申請登記時所提 出之系爭最高限額抵押權設定契約書，已將其他特約事 項列為附件等情，此據本院調閱87年度拍字第4033號民 事卷宗查明屬實，有附於該卷宗之系爭土地、建物登記 謄本、抵押權設定契約書及該契約書所附之其他特約定 事項等件可憑，自堪信為真實。換言之，依前揭判例說 明，上開抵押權設定契約書及該契約書所附之其他特約 定事項，自為系爭最高限額抵押權效力所及。
3.至於系爭最高限額抵押權，乃徐玉鳳即謝徐玉鳳為擔保 其對被告之債務，於79年12月4 日提供其所有之系爭不 動產，設定最高限額抵押權1,176 萬元予被告，設定債 務人為徐玉鳳即謝徐玉鳳，權利存續期間原為79年11月 27日至109 年11月27日等情，有如前揭兩造不爭執事項 所示。而附在前揭抵押權設定契約書之「其他約定事項 」第1 條則記載：「擔保物提供人為擔保債務人對抵押 權人臺灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬 各分支機構，以下同），在抵押權設定契約書所定之本 金最高限額以內，現在（包括過去所負現在尚未清償） 及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債 務（如應返還之押租金等），…，特提供前列擔保物設 定抵押權與抵押權人。」等語。是系爭最高限額抵押權 之所擔保之範圍及種類，乃徐玉鳳即謝徐玉鳳於 1,176 萬元範圍以內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及 將來對被告所負欠之票據、借款、墊款、保證等債務自 明。
4.再者，徐玉鳳即謝徐玉鳳於84年5月8日，擔任吉輝公司 向被告借款250萬元之連帶保證人。該借款尚欠本金79, 522 元及自89年9月26日起至清償日止，按年息9.93%計 算之利息及自89年9月26日起至清償日止，按上開利率2 0%計算之違約金。其復於85年1 月30日，擔任徐玉琴向 被告借款200萬元之連帶保證人。該借款尚欠本金745,5 66元及自88年7 月29日起至清償日止，按年息9.7%計算 之利息及自88年7月29日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金等情，亦有如兩造前揭不爭執事項所示。
依前揭說明，徐玉鳳即謝徐玉鳳所負欠對被告之上開保 證債務，自為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍甚明。 被告就此所為辯解，信而有徵，堪可採信。原告猶執前 詞予以否認，依上開說明，尚嫌乏據，要無可採。 5.按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。 但其抵押權不因此而受影響，民法第867 條定有明文， 該條之規定，於最高限額抵押權，準用之，復為同法第 888 條之17所明定。訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳於系爭最 高限額抵押權設定後，雖於86年4 月30日以買賣為原因 ，於86年5 月26日將系爭不動產移轉登記予原告所有等 情，有如兩造前揭不爭執事項所示，並有上開土地、建 物登記謄本附於前述卷宗內可憑。惟依前揭法文說明， 對於系爭最高限額抵押權自不因此而受影響。本被告既 就系爭不動產取得本院87年度拍字第4033號拍賣抵押物 裁定及確定證明書之執行名義，是被告自得以前揭執行 名義，聲請本院就系爭不動產為強制執行，自屬當然。 原告主張徐玉鳳即謝徐玉鳳前欠被告之抵押債務，已由 原告承擔，並約定由原告之帳戶持續扣繳本息至今，原 告亦未有違約喪失期限利益，被告自不得聲請拍賣系爭 不動產等語，核係對於系爭最高限額抵押權所擔保之債 權範圍及種類有所誤解，依前揭說明，殊無可採灼然。 ㈡1.按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條第2項固定有明文。至於上開法文所稱「誠實及信 用方法」亦稱為誠信原則，係謂每人應對其所為之承諾 信守，而形成所有人類關係所不可或缺信賴基礎。換言 之，係指善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可 以期待之行為。違反誠信原則之權利濫用可分為二類， 其一為個別權利濫用，係指個別權利的不當行使而言。 其二為制度的權利濫用，係指法律制度不當利用而言。 本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權，為訴外人徐玉 鳳即謝徐玉鳳所負欠被告之前述債務，已有如前述。至 於徐玉鳳即謝徐玉鳳所負欠原告之前述債務，被告最初 係以徐玉琴、余梅香、徐玉鳳即謝徐玉鳳為債務人，就 1,991,721 元及其利息、違約金之債權，而取得本院85 年7月27日85年度促字第15207號支付命令及其確定證明 書。復以吉輝公司、謝樹木、訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳 、裘綉琴、徐玉琴為被告，就79,522元及其利息、違約 金之債權而取得本院88年5月25日88年度南小字第7號判 決筆錄及其確定證明書等情，此經本院調閱87年度執字 第16166號、88年度執字第15696號民事執行卷宗查明屬
實，此有前揭支付命令、判決筆錄、確定證明書附於該 等卷宗可稽。被告取得該等執行名義後，即對執行名義 所示一般債務人聲請強制執行予以求償，此乃有利於原 告之執行方式。換言之，被告對該等債務人經由強制執 行後，若能完全受償或為部分受償，則對於原告而言， 即得免除該受償部分之系爭不動產抵押權所擔保債權之 責任。
2.被告以前揭執行案號向本院聲請強制執行後，嗣於90年 間復執本院所核發88年度執字第15696 號債權憑證，為 執行名執義，以吉輝公司、謝樹木、徐玉鳳即謝徐玉鳳 、裘綉琴、徐玉琴為債務人，向臺灣臺中地方法院聲請 准以90年度執字第27941 號為強制執行。嗣被告復執臺 灣臺中地方法院所核發90年度執字第27941 號債權憑證 、本院所核發87年度執字第16166 號債權憑證，於94年 間分別聲請本院准以94年度執字第11161 號、94年度執 字第9484號對前述債務人為強制執行，被告並因此受有 部分債權清償等情，此據本院調閱本院前揭執行卷宗查 明屬實。而後被告於98年6 月29日執本院所核發87年度 執字第16166 號債權憑證，聲請本院准以98年度司執字 第48444 號對執行債務人聲請強制執行，並聲請逕發債 權憑證。被告旋於98年12月14日執前揭債權憑證及本院 87年度拍字第4033號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執 行名義，聲請本院准以98年度司執字第97137 號以吉輝 公司、謝樹木、徐玉鳳即謝徐玉鳳、裘綉琴、徐玉琴、 余梅香為債務人，並以原告為相對人，就系爭不動產強 制執行等情，亦經本調閱上開執行卷宗查明無訛。本件 原告前揭執行方法，核係對一般債務人之財產為聲請強 制執行後，嗣始對系爭最高限額抵押權之擔保物即系爭 不動產聲請強制執行。依前揭說明，就執行方法之程序 步驟採行，對於原告並無不利，甚至係為有利於原告之 執行程序。雖被告對債權憑證所載債務人為強制執行後 ，僅獲得部分受償。惟民事強制執行本有諸多不確定因 素而影響債權人受償，諸如債務人已無財產、債務人仍 有其他債權人聲請參與分配、拍賣之動產或不動產因占 有之狀況；法院核定拍賣條件是否明確；社會經濟景氣 之榮枯而影響應買之意願及價格等等。是本件要不能以 被告經聲請強制執行受償後，所剩餘債權究竟若干？並 進而核算、比較，若被告取得本院87年度拍字第4033號 民事裁定書時，即聲請對系爭不動產強制執行斯時之債 權究竟若干甚明。原告就此所為之主張、爭辯，容有誤
會。至於原告主張，被告向執行法院謊報「債務人現無 財產可供執行」，並取得債權憑證等語，此乃對於強制 執行名義所謂對人執行名義與對物執行名義有所誤認所 致。就本件而言，被告雖得執本院87年度拍字第4033號 民事裁定及其確定證明書（或相對人送達給證書即可） 對原告所有系爭不動產為強制執行。惟該等不動產，並 非前述債權憑證所述債務人之財產，亦有如上述，是原 告猶執前詞置辯，亦有誤會灼然。
3.被告既得執本院87年度拍字第4033號拍賣抵押物裁定及 確定證明書為執行名義，聲請本院就系爭不動產為強制 執行，有如前述。而被告所採取強制執行方法之程序步 驟，對原告並無不利，甚至係為有利於原告。則被告於 對一般債務人取償已無所獲後，其始執本院87年度拍字 第4033號民事裁定及其確定證明書為執行名義對原告所 有之系爭不動產為強制執行。經核並無違反承諾之信守 ，或依公平方式所可以期待之行為，亦或為個別權利的 不當行使或不當利用法律制度。是被告聲請本院強制執 行系爭不動產，自無違反誠信原則，亦無所謂權利濫用 之情形灼然。被告依此所為抗辯，核屬有據，應可採信 。原告主張被告有違反誠信原則之權利濫用，依上開說 明，應無可採。
六、從而，原告以前揭事實，提起強制執行法債務人異議之訴， 訴請被告不得執本院87年度拍字第4033號民事裁定書及其確 定證明書為執行名義對原告強制執行，依上開說明，核屬無 據，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
民事第一庭 法 官 王漢章
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
書記官 林木村
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