臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第547號
原 告 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 乙○○
丙○○
上列當事人間分配表異議之訴，業經本院於99年2月24日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○、丙○○間於民國九十五年三月十七日以臺南市東南地政事務所95年東資地第042090號，就坐落臺南市○區○○段0000-0000地號土地，所有權權利範圍全部，及臺南市○區○○段00000-000建號（門牌號碼：臺南市○區○○路134號），建物所有權權利範圍全部，所為最高限額新臺幣肆佰萬元抵押權設定行為，應予撤銷。
被告丙○○應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。本院九十七年度執字第六七四八七號強制執行事件，於民國九十八年四月七日所製作如附件所示強制執行金額計算書分配表，被告丙○○之分配金額應更正為新臺幣零元。
訴訟費用新臺幣陸仟玖佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同 意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本 案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時主張 ：㈠確認被告乙○○於民國95年3月17日以臺南市東南地政 事務所95年東資地第042090號就坐落臺南市○區○○段0000 -0000地號土地，所有權權利範圍全部，及臺南市○區○○ 段00000-000建號（門牌號碼：臺南市○區○○路134號）， 建物所有權權利範圍全部（下稱系爭房地），為被告丙○○ 設定新臺幣（下同）4,000,000元最高限額抵押權所擔保之 債權不存在。㈡本院97年度執字第67487號強制執行事件， 於98年4月7日所製作如附件所示強制執行金額計算書分配表 ，被告丙○○之分配金額應更正為0元。嗣於99年2月24日言 詞辯論程序中更正聲明為：㈠被告乙○○、丙○○間於95 年年3月17日以臺南市東南地政事務所95年東資地第042090 號，就坐落臺南市○區○○段0000-0000地號土地，所有權 權利範圍全部，及臺南市○區○○段00000-000建號（門牌 號碼：臺南市○區○○路134號），建物所有權權利範圍全
部，所為最高限額4,000,000元抵押權設定行為，應予撤銷 。㈡被告丙○○應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷 。㈢本院97年度執字第67487號強制執行事件，於98年4月7 日所製作如附件所示強制執行金額計算書分配表，被告丙○ ○之分配金額應更正為0元。被告等就原告上開訴之變更均 無異議，而為本案言詞辯論，揆諸前揭規定意旨，自應准許 ，合先敘明。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有 明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前 2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該 債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1 有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，此同法 第41條第3、4項定有明文。經查，本院97年度執字第67487 號給付借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）於98年4月7 日作成分配表，定於98年5月11日實行分配，原告不同意該 分配表，並於98年4月21日具狀對該分配表聲明異議，其後 於98年4月28日收受本院通知，而於98年5月1日提起本件分 配表異議之訴（見本院之收文章），足認原告已依前開規定 ，向執行法院具狀聲明異議，並向本院提起本件分配表異議 之訴，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
㈠被告乙○○於93年8月26日向原告借款800,000元，至95年2 月26日起即未依約繳款，尚積欠本金632,747元。嗣被告乙 ○○於同年3月15日將其所有之系爭房地，為被告丙○○設 定4,000,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。 ㈡消費借貸契約為要物契約，被告丙○○應舉證借款存在及金 錢交付之事實，惟被告丙○○未能為上述證明，因此，原告 認為系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭抵押權亦失 所附麗。
㈢此外，原告另主張因為被告侵害原告之債權，原告亦有權依 據民法第244條規定，請求撤銷被告二人間之系爭抵押權， 並請求被告丙○○應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗 銷。
㈣原告於98年1月間向本院聲請強制執行上開被告乙○○所有 之系爭房地並已拍定，因原告對分配表聲明異議，經本院通
知後，原告爰依法提起本件分配表異議之訴。
㈤聲明：
⒈被告乙○○、丙○○間於95年年3月17日以臺南市東南地 政事務所95年東資地第042090號，就坐落臺南市○區○○ 段0000-0000地號土地，所有權權利範圍全部，及臺南市 ○區○○段00000-000建號（門牌號碼：臺南市○區○○ 路134號），建物所有權權利範圍全部，所為最高限額400 萬元抵押權設定行為，應予撤銷。
⒉被告丙○○應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷。 ⒊本院97年度執字第67487號強制執行事件，於98年4月7日 所製作如附件所示強制執行金額計算書分配表，被告丙○ ○之分配金額應更正為0元。
㈥對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭抵押權存續期間是從95年開始，被告提出如附表一所 示由被告乙○○簽發之3張本票（下稱系爭3張本票）及如 附表二所示之3張匯款明細之時間點只有2張是在存續期間 內，其中1筆匯款是131,000元，也不符合借款的常態，且 第3張匯款明細是匯給訴外人陳乃慈，並非匯給被告乙○ ○，另本票簽200萬元，並沒有匯款的證明。 ⒉至被告主張其餘借款的金額也都沒有提出證明，也可能不 是借貸，而是贈與，況白包、紅包是贈與，而非借貸，此 外，被告乙○○沒有清償，被告丙○○卻一直借款給他， 也不合常理，
二、被告乙○○則以下列情詞置辯，並請求駁回原告之訴： ㈠被告丙○○是被告乙○○之岳父。被告乙○○曾多次向被告 丙○○借錢，給付方式為匯款或現金。其詳細借貸情形為： ⒈80年11月間，因老婆剖腹生產，曾向被告丙○○借款50,0 00元，以現金方式給付。
⒉85年間，因被告乙○○母親過世，向被告丙○○借款約10 0,000元，以現金方式給付。
⒊85年間，被告乙○○之父將系爭房地過戶與被告乙○○時 ，為繳納贈與稅，向被告丙○○借款400,000元，以匯款 到被告乙○○設於臺南第六信用合作社新南分社帳戶之方 式給付。
⒋90年間，因被告乙○○父親過世，向被告丙○○借款100, 000元，以現金方式給付。
⒌93年間，為償還銀行欠款，向被告丙○○借款130,000元 ，以匯款到被告乙○○配偶黃淑貞設於郵局帳戶之方式給 付。
⒍94年間，為償還銀行欠款，向被告丙○○借款150,000元
，以匯款到被告乙○○配偶黃淑貞設於郵局帳戶之方式給 付。
㈡就前開6次借款，被告丙○○有說要算利息，但並未約定利 率為何。且被告乙○○均係於累積相當金額後始簽發本票與 被告丙○○，但從未償還本金或利息，簽發本票之張數則已 不復記憶。
㈢參與分配卷宗內之3張本票確為被告乙○○所簽發，且本票 票載日期即為簽發日期，並無倒填日期情形。再者，被告乙 ○○除平常跟會有開立本票外，其餘並無使用本票之習慣。 ㈣95年間因無力償還銀行欠款及其他負債，因擔心系爭房地被 銀行拍賣，為優先償還積欠被告丙○○之欠款，乃將系爭房 地設定抵押權予被告丙○○。而設定抵押權時，雖有約定要 利息，但是由代書代為填寫後辦理設定。
三、被告丙○○則以下列情詞置辯，並請求駁回原告之訴： ㈠被告乙○○自85年起陸續向被告丙○○借款，迄今均未還款 ，故以系爭房地為被告丙○○設定抵押，其欠款及利息、遲 延利息臚列如下：
⒈80年11月被告乙○○之兒子出生，借現金50,000元應急， 至97年12月止共須還款（含利息及遲延利息以12%計）345 ,000元。
⒉85年11月借款400,000元，以匯款方式匯至被告乙○○設 於臺南市第六信用合作社新南分社之帳戶。至97年12月止 共須還款（含利息及遲延利息以12%計）1,560,000元。 ⒊89年11月借款130,000元，以匯款方式匯至被告乙○○設 於臺南第六信用合作社新南分社之帳戶，至97年12月止共 須還款（含利息及遲延利息以12%計）325,000元。 ⒋90年11月被告乙○○之父親去世，借現金100,000元應急 ，至97年12月止共須還款（含利息及遲延利息以12%計）2 25,000元。
⒌95年10月借款150,000元，以匯款方式匯至訴外人陳乃慈 （被告乙○○之女）設於臺南市○○街郵局之帳戶，至97 年12月止共須還款（含利息及遲延利息以12%）190,000元 。
㈡上開五筆借款，雖口頭上有說要付利息，但未約定利率多少 。被告乙○○起先有以現金償還利息，但只還過2、3次，後 來就都沒有還。迄至97年12月止，被告丙○○對被告乙○○ 之債權共計2,645,000元，被告丙○○之抵押債權當然存在 。扣除本案房屋拍賣所得價金約1,650,000元，被告乙○○ 尚欠995,000元。
㈢被告乙○○簽發之系爭3張本票，均係被告丙○○前往臺南
找被告乙○○時，主動要求被告乙○○在臺南簽發的，且該 等本票上票載日期即為實際簽發日期。
四、得心證之理由：
㈠原告主張被告乙○○於93年8月26日向原告借款800,000元， 至95年2月26日起即未依約繳款，尚積欠本金632,747元。嗣 被告乙○○於同年3月15日將其所有之系爭房地，為被告丙 ○○設定4,000,000元之系爭抵押權，原告於98年1月間向本 院聲請強制執行上開被告乙○○所有之系爭房地並已拍定， 因原告對分配表聲明異議，經本院通知後，原告爰依法提起 本件分配表異議之訴等情，業據原告提出分配表影本、聲明 異議狀、執行命令等為證，且為被告所不爭執，並經本院依 職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，自堪信原告此部分之 主張為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。次按確認法律關係 不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉 證責任，最高法院42年台上字第170號判例可資參照。查本 件原告起訴請求對於本院97年度執字第67487號強制執行事 件，就被告丙○○依本院98年4月7日分配表所得受分配2,37 0,000元之債權額應減為0元，性質為分配表異議之訴。分配 表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為對分配表之異議權，若 原告係以被告丙○○聲明參與分配之債權不存在為異議權之 理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則 依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告，就債權 存在之事實負舉證之責。從而，本件原告提起分配表異議之 訴否認被告丙○○參與分配之債權存在，揆諸前開說明，即 應由被告丙○○就其與被告乙○○間之消費借貸法律關係存 在乙節負舉證責任。
㈢次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。民法第474條第1項定有明文。本件被告丙○○主 張被告乙○○於80年11月開始陸續向其借用金錢之事實，既 為原告所否認，則依舉證責任分配之原則，應由主張有此項 消費借貸關係存在之被告丙○○，就消費借貸之發生所須具 備之特別要件，即金錢之交付及雙方借貸意思表示互相一致 負舉證之責任。本件被告丙○○自陳其係因貸款予被告乙○ ○而取得系爭3張本票等語（見本院卷第28頁），則被告丙 ○○自應就該消費借貸關係存在之事實負舉證責任。經查： ⒈被告丙○○稱80年11月被告乙○○之兒子出生，其借現金 50,000元予被告乙○○，85年11月借款400,000元予被告
乙○○，以匯款方式匯至被告乙○○設於臺南市第六信用 合作社新南分社之帳戶等語，固據提出第一商業銀行羅東 分行之匯款單及如附表一編號1之本票為證，惟查，被告 丙○○對於80年11月借現金予被告乙○○部分，並未提出 任何憑據，而上開匯款單上所記載匯款人之姓名為訴外人 「洪梅子」，並非被告「丙○○」，雖洪梅子係被告丙○ ○之配偶，然單就系爭匯款單據觀之，尚難認被告丙○○ 與被告乙○○間就本筆400,000元匯款確實有消費借貸關 係存在，且上開匯款金額與被告乙○○於85年12月2日簽 發如附表一編號1之本票金額為500,000元不相符合，又被 告乙○○於本院行言詞辯論時稱：（法官問：這六次借款 ，有無約定利息？）被告丙○○借我時告訴我是幫我向別 人借的，當時有說要算利息，我說好等我有錢再跟你算。 」、「（法官問：被告丙○○是否有說利息利率多少？） 沒有說利率。」、「（法官問：有無還過本金或利息？） 沒有。」、「（法官問：這六次借款之同時，有無簽立本 票或是借據？）都是積到一定金額才寫一張本票。」、「 （法官問：總共寫了幾張本票？）我忘了。」等語（見本 院卷第27頁），本院審酌上情，認被告丙○○若確實有借 錢給被告乙○○，且有要被告乙○○還錢之意思，被告二 人勢必對於借款金額、利息約定明確，而且應該會在交付 借款時即書立借款憑據或相同金額之本票，要無如被告乙 ○○所稱積到一定金額才寫一張本票，而且連寫過幾張本 票都不記得，是本院自難僅憑訴外人洪梅子之匯款單及附 表一編號1之本票即認被告丙○○曾借50萬元予被告乙○ ○。
⒉被告丙○○另辯稱其於89年11月9日匯款130,000元至被告 乙○○設於臺南市第六信用合作社新南分社之前開帳戶， 90年11月被告乙○○之父親去世，借現金100,000元應急 等語，雖據提出臺灣省合作金庫羅東支庫之匯款單及如附 表一編號2之本票為證，惟查，有匯款之事實僅能證明交 付金錢，尚不能證明該金錢交付即為借款，亦可能是清償 或贈與，況該匯款單上記載之金額為131,000元，並非被 告丙○○所稱130,000元，本院審酌一般借款金額通常為 整筆金額，少有1,000元之零頭，且被告乙○○於本院行 言詞辯論時稱：「（法官問：有無還過本金或利息？）沒 有」等語（見本院卷第27頁），被告二人若確實曾於85年 12月2日會算當時積欠之金額為50萬元，並由被告乙○○ 開立附表一編號1之本票，而被告乙○○完全沒有還過本 金或利息，依常情被告丙○○應無再繼續借款給被告乙○
○之理，是被告丙○○辯稱其與被告乙○○間就本筆131, 000元匯款有消費借貸關係存在，尚難採信。 ⒊被告丙○○復辯稱90年11月被告乙○○之父親去世，其借 現金100,000元給被告乙○○應急，復於95年10月18日匯 款150,000元與被告乙○○等語，固據提出冬山鄉農會之 匯款單為證，惟查，被告丙○○對於90年11月借現金予被 告乙○○部分，並未提出任何憑據，而上開匯款單上所載 收款人之姓名為「陳乃慈」，並非被告「乙○○」。雖訴 外人陳乃慈為被告乙○○之女，然被告丙○○匯款150,00 0元至陳乃慈郵局帳戶，亦難遽以推論被告丙○○與被告 乙○○間有消費借貸法律關係存在，且上開匯款金額即使 加上90年11月之現金100,000元，亦與被告乙○○於95年3 月25日簽發如附表一編號3之本票金額為2,000,000元相去 甚遠，況被告乙○○連寫過幾張本票都不記得，且從未曾 清償過本金或利息，被告丙○○卻仍一再借款予被告乙○ ○等情，均有違常情，業如上述，是本院自難僅憑上開匯 款單及附表一編號3之本票即認被告丙○○所稱90年11月 借現金100,000元給被告乙○○應急，復於95年10月18日 匯款150,000元與被告乙○○等語為可採。 ⒋再者，被告丙○○以被告乙○○所簽發之3紙本票主張其 與被告乙○○間確實有消費借貸關係存在。然查，系爭3 紙本票號碼依其簽發先後順序分別為「591709」（85年12 月2日簽發）、「591710」（89年12月25日簽發）及「591 713」（95年3月25日簽發）。其中，「591709」及「5917 10」2紙本票，號碼間隔1號，但簽發時間間隔4年；「591 710」及「591713」2紙本票，號碼間隔3號，但簽發時間 間隔約6年。而被告乙○○於本院98年6月24日言詞辯論程 序中自承曾於跟會時簽發本票使用（見本院卷第27頁背面 ）。而合會契約具有長期、繼續之特性，若被告乙○○係 以簽發本票方式支付會款，則支付會款之本票號碼間應有 連續且不間斷之特性，是被告乙○○當無於4年間及6年間 之長時期內，簽發號碼極為接近之本票3紙與被告丙○○ 之可能。本院綜合審酌上開情事，認被告乙○○所簽發之 3紙本票，應非依票載日期而實際簽發，應係倒填日期而 簽發。
⒌又票據為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或 為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅 已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別 有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，自不足以證明 其原因事實。被告丙○○固持有被告乙○○所簽發之系爭
3紙本票，尚不能據此即證明其與被告乙○○間確有消費 借貸關係存在。
⒍依上所述，被告丙○○主張其與被告乙○○間有消費借貸 關係存在之事實，既未能舉證證明雙方確有借貸意思表示 互相一致且有金錢之交付，是本院綜合審認上述情形後， 認被告丙○○辯稱其與被告乙○○間確實有消費借貸關係 存在之事實，應無可採。
㈣原告另主張因為被告侵害原告之債權，原告亦有權依據民法 第244條規定，請求撤銷被告二人間之系爭抵押權，並請求 被告丙○○應將上開最高限額抵押權設定登記予以塗銷等語 ，則為被告等所否認，並以前詞置辯：經查：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依前開規定聲請法院撤銷時，得並聲 請命受益人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段分 別定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權， 同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行 為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無 對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得 依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院94年度 台上字第318號判決參照）。
⒉被告乙○○於93年8月26日向原告借款800,000元，至95年 2月26日起即未依約繳款，尚積欠本金632,747元等情，業 經認定如上，又依前揭認定，被告丙○○不能證明其與被 告乙○○間有消費借貸關係存在，且縱使如被告二人所稱 其二人間確實有消費借貸關係存在，除如附表二編號3之 匯款外，亦均係設定系爭抵押權之前之債權，且本院認定 如附表二編號3之匯款不能證明係被告丙○○借款予被告 乙○○，因此，依上開最高法院之判決意旨，縱使如被告 二人所稱其二人間確實有消費借貸關係存在，仍應認該設 定抵押權之行為為無償行為，又依被告乙○○94、95年度 所得、財產查詢資料觀之（見本院卷第44頁），被告乙○ ○當時之財產僅有85年份之汽車一部，顯然不足清償原告 之債權，是原告主張被告乙○○設定系爭抵押權予被告丙 ○○害及其債權等語，應非無據。
⒊因此，原告另主張因為被告侵害原告之債權，原告亦有權 依據民法第244條規定，請求撤銷被告二人間之系爭抵押 權，並請求被告丙○○應將上開最高限額抵押權設定登記 予以塗銷等語，於法有據，應予准許。
㈤原告復主張本院97年度執字第67487號強制執行事件，於98 年4月7日所製作如附件所示強制執行金額計算書分配表，被
告丙○○之分配金額應更正為0元等語，本院審酌被告丙○ ○無法證明系爭抵押權擔保之債權存在，且系爭抵押權業經 本院撤銷，是原告此部分之請求，自為有理由，應予准許。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列， 附此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事 訴訟法第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用額為原告 繳納之第一審裁判費6,940元，依法應由敗訴之被告負擔， 爰依前揭規定，確定如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
民事第一庭 法 官 林福來
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書 記 官 吳俊達
┌────────────────────────────┐
│附表一： │
├──┬──────┬──────┬──────┬────┤
│編號│發 票 日 │票 面 金 額 │ 到 期 日 │票據號碼│
│ │ │（新 台 幣）│ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────┤
│ 1 │85年12月2日 │500,000元 │未記載 │591709 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────┤
│ 2 │89年12月25日│500,000元 │未記載 │591710 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────┤
│ 3 │95年3月25日 │2,000,000元 │未記載 │591713 │
└──┴──────┴──────┴──────┴────┘
┌────────────────────────────┐
│附表二： │
├──┬──────┬──────┬──────┬────┤
│編號│匯 款 日 │匯 款 金 額 │ 匯 款 人 │受 款 人│
│ │ │（新 台 幣）│ │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────┤
│ 1 │85年11月29日│400,000元 │洪梅子 │乙○○ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────┤
│ 2 │89年11月9日 │131,000元 │丙○○ │乙○○ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────┤
│ 3 │95年10月18日│150,000元 │丙○○ │陳乃慈 │
└──┴──────┴──────┴──────┴────┘
, 台灣公司情報網