給付工程款
臺灣臺南地方法院(民事),建字,98年度,7號
TNDV,98,建,7,20100331,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　　　 98年度建字第7號
原　　　告
即反訴被告　祥瑞營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
被　　　告
即反訴原告　閎寶建築開發有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　李文禎律師
　　　　　　黃如流律師
　　　　　　黃小舫律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國99年3 月17日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣陸佰捌拾叁萬陸仟壹佰陸拾玖元，及自民國九十八年三月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本訴訴訟費用新台幣壹拾伍萬玖仟玖佰陸拾叁元由被告負擔新台幣壹拾伍萬元，餘由原告負擔。
本判決本訴原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰貳拾柒萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣陸佰捌拾叁萬陸仟壹佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用新台幣貳萬伍仟叁佰伍拾肆元由反訴原告負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不 得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之 。民事訴訟法第259條、第260條分別定有明文。查本件被告 於本院審理中，對原告提起反訴，請求原告給付工程逾期違 約金 2,456,716元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年利率百分之5 計算之利息，符合提起反訴之要件 ，又無上述不得提起反訴之情況，應予准許，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：：㈢擴張或減縮應受判決事項 之聲明者。：：民事訴訟法第255條第1項定有明文。查本件 原告起訴時聲明請求被告應給付新台幣（下同）7,363,818



元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分 之5計算之利息，嗣減縮請求金額為7,360,818及上開利息， 核為減縮應受判決事項之聲明，應予准許，併予敘明。乙、實體部分：
一、本件原告主張：
㈠按原告原承攬第三人富森建築開發有限公司（下稱富森公司 ）之「台南市○○路店鋪及住宅新建工程」之「整地、基礎 及建築結構體工程（但不含建築「內外飾」及「設備」工程 ），總工程款含稅為新臺幣（下同）33,600,000元，嗣後富 森公司即將該工程合約轉讓予被告。
㈡嗣後，兩造就該工程之「建築內外飾及建築設備工程」部份 ，再直接成立工程合約，總工程款含稅暫定為41,825,302元 ，但以實際委包之金額及項目為準。於施工期間，被告就泥 作、結構及雜項等工程，另指示追加減或變更工程（部份係 於取得使用執照之二次施工），此追加減或變更工程部分， 總價款為3,596,290元。
㈢又本工程被告係於民國（下同） 97年2月26日完成驗收，於 同年3月6日取得使用執照，於取得使用執照後，原告再依被 告指示施作追加或變更工程，並於 97年9月23日完成全部工 程之驗收及點交，而被告隨即進行銷售。
㈣依原告前與富森公司簽立之工程合約第貳節付款規定：第一 條、第 (二）項規定：「工程款係每月第25日前請款當期之 百分之九十，餘款俟驗收後一併給付」；另依原告與被告簽 立之工程合約第三十一條第（二）項規定：「每月25日前請 款當期之百分之九十五，餘款俟完工後一併給付」。今本案 工程既已完工、驗收、取得使用執照、點交，被告業已在銷 售中（部份已售出），則工程款之給付條件已全部成就，是 被告自應依約付款。
㈤惟被告竟以各種理由，拒付本工程尾款 3,767,528元（含結 構工程保留款168萬元、裝修工程第十期款432,645元、裝修 工程保留款1,654,883元）及追加變更工程款3,596,290元（ 含追加泥作工程追加l,220,843元；結構工程追加1,358,298 元；雜項工程追加550,158元；業主要求追減 15,627元；營 建管理費311,367元；稅捐171,252元）： 1、就原工程尾款部分（3,767,528元）： ⑴結構體工程尾款部分
被告就「結構工程保留款 168萬元」部份，辨稱：「需待 使用執照核發日97年3月6日起算滿一年後給付」。惟其所 謂「待使用執照核發日滿一年後給付」之辯詞，與上揭雙 方工程合約「驗收後給付」之規定不符。




⑵裝修工程尾款部分
被告就「裝修工程第十期及裝修工程保留款之裝修款」部 份，則辯稱：「金額需再作調整，並應經各協力廠商同意 」。惟其所謂「應經各協力廠商同意」之辯詞，與上揭雙 方工程合約「完工後給付」之規定不符；況且應給付予原 告之款項為何需經協力廄商之同意？
2、就追加工程款部分（3,596,290元）： 被告辯稱：「工期有延誤、多處屬原合約範圍（不應另請 款）」，且就「工程之追加工程款」部份（ 3,596,290元 ），其只願意給付 150萬元。惟原告並無所謂延誤工期之 情事，且追加之工程均按被告之指示施工，被告就追加工 程款3,596,290元竟只願給付150萬元而已，此與雙方「以 實際發包金額及項目為準」之約定不合，可認被告之上開 辯稱，顯係規避付款之詞。
㈥又被告以其公司98年3月6日發文之函文，認「工程未驗收有 瑕疵」：
1、先不論該函文係被告於本件「起訴後」臨訟為掩飾之用所 提出，查：該函附件之「照片」既無日期，且「工程缺失 與改善單」大部分均為其片面所製作，其上並無原告公司 人員之簽名，是原告否認其真正。
2、再者，此項多係 97年9月23日「驗收前」（其上記載之時 間大部分為 97年5月間）之情形，全部工程（含二次施工 部份）因改善完畢，始於 97年9月23日完成驗收及點交， 是被告以「驗收前之資料」為憑，主張有瑕疵，顯係誤導 事實，原告否認有瑕疵。
㈦被告抗辯「工程尚有諸多瑕疵，迄今未完成驗收」者： 1、若該工程尚未驗收點交，何以被告已進行銷售？於本件起 訴前，被告為何又同意給付一部分款項（百分之五之保留 款168萬元及追加款150萬元）？
2、實際上，本件工程於「97年3月6日取得使用執照前」即已 完工，於97年3月6日始取得使用執照。被告於取得「使用 執照後」，方再為追加及變更、施作二次施工，是全部工 程已於 97年9月23日完成驗收及點交，而被告亦已進行銷 售。
㈧被告抗辯「原告請款應提供百分之二之保固票而未提供，主 張同時履行抗辯」者：
被告既已拒絕付款，原告又如何提出保固票？被告顯屬反因 為果，況且，原告有無提出保固票，均不得作為被告拒絕付 款之理由。
㈨被告抗辯「未曾修改圖說、無工程變更即無追加之可能」者



：
1、兩造於立約後，取得使用執照前，被告曾變更工程並修改 圖說（B1-9，1樓後側追加每棟之隔間圍牆；B1-9，1樓前 側內容之隔間圍牆；B1-9，3、4樓後側隔間變更；A1-5， 5 樓加廁所），是被告所謂「未曾修改圖說」之說，並不 實在。
2、況追加及變更工程本無需變更圖說。是否變更圖說在於被 告自己之決定，此與被告有無要求變更或追加工程何關？ 被告稱「無工程變更即無追加之可能」之說，顯有誤會。 3、若被告未曾指示變更追加工程，自無「追加款」可言，為 何被告同意支付「追加款150萬元」？此舉顯不合常理。 ㈩至於被告所謂「工程工期逾期」之說，更屬臨訟設詞： 1、按「結構工程部份」雖約定工期自96年5月1日起算 210日 曆天完工（原證 1號第八條），但因立約後被告有變更工 程，自需增加工期；且「裝修工程部份」之合約（原證 2 ）第三條第 (五) 項約定：「配合結構工程合約施工完竣 及使用執照申辦完成」，惟使用執照必需結構工程與裝修 工程均已完工才能申請，但被告至96年11月間始與原告簽 立原證 2號裝修工程合約，是自96年11月1日起算150天日 曆天，乃至 97年3月29日屆滿，但原告於97年3月6日即已 完工並取得使用執照。換言之，本件原告並無逾期完工之 情事，且被告於97年9月間驗收時，亦對工期無異議。 2、是取得使用執照「97年3月6日」後，被告另為之二次違章 變更追加，不應計入原合約之工期內，自屬明確。何況， 變更追加工程部分係於97年3月6日後，被告才開始指示施 作，於立約當時，雙方不可能估算所需工期。被告辯稱： 「依裝修合約第3條第4款約定，被告負責之工程範圍尚包 括完工驗收交屋，非僅取得使用執照」云云，實屬強辯曲 解之詞。
3、再者，雙方就工期雖有規定，惟原告與第三人富森公司所 立之工程合約，及原告與被告所立之工程合約第八條第 ( 二)項第1款但書「但若遇：：乙方無法掌握之因素等導致 工期增加，乙方可提列工期」、第十條規定：「工程變更 及追加時得現狀況延長工期」。因被告在取得使用執照後 ，再指示追加及變更工程，屬額外造成工期之增加，此非 可歸責於原告，且屬合約明定可延長工期之事由。 4、承上，原告既無逾期問題，而被告於全部工程（含二次施 工）驗收時亦無異議，驗收後仍願意給付追加款 150萬元 ；且保留款於97年9月18日已先支付百分之五即168萬元， 另外百分之五之168萬元，則『表示要待 97年3月6日起算



滿一年後再給付』（但現今期限已屆至仍不給付），此為 被告臨訟反再主張逾期違約金，可認明顯有規避付款之情 事。
5、更遑論就裝修工程部分，合約已約定原告僅負責管理事項 ，按該裝修工程多為被告自行發包，原告僅收取管理費用 362萬餘元，詎被告竟主張逾期罰款628萬餘元，此舉顯不 合比例原則。
又本工程原告確實已為完工、驗收並點交，有點交鑰匙簽收 單、保固切結書、97年7月16日會議記錄議題 (五)之 (1)、 (5) 項所載：「裝修工程之泥作追加帳經雙方與會人員核算 確認單價、數量，目前追加金額為 1,220,843元」、「結構 工程尾款待依合約辦理驗收完成後給付」、被告業已給付結 構工程尾款百分之五（168萬元），並就其餘百分之五之168 萬元承諾同意於98年3月6日給付一節不爭執、被告於起訴前 表示願給付追加工程款 150萬元、被告業已銷售出一部分房 屋等證據可資參酌，不容被告再以所謂「點交者只有遙控器 」、「保固切結書事後已退還」等詞狡辯規避。 今兩造有爭執者，實際上應只有「結構工程追加減帳之戶外 地坪」部分，及「避免鄰損施作之工程」部分，其餘之「裝 修工程泥作追加帳」、「結構工程尾款」部分，兩造已無爭 議。
1、戶外地坪部分（349,730元）：
⑴被告原規劃屋前之戶外地坪為「透水磚鋪面」，惟被告最 後變更指示原告施作者，則係「整地後以6mm@10點焊鋼網 及混凝土灌注」，並在其上鋪設「花崗石」，由此可見該 項工程明顯不同。
⑵再者，於兩造估價當時，被告並未決定以鋪設「花崗石」 之方式施工，此與被告出具之建照圖中所載之「透水鋪面 」之施工方式不同。準此，該戶外地坪部分，顯不在原結 構工程範圍內，而屬追加變更之工程，於議價時，被告確 實未提出「鋪設花崗石」之要求，僅要求總價須含「戶外 地坪之12座前置池」而已。
2、鄰損部份（403,172元）：
⑴鄰損部分工程本不在被告提供之估價內，亦不在原工程範 圍內。原告於進場施工後，發現鄰房圍牆距工地之基地過 近，進行試挖下，方知鄰房圍牆並未施作基礎，而被告事 前亦未告知原告，惟倘若不施作此安全防範搓施，爾後施 工中必生工安事件。
⑵因此部分之工程係於進場後方發現，故於當初議價時，自 無可能包含此鄰損部份工程，因此兩造於 96年5月11日另



於會議記錄中載明「 B棟左側圍牆與屋主協商，並估價擋 土方式」。
⑶惟被告對此額外之鄰損工程部分，企圖由原告自行以「工 程保險理賠」為吸收，據以推卸責任，因此部分之費用非 工安事件所生之損害，即與保險理賠無涉，故鄰損部份之 費用，係基於工安始額外施工所生之工程費。
就本件經台灣省建築師公會台南市辦事處之台南建師南市第 119號鑑定報告，除戶外地坪之 6mm@10點焊鋼網、混凝土灌 注之「數量」有些許誤差外，其餘之項目及金額等，均與原 告之主張相符。
1、就「戶外地坪之6mm@10點焊鋼網之數量」部分： 原告主張之數量為「606㎡」，鑑定報告乃「未含損耗」 （參鑑定報告第6頁第 (三)段第五行所載）以「380.56㎡ 」計算（鑑定報告之「單價」與原告主張之單價相同）。 惟點焊鋼網之施工面積（即數量），除鋼網之銜接需部份 重疊外，且鋼網邊緣需修剪、會造成材料之耗損，鑑定報 告因此部分之耗損未予估計（但有特別載明「本工會估算 (未含耗損)：：」），故原告主張之數量與事實相符。 2、就「戶外地坪之混凝土灌注之數量」部分： 鑑定報告之數量「57.8㎡」之所以少於原告主張之「90㎡ 」，乃因鑑定人就點焊鋼網之「基礎工程」（須先以混凝 土鋪設之後，才能在上方鋪設點焊鋼網並灌注入混凝土） 未列入計算，故於鑑定報告附件五、第(二)段中列舉：混 凝土15cm（指點焊鋼網所灌注混凝土之厚度而已），並未 計算點焊鋼網之基礎工程所灌注混凝土之厚度（至少10cm 以上），故原告主張之數量與事實相符。
綜上所述，被告共積欠原告7,363,818元債務，僅願支付150 萬元，為此，原告爰依合約及承攬關係，提起本訴等語。 並聲明：1.被告應給付原告7,360,818 元，及自本訴狀繕本 送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息 。2.訴訟費用由被告負擔。3.本判決原告願供擔保請准宣告 執行。⒋反訴原告之訴駁回。⒍反訴訴訟費用由反訴原告負 擔。
二、被告則以：
甲、本訴部分：
㈠系爭「台南市○○路店舖及住宅新建工程」（下稱華平路新 建工程）之「基地、基礎及建築結構體工程」（不含後述之 內外飾及設備工程），原由訴外人富森公司發包予原告承攬 ，並簽訂工程合約，嗣後，富森公司將上述工程合約轉讓予 被告，兩造即就「華平路新建工程」之「建築內外飾及建築



設備工程」部分，另訂定裝修工程合約。
㈡又本件工程雖於97年3月6日取得使用執照，惟依兩造工程合 約第八條第 (二)項第3款約定，原告應確實依據施工說明與 規範及圖說辦理無誤，且經被告及建築師核准結構體各項勘 驗，方能辦理完工驗收，因本件工程尚有諸多瑕疵，故迄今 仍未完成驗收，今原告主張本件工程已於 97年2月26日完成 驗收等語，被告予以否認。
㈢就原告主張被告應給付下述之款項者，均不可採： 1、結構工程部分之保留款1,680,000元 ⑴按：「工程款於乙方施作完成並經甲方及建築師核可後， 於每月二十五日前請款。相對於次月十日，給付當期款。 計價付款為當期估驗之百分之九十（以百分之五十為現金 票，百分之五十為三十天期票，給付乙方），餘款俟驗收 後一併給付。」、「開工後每月計價付款一次，於每月二 十五日前請款；相對人於次月十日給付當期款。計價付款 為當期估驗之百分之九十（以百分之五十為現金、百分之 五十為三十天期票給付）；另百分之十為保留款，於使用 執照，工程驗收合格後付予於乙方。」，本體結構工程合 約第「貳、付款規定: 第一條付款條件第中款」，及上開 工程合約附件工程（採購）議價記錄議價結果第四條第一 項，分別定有明文。因此，原告請求給付系爭保留尾款， 即應舉証証明本體結構工程業經被告驗收合格之要件事實 。
⑵次按：「工程完竣後，經甲方定期限派員驗收，甲方驗收 如發現工程或材料與圖說或規範不符，乙方應由甲方指定 期限內依規定與圖說修改完善，如逾期尚未修改、除應依 據本合約規定賠償逾期損失外，甲方得動用乙方未領工程 款與履約保証金自行修改，乙方不得異議；如有不敷時， 由乙方及其保証人補足之。」、「乙方完成本合約規定之 進料與施工後，經甲方或建築師驗收合格；乙方應出具保 固書，…」本件結構工程合約第22條第㈢項及第24條第㈠ 項亦分別定有明文，可知本體結構工程之驗收合格，應經 「完工（即工程完竣）」、「初驗」、「複驗」三個階段 ，再辦理保固。此並有原告所提97 年7月16日會議記錄議 題㈠第 (l)項結論「祥瑞營造確定：可將第一次查驗缺失 ，依照進度表改善完成，並於97 年7月21日會同複驗。但 遇颱風雨則雙方再約定延期日期。」、97年8月5日會議記 錄第㈠項議題結論：「97年8 月11日依缺失表項目複驗， 複驗改善完成，其他則待客戶驗收，其缺失依照合約保固 辦法改善」及証人即本建案建築師丙○○98年5月5日於法



院之証述：「系爭工程在去年已完成，達到驗收標準，我 有參與初驗，但驗收結果有瑕疵需要修補，後來複驗部分 就沒有通知我要參與…」可佐，應堪認定。是以，「完工 」僅係開始驗收之前提門檻，而非原告承攬義務之結束， 必須完工後再經初驗、複驗合格，本件工程方屬驗收合格 ，原告始得請求給付系爭保留尾款。
⑶本件結構工程，原告迄未完成複驗程序，尚未驗收合格， 有以下証據可証：①証人乙○○98年5月5日於法院証述： 「尚未驗收完成。總價承攬部分已經完工尚未驗收，裝修 部分還在查驗當中有缺失還在修補中。…」；②証人丙○ ○98年5月5日於法院証述：「系爭工程在去年已完成，達 到驗收標準，我有參與初驗，但驗收結果有瑕疵需要修補 ，後來複驗部分就沒有通知我要參與。…」；③被証7 被 告致原告97年6月18日閎寶南字第970617 號函暨附件、被 証9被告致原告98年2月24日閎寶南字第980223號函暨附件 及被証1 被告致原告98年3月6日閎寶南字第980306號函暨 附件；④被証3即原告97年6月30日(九七)祥南字第 970630010號函說明2載：「本公司於九十七年六月五日報 請貴公司派員驗收，貴公司乙○○主任於九十七年六月六 日蒞場查驗之缺失，本公司已協調原施作之廠商配合儘速 辦理修繕，待修繕完成後將報請貴公司辦理複驗交屋」， 其後原告即未再通知被告辦理複驗，此由原告迄今猶未能 提出任何完成複驗之資料，即足見之。
⑷被告固曾暫先給付原告5%結構工程尾款，但此係因原告財 務調度困難，向被告提出融通請求，被告為予人方便，因 此才暫先給付部分結構工程尾款，惟此不足証明原告已驗 收合格，反足証原告尚未驗收合格，蓋倘若原告已驗收合 格，則其豈可能僅請求部分而非全部保留尾款。又被告是 否銷售部分房屋，與原告是否已驗收合格，乃屬兩事。 ⑸況依合約附件工程(採購)議價結果第四條第二項約定：「 領足尾款前，乙方需提出工程款百分之二之公司保固票予 甲方收執，於保固期滿後無息退還乙方」，此為原告所不 爭，準此約定，原告交付上開金額之保固票，乃其行使尾 款請求權之條件，茲原告未先提出上開保固票交予被告， 即先請求被告給付系爭保留尾款，亦顯無理由。 2、裝修工程第10期款432,645元、保留款1,654,883元 ⑴就裝修工程第10期款項及保留款部份，依卷附裝修工程合 約第31條第（二）項規定，「餘款俟『完工後』一併給付 」。而合約規定之「完工」定義，依同合約第八條第（二 ）項第 4款約定，應符合「工程進度、施工內容乙方確實



依據施工說明與規範圖說辦理無誤」及「經甲方及建築師 核可之施工品質完成各項勘驗」。原告並未通過被告之施 工品質勘驗，有被告提出之通知原告瑕疵修復通知函在卷 可證，因本件裝修工程尚未完成，依前揭裝修合約之規定 ，原告請求系爭保留款，即無理由。
⑵另依上述裝修合約第32條第 3款規定，於裝修尾款提領時 ，原告應同時出具面額為合約總價百分之二之公司支票， 作為履行保固責任之擔保，是被告自得據此行使同時履行 抗辯權。
3、追加工程款3,596,290元部分
⑴本件工程中之結構工程，依兩造工程合約第4條、第6條第 （三）項約定，係屬總價承包，且「除非圖說修改」，否 則雙方不得以其他事由要求增減承攬工程，從而工程金額 自亦不得任意要求變更，今本件結構工程從未修改圖說， 依前揭合約之約定，原告就此結構工程請求追加工程款， 顯無可採。
⑵又追加工程之發生，係以工程變更為前提，若無工程變更 ，即無追加工程發生之可能。依工程合約第10條約定，本 件系爭工程之變更程序，須由業主即被告因應工程之需求 ，向承攬人即原告提出變更請求後，方始發生。被告否認 曾對原告發出變更工程之通知，而原告亦未提出被告曾要 求其為變更設計追加工程之證據，原告徒以其自行片面製 作之報價單，進而主張有該項變更工程追加款 3,596,290 元，顯無可採。
⑶另依兩造工程合約第 7條（四）款約定，有關圖樣之申請 ，原告若有提出，依應於10日內以書面確認，惟原告並未 提出任何確認變更追加工程之書面，準此，原告片面主張 有追加工程，即無理由。
㈣又原告承攬本件工程，因施作期限遲延，依約應處逾期罰款 ，故被告自得以此逾期罰款與原告之本件請求，主張抵銷： 1、結構工程部分：
⑴依兩造工程合約第8條第 (一)、(二)條項約定，此部分工 程以96年 5月1日為工期起算日，並應於工期起算日起210 個日曆天取得使用執照，倘有逾期，即按合約總價千分之 一計算逾期罰款。
⑵依上述約定，原告本應於96年11月26日取得使用執照，此 為原告所不爭執，是原告此部分之工程即已逾期 101日。 而結構工程原合約總價為33,600,000元，倘加計原告主張 之結構部分追加款1,358,298元，合計共34,958,298元， 以原告逾期101日計算下，則應處罰款3,530,788元（計算



式：34,958,298÷1000×101＝3,530,788）。 2、裝修工程部分：
⑴依原告所提裝修合約第8條第(一)、(二)項及第3條第(四) 項約定，此部分工程以 96年11月1日為工期起算日，工程 期限為150個日曆天，當應於97年3月29日完工。惟依上所 述，此部分工程，原告迄今仍未經被告及建築師就施工品 質完成各項勘驗，且有諸多瑕疵，故仍未完工，若暫以原 告主張之 97年9月26日 (97)祥南字第97008號函之完工驗 收日期即97年9月23日為計算基準，則原告業已遲延178日 。
⑵再依同上合約第 8條第 (二)項第3款約定，此部分工程每 遲延一日應按合約總價千分之一計算逾期罰款。就裝修工 程部分，依原告主張至第10期估驗時之總價為33,097,662 元，倘再加計其主張此部分之追加款 2,237,992元（即原 告主張結構工程追加款以外之其餘追加款：
3,596,290－1,358,298＝2,237,992），是原告主張之裝 修工程總工程款即為 35,335,653元（計算式： 3,3097,662＋2,237,992＝35,335,654），故此部分工程 原告即應受逾期罰款 6,289,746元（計算式： 35,335,654÷1000×178＝6,289,746）。 ⑶綜上合計，原告因工程逾期共應計罰 9,820,534元（計算 式：3,530,788＋6,289,746＝ 9,820,534），被告以此逾 期罰款與原告本件全部請求予以抵銷後（被告仍否認原告 本件請求有理由），原告應仍欠被告 2,456,716元（計算 式：9,820,534－7,363,818＝ 2,456,716）。今原告竟反 向被告請求款項，當屬無據。
㈤又原告主張①被告所提之98年3月6日函文係臨訟提出、函文 附件之照片並無日期、且工程缺失與改善單大部分均為被告 所片面製作；②本件工程已全部改善完畢，並於97年9月23 日完成驗收點交；③倘工程尚有瑕疵未為驗收，被告何以得 進行銷售，並於起訴前同意給付一部分款項。被告抗辯如下 ：
1、於原告起訴前，兩造即有爭執，被告98年3月6日所發之函 文，僅係延續先前之爭議而來，是原告所謂臨訟提出之說 ，要無可採，且函文附件之照片，均有拍攝日期，是原告 稱該照片無日期等語，亦無可採。
2、又上開函件所附之工程缺失與改善單，於97年6 月間工程 查驗時，即均已交予原告。若無上開工程缺失與改善單， 則原告應如何修繕？此有原告97年6月30日函說明2載：「 本公司已於97年6月5日報請貴公司派員驗收，貴公司乙○



○主任於97年6月6日蒞場查驗之缺失，本公司已協調原施 作之廠商配合儘速辦理修繕，待修繕完成後將報請貴公司 辦理複驗交屋」可證，足徵上述工程缺失與改善單所載房 屋瑕疵確屬真實，而原告嗣後亦未再報請被告辦理複驗， 是原告所稱工程已辦理驗收點交等語，要無可採。 ㈥原告稱本工程於立約後，曾修改圖說（變更B1-9一樓後側追 加隔間圍牆、B1-9一樓前測內容之隔間圍牆、B1-9三、四樓 後側隔間變更、A1-5五樓加廁所等工程。惟由此亦可反證， 變更追加工程確須經變更設計修改圖說之程序，若原告無法 提出其主張之其他變更追加工程，曾循同上變更設計修改圖 說之方式辦理之事證，則其主張請求所謂之工程變更追加款 ，即屬無據。
㈦簽收單僅係原告交付1 樓鐵捲門遙控器之簽收單，並非房屋 完工驗收證明，原告主張其已於97年6 月中旬完工等語，要 無可採。
㈧系爭切結書係原告開立之保固切結書，非被告出具之完工驗 收證明；且原告將該保固切結書經被告員工乙○○交予被告 審查，經被告審核後，認本建案尚未達驗收完竣，故於翌日 又經乙○○，將該保固切結書退還予原告。惟原告竟故意隱 匿被告已退還該保固切結書之事實，再持該切結書主張被告 已驗收完竣，欺瞞意圖甚明。
㈨依工程合約第8條第 (二)項第 1款但書之規定：「但乙方如 未能於延誤工程之原因發生後七日內檢附相關佐證資料向甲 方提出書面要求者，視為放棄延展工程期限之權利」，原告 於本工程施工期間，並未提出因工程變更而須增加工期之任 何書面申請，依上述合約約定，應視為原告已放棄延展工期 之權利，茲原告臨訟主張本工程有變更追加，須增加工期等 語，即無可採。
㈩按原告係於不同時間與被告分別簽定本建案之建築結構主體 工程合約與裝修工程合約，因此，兩件合約之工期起算日及 完工日期，亦係分別約定，今原告主張結構工程合約取得使 用執照之時間，應以裝修工程合約為準。惟原告迄今仍無法 證明本工程業已於 97年9月23日改善並驗收點收之事實，反 觀被告已提出要求原告改善之工程缺失與改善單，足證工程 確未完工驗收。
原告主張之追加工程項目，並非被告主動要求原告追加，且 被告亦未同意原告之追加：
1、兩造於97年8月5日召開工程協調會討論，被告公司負責人 曾親自參與，惟協商後仍無法獲得結論，故雙方即重新決 議被告於 97年8月15日前須就原告提出之追加減帳提出答



覆，而結構工程完工尾款請款作業則待驗收缺失改善完成 再行請領，有該次會議記錄可證。嗣後，被告認為原告所 提之追加減帳不合理，即未再予函覆，依上開會議過程可 證，可認被告並未同意原告本件請求之工程追加款。 2、就原告主張之追加款明細（含其他結構追加工程、雜項追 加工程），被告曾為異議，原告稱被告無異議，並不實在 。
基上，原告主張本件有追加工程，被告均予否認，且本件非 如原告所稱，爭議僅有戶外地坪及鄰損避免工程而已： 1、泥作工程部分：
⑴原告雖以原證 9估價單，主張被告曾同意追加系爭泥作工 程，惟上開估價單並非被告法定代理人所簽署，而乙○○ 僅為工地主任，其係負責監督本件工程之進行，依法並無 代理被告決定工程是否追加之權限。
⑵退萬步言，縱依該估價單之記載，仍須扣除追減部份，而 此部分金額為 281,741元，有97年7月7日工務會議附件可 參，倘承認上開估價，則上述追減及價差部分之金額亦應 予以扣減。
2、結構工程部分：
⑴戶外地坪部分，僅係變更地表所舖之磚材，將透水磚變更 為花崗石，至該地坪之結構工程部分，並無變更，此有設 計剖面圖為證，而原告實際施作之現況，與上開剖面圖相 同，是此部分何有變更工程之說？
⑵就戶外地坪以外之部分，若認為係屬工程追加，依兩造新 建工程、裝修工程合約第7條第 (四)款及第10條約定，應 循工程追加之程序，由兩造另依要約、承諾之意思表示合 致，方得成立。因原告自認雙方並無另為工程追加之合意 ，準此，自難認原告此部分追加工程款之請求成立。 3、雜項工程部分：
⑴就鄰損避免工程部分
依結構工程合約第19條第（四）項第 6款約定：「自乙方 （即原告）進場施工開始到完成承攬工作物完竣期間應負 責安置左列數量與規格之安全防護措施，其費用包含於工 程總價內，乙方（即原告）不得推諉或另索造價。：：： 6.其他安全防護措施：：依據中央主管機關法令及合約與 施工規範辦理。」，因此，依中央主管機關法令要求之施 工安全防護措施，乃原告應自行承擔之工程範圍，不得另 行索價。而建物施工，進行挖土工程時，應對鄰接建物視 需要作防護其傾斜或倒壞之措施，建築法第69條定有明文 ，中央主管機關既有此法令要求，準此，鄰損避免工程，



當屬原告本身之工作範圍。另依結構工程合約第21條第( 四)、(八)項之約定，鄰屋損害險本屬原告應自費投保之 項目，故原告主張鄰損避免工程不在其承攬範圍內等語， 顯無足採。
⑵就室內拋光地磚保護板90,990元部分
原告主張此項目，係原告進行裝修工程中，為避免室內拋 光地磚受損，先於地磚上設置保護板，以資保護，俟工程 結束後，再予全部拆除，故此項目乃原告施作裝修工程中 ，為確保施工成果，而臨時設置之施工設施，依兩造裝修 合約第14條第（三）款、第（五）款及第28條之規定，應 由原告自行負擔，故原告主張該項目亦屬追加工程，顯不 合理。
⑶A棟後圍牆門鈴崁縫固定800元，因門鈴裝設屬固定工項， 且應由原告自行抹平，今原告另請求崁縫固定，顯無理由 。
⑷又電梯工程機坑灌基座14,850元，此部分本屬原告承攬之 範圍，有設計剖面圖可證，故原告主張此為追加工程，亦 無理由。
⑸就垃圾清運費用20,000元部分
本裝修工程編有假設工程費用 1,113,515元，被告已全部