臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度易字第70號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17319號）
，本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、檢察官起訴意旨略以：被告丙○○於民國九十七年九月間， 因知悉友人即告訴人丁○○有生意上資金週轉之需，即向丁 ○○表示，如有客票可代為調借現金，嗣於同年月間某日， 丙○○在其住處收受丁○○所交付，由第三人黃維和所簽發 ，票面金額均為新臺幣（下同）三百萬元，發票日分別為97 年12月30日（支票號碼：0000000號）、98年1月30日（支票 號碼：0000000號）、2月30日（支票號碼：0000000號）、3 月30日（支票號碼：0000000號）、4月30日（支票號碼：00 00000號）之支票共五紙，為丁○○辦理票貼換現，係為他 人處理事務之人。詎丙○○嗣於同年月間某日持上開面額共 一千五百萬元之支票五紙，向浩威金屬工業股份有限公司（ 下稱浩威公司）之負責人乙○○表示，欲以前開票據調現， 雙方約定扣除利息二百餘萬元，該五張支票實際可借得一千 二百餘萬元後，丙○○竟意圖為自己不法之利益，違背任務 僅指示乙○○將調現所得中之五百萬元匯入丁○○指定戶名 為禾舜建設有限公司之聯邦銀行府城分行帳戶內，其餘之現 金七百餘萬元則遭丙○○私自花用殆盡，因此致丁○○資金 週轉困難而受有損害。案經丁○○向臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官提出告訴，經檢察官偵查終結後提起公訴，因認被 告丙○○涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事 實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法 院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法 第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負 舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯 罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出 之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度， 而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，
基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法 院七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八 號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴 追為目的，難免故予誇大，是其指訴是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認。現行刑事訴訟法並無禁止被害人於 公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證 人適格即證人能力，然被害人與一般證人不同，其與被告處 於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處 罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。 故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述 無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他 證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其 指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。若被害人之指 證本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，自無法憑為犯罪 事實之認定，其理甚明（最高法院九十六年度台上字第二一 六一號判決意旨）。
三、檢察官認被告涉犯上揭傷害罪嫌，係以：
⑴告訴人丁○○於警詢(見98年他字第768號卷，以下稱他卷 第20-23頁)及偵查(見他卷第35、36、57頁，均未具結)中 之指訴，以證明被告有上揭背信犯行之事實。
⑵被告於警詢(見他卷第16-19)、檢察官偵查(見他卷第41、 42頁)中之供述，以證明被告受告訴人之託，持告訴人交 付之支票向證人乙○○借款，僅將其中五百萬元匯予告訴 人之事實。
⑶證人乙○○於檢察官偵查(見98年偵字第17319號卷，以下 稱偵卷第4頁，經證人具結)中之證述，以證明被告持上揭 五紙支票向其借款之事實。
⑷禾舜建設有限公司聯邦銀行帳戶存摺影本1張(見他卷第6 、7、37、38)、陽信銀行佳里分行98年7月28日函覆之客 戶對帳單資料及支票影本各5紙(見他卷第45、55頁)，以 證明被告僅匯款五百萬元予告訴人之事實。
等件為據。
四、訊據被告丙○○對於起訴書所載時間，持上揭告訴人丁○○ 交付之支票五紙，向證人乙○○借得款項一千二百餘萬元， 僅將其中五百萬元匯入告訴人指定帳戶之事實，固不否認， 惟堅決否認有背信犯行，辯稱：超出五百萬元部分，是告訴 人在我向乙○○借得款項後，嫌利息太重，只願借五百萬元 ，但是錢我已經借了，我便向告訴人說其餘的錢算借我的， 嗣後支票要兌現的時候再還給告訴人，因為我沒有還錢，所 以告訴人告我等語。
五、關於證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一 百五十九條之五定有明文。經查：告訴人丁○○於警詢(見 他卷第20-23頁)中之證言，既經被告於審判程序中同意作為 證據(見本院卷第15頁反面、第16頁)，本院審酌該證言作成 時之情況，認為適當，自得採為本案之證據。
㈡次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十 九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十 八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第 一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具 結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以 外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能
力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力（最高法院九十六年度台上 字第三五二七號判決意旨參照）。查告訴人丁○○於九十八 年五月二十六日及九十八年八月四日檢察官偵查中之供述( 見他卷第35、36、57頁)係檢察官以告訴人身分傳喚到庭， 非以證人身分傳喚到庭，依照上開說明，即與「依法應具結 」之要件不合，不適用刑事訴訟法第一百五十八條之三規定 ，而被告對於告訴人此部分供述之證據能力亦未爭執，依上 揭所述，自有證據能力。
㈢其餘以下所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告於本案 言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌各該證據 均非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復 經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依法應 有證據能力。
六、本院認為被告罪嫌不足之理由：
㈠經查：告訴人於警詢中指訴稱：我大約是在97年9月10日將 票拿給被告的(見偵卷第22頁)；於檢察官偵查及本院審理中 證稱：當初我拿五張票給被告時，雙方講好可以接受每個月 四分的利息及佣金(見偵卷第35頁第本院卷第27頁)等語。證 人乙○○於本院審理中證稱：我記得我在九十七年九月十五 日借款予丙○○，同一天依丙○○的意思，匯款五百萬元到 戶名為禾舜建設有限公司之聯邦銀行府城分行帳戶....，我 們約定的利息為二分半，我共交付丙○○一千二百九十幾萬 元現金。被告丙○○在十五日之前二天就是十三日星期六拿 票來，當天就談好利息，我於十五日星期一向銀行徵信，照 會後那些支票信用不錯....，丙○○沒有告訴我是誰要借款 等語(見本院卷第34頁反面至第36頁)，為被告所不否認，當 可採信。依此足認告訴人約於九十七年九月十日將系爭五張 支票交付被告調現，並與被告約定可以接受之借款利息為四 分，至於被告實際調得之利息為多少告訴人則不過問，逕作 為被告之佣金。被告於九十七年九月十三日星期六將告訴人 交付之五紙支票交付證人乙○○，當天並約定利息為二分半 。證人乙○○於九十七年九月十五日星期一時於照金銀行後 同意借款，同時付款一千二百餘萬元予被告，並於同日匯款 五百萬元予告訴人等事實足以認定，合先敘明。 ㈡次查：告訴人丁○○於本院審理中，經檢察官聲請傳喚為證 人時證稱：我拿票拜託被告去調現金，被告調到現金後.... 我覺得利息太重，跟被告說我只需要調現二張即將到期的票 五百萬元就好，被告就跟我說剩下的錢就當作借他，票到期 時被告再將錢還我，後來被告倒債跑路我找不到被告，我就
告被告，我於告訴狀、警詢及檢察官偵查中指稱說：「被告 將剩餘的九百萬元侵占入己....,我沒有借錢給被告....， 我就在欠錢了怎還會借錢給被告云云並不實在。我是因為後 面三張票到期後，被告都不出來跟我處理，我太生氣了，只 是為了要被告出面才再樣說的，我不知道這樣會犯誣告罪； 九十七年九月二十五日至三十日之間，我告訴被告我需用錢 ，他有叫他太太拿三十萬元給我，那時我們還有見面等語， ( 見本院卷第26頁反面至31頁)。已否認其告訴狀及警詢、 偵查中所稱：被告應再給付剩餘五張支票票款九百萬元予告 訴人；未曾借剩餘三張支票之款項予被告；未曾再向被告取 得三十萬元票款等事實為真。此與被告於本院審理中供稱之 ：告訴人拿一千五百萬元的支票叫我拿去換錢，說有急用 ....我告訴丁○○說一千五百萬元我已經換好錢了....，丁 ○○反應說利息太貴，他只需要五百萬元就夠了，我告訴丁 ○○說我已經跟別人換了一千二百萬元，超出五百萬元部分 的錢算是借給我，最後那幾張票要兌現時我再還給他，但告 訴人還沒等後三張票到期就向我要錢了等語相符(見本院卷 第15頁反面、第16頁)，並與證人乙○○於本院審理中證稱 ：被告丙○○拿每張三百萬元的支票五張向我借錢，他要我 於九十七年九月十五日匯款五百萬元到戶名為禾舜建設有限 公司的聯邦銀行府城分行帳戶，我沒有問被告為何只匯五百 萬元，被告丙○○沒有告訴我票是何人拿給他的及借錢的用 途為何，沒有告訴我是幫別人借錢，也沒有說有人嫌利息太 高，錢不要借了，要拿回票據的事等語(見本院卷第34頁反 面至36頁反面)相符。並另與證人乙○○於檢察官偵查中之 證言(見偵卷第4頁)相符，應無不可採信之處。依此證人乙 ○○雖然收取被告交付之支票，並且將款項貸予被告，然其 既不知告訴人將上揭支票交付被告，委託被告借款之事實， 自亦無法證明被告確有上揭背信之犯行。
㈢復查：禾舜建設有限公司聯邦銀行帳戶存摺影本1張(見他卷 第6、7、37、38)、陽信銀行佳里分行98年7月28日函覆之客 戶對帳單資料及支票影本(見他卷第45、55頁)，均僅得以證 明曾有人於九十七年九月十五將五百萬元日匯入上揭帳戶內 及上揭五紙支票於發票日後均兌現之事實，亦無法證明告訴 人指稱被告之上揭背信犯行。
七、依此，本院認為公訴人所提出之直接及間接之證據方法均不 能證明被告有背信犯行之事實。至告訴人丁○○於告訴狀、 警詢及檢察官偵查中捏造未曾答應借款予被告、被告侵占九 百萬元款項之事實乙節，是否涉及誣告犯行，則應由檢察官 另行偵辦，附此敘明。
八、綜上所述，公訴人所提出之證據方法無法證明被告犯罪，本 院自不得遽採為被告有上揭背信犯行之證據，基於無罪推定 之原則，即應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官 甲○ 到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 蔡直青
法 官 鄭銘仁
法 官 郭瓊徽
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 99 年 3 月 26 日
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