臺灣臺南地方法院刑事判決 98年度訴字第1249號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 邱銘峰律師
楊偉聖律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（98年度營偵字第
1223號），本院判決如下：
主 文
甲○○殺人未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案之冷凍刀壹支沒收。
事 實
一、甲○○與乙○○為兄弟，彼此間具有家庭暴力防治法第3 條 第4 款所定之家庭成員關係，平時感情不睦，經常因細故起 爭執，於民國98年7 月17日6 時許，在臺南縣鹽水鎮坔頭港 215 號住處，因乙○○洗衣聲音過大而吵醒睡眠中之甲○○ ，2 人旋爆發口角爭執，進而互毆，嗣甲○○遭乙○○推倒 在地，因而心生不滿，於呼喊著要持刀殺死乙○○後，便衝 入房間內取出其所有之冷凍刀1 支，適為乙○○之子丙○○ 發覺，乃要乙○○趕快逃走，乙○○旋即跑到屋外躲避；而 甲○○明知該冷凍刀係質地堅硬、刀鋒銳利之物，且人體頭 部屬要害部位，若持刀向人體頭部揮砍，可能使人發生死亡 之結果，仍不顧後果，基於致人於死亦不違反其本意之殺人 犯意，仍持該冷凍刀接續朝乙○○頭部方向砍下3 刀，乙○ ○見狀躲避不及，其臉部、左耳及左後腦遭砍傷，當場大量 流血不止，乙○○為求保命，趁隙奮力逃脫，甲○○見乙○ ○已受傷血流不止，仍不罷休，繼續持刀追趕、砍殺，乙○ ○為求自保，隨手在路旁拾起十字鎬回擋，並於抵擋住甲○ ○持刀攻擊後，隨手將該十字鎬棄於路旁，又繼續逃跑，但 甲○○仍繼續在後追趕，且持刀從後揮砍乙○○背部1 刀， 致乙○○因而受有臉部（約8X2X2 公分）、左耳（約5 公分 ）、頭部（約8X2X2 公分）、背部（約7X3X3 公分）撕裂傷 等傷害，之後甲○○再追趕一段路後，因遭人發現遂由另一 條路離去，而乙○○亦因流血過多，體力不支而昏倒在地， 經人緊急送往財團法人臺灣基督教長老教會新樓醫院麻豆分 院救治，始未生死亡之結果。嗣經警據報前往處理，當場查 獲甲○○所有供殺人所用之冷凍刀1 支。
二、案經臺南縣警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，但經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之供述證據 ，業據檢察官、被告及辯護人於準備程序時均不爭執證據能 力，迄至言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159 條 第1 項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成時之情狀 ，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適 當，依上開規定，自具有證據能力。另其餘非供述證據亦均 經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承有於上述時、地，持刀砍傷被害人乙 ○○，並造成被害人臉部、左耳、頭部、背部撕裂傷等傷害 之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：被害人係 伊親哥哥，伊僅有傷害被害人之意思，並無殺害被害人之故 意云云，而其辯護人對被告持刀砍殺被害人之客觀事實、過 程均無爭執，僅辯以：被告並無殺人犯意云云。惟查： 1、上開被害人乙○○因洗衣聲音過大而吵醒睡眠中之被告，其 2 人因而發生爭執、互毆，被告於遭被害人堆倒在地後，呼 喊著要持刀殺死被害人後，便衝入房間取出其所有之冷凍刀 朝被害人之頭部方向砍下，被害人見狀躲避不及，其臉部、 左耳及左後腦遭砍傷，被害人嗣趁隙奮力逃脫，被告仍繼續 持刀追趕，被害人為求自保，隨手在路旁拾起十字鎬回擋後 ，又繼續逃跑，惟仍遭被告持刀從後揮砍背部1 刀，致被害 人因而受有臉部（約8X2X2 公分）、左耳（約5 公分）、頭 部（約8X2X2 公分）、背部（約7X3X3 公分）撕裂傷等傷害 之事實，業據證人即被害人乙○○於警詢、偵查中及本院審 理時證述明確（見警卷第8 至9 頁、偵卷第18至19頁、本院 卷第114 至120 頁），核與目擊證人丙○○於警詢、偵查中 之證述內容大致相符（見警卷第11至12頁、偵卷第18至19頁 ），而觀之被害人與被告為至親之兄弟關係，而目擊證人丙 ○○復係被告之親姪子，此已據其等於警、偵訊及本院審理 時陳述甚明，是依上開2 位證人與被告間之關係，倘非確有
其事，其等實無設詞誣陷或誇大事實，而故入被告於殺人重 罪之可能，況被害人於被告羈押期間，亦數度表示希望被告 交保獲釋，且於本院審理時明確表示不希望被告被關，而被 告亦自承：確有持刀砍傷、追趕被害人等情，益證被害人上 開證述，確屬信而有徵，與事實相符，堪予採信。此外，復 有冷凍刀1 支扣案及新樓醫院之出院病歷摘要、入院病歷、 護理記錄單、急診創傷病歷、急診護理評估單、急診護理處 置記錄單、診斷證明書各1 份暨現場照片6 幀在卷可證（見 警卷第25、29至31頁、偵卷第25至36頁）。另依被害人臉部 、左耳、頭皮所受刀傷所呈現平行及近垂直之相關位置，應 不可能僅遭揮砍1 刀所致之情，復經本院依職權函詢新樓醫 院，並據該院以98年10月26日新樓麻歷字第98392 號函覆明 確，且有該函所附照片3 幀在卷可佐（見本院卷第58至59頁 ）。而觀以該函所附被害人頭部傷勢之照片，被害人頭皮及 左耳所受傷勢呈現近乎垂直現象，而臉部與上開2 處傷勢復 呈現近乎平行現象，顯示這3 處傷勢應非遭被告以同一刀揮 砍所能肇致，而應係遭被告接續揮砍3 刀所致，依此足見被 告當時確係持冷凍刀接續朝被害人頭部方向揮砍3 刀無訛。 是綜合上情以觀，被告確有於上述時、地持冷凍刀砍殺被害 人頭部方向3 刀、背部1 刀，並因而造成被害人受有臉部（ 約8X2X2 公分）、左耳（約5 公分）、頭部（約8X2X2 公分 ）、背部（約7X3X3 公分）撕裂傷等傷害之事實，應堪認定 。
2、按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷， 以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之 結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身 體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果， 祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之 程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但 被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何， 於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第 104 號判例、87年度台上字第4494號判決意旨參考）。又按 殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷， 不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所 受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加 害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考 資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等 為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍 非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度台上 字第6585號、84年度台上字第3179號、87年度台上字第3123
號判決意旨參照）。查：
①、扣案之冷凍刀經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於98年8 月 20日進行勘驗，勘驗結果為：扣案冷凍刀為一加長型刀刃， 刀刃帶有鋸齒狀，刀鋒銳利，適用於切削冷凍魚肉、麵包等 物，材質為不鏽鋼、質地堅硬，全長31公分、刀刃長18.6公 分等情，有該署勘驗筆錄1 件及勘驗照片1 幀在卷可稽（見 偵卷第46至47頁），是扣案被告持以行兇之冷凍刀，乃至為 堅硬、銳利，應無疑義。而依被告於偵查中自承：伊當時很 生氣失控了，就去房間拿刀，伊將手高舉順勢砍下去，他就 跑，伊就追等語（見偵卷第7 頁），並佐以被害人於警詢時 證稱：被告對伊說要進去拿刀殺死伊，於是馬上跑到屋內拿 刀殺傷伊頭部左耳耳後，伊頭部過一會兒流很多血，伊就趕 快跑，伊弟弟繼續拿刀追殺伊約20公尺，又拿刀殺伊背部等 語（見警卷第8 頁），再參以人體之頭部為人體重要部位， 且屬極為脆弱之部位，如持堅硬、銳利之物品攻擊此部位， 當有致死之虞，此為眾所週知之事，被告當無不知之理，況 被告於本院羈押審理中亦自承：伊知道砍頭部會死人等語（ 見聲羈卷第7 頁），足認被告對此亦知之甚稔。然被告竟於 衝出房間後，即以此堅硬、銳利之冷凍刀接續朝告訴人頭部 方向砍殺，並造成被害人受有臉部（約8X2X2 公分）、左耳 （約5 公分）、頭部（約8X2X2 公分）等傷害，依此堪認被 告當時怒氣熾盛，始於高喊著要殺死被害人後，旋衝入房間 拿出冷凍刀，並高舉著冷凍刀朝被害人頭部砍殺，甚至於見 到被害人因遭其殺傷而流血，猶未能冷靜，仍持續持冷凍刀 追殺被害人，足見被告當時已可預見其所為容有造成被害人 死亡結果，竟為抒發其怒火仍執意為之，則其下手豈有輕饒 之理。是以，本件依被告持冷凍刀砍殺、追趕被害人之行為 過程、下手之力道、造成之傷勢等情觀之，俱足認定被告當 時確有殺人之故意甚明。
②、辯護人雖辯以：倘被告確有殺害被害人之意，則被害人當時 身體已流血且奔跑多時，體力顯然不繼之時，被告理應繼續 追、砍殺被害人，而非主動放棄，自不能因被告曾口出「殺 」字，即逕認被告有殺人犯意等語。惟本件係依被告行兇時 所持之兇器、下手之部位、力道、行為過程及造成之傷勢， 經綜合判斷結果，認定被告確有殺人之故意，並非僅以被告 行兇時曾口出「殺」字，即率予認定被告之犯意，已詳如前 述。且依目擊證人丙○○於偵查中證稱：叔叔（即被告）追 伊爸爸一段路之後，有人看到，伊就走另外一條路離開，後 來伊爸爸才倒下來等語（見偵卷第19頁），而證人丙○○既 係被告之親姪子，於本院審理時猶拒絕證言，而不願就被告
殺害其父（即被害人）之行為作證，是倘證人丙○○對被告 有何怨恨之意，則其大可作證以落實被告殺人之犯行，惟證 人丙○○捨此而不為，顯示證人丙○○仍顧慮其與被告之叔 姪情誼；況依證人丙○○於警詢時仍證述被告只會大聲罵人 ，不會對家中其他成員暴力相向等語（警卷第12頁），而未 故為誇大、渲染其詞，俱信證人丙○○上開：被告係因遭人 發現始會離去之證述，當係本於親身見聞下所為之陳述，應 可憑採。是以，被告既係因遭人發現始放棄持刀追殺被害人 ，自難據此即否認被告於案發當時確有殺害被害人之意。辯 護人上開所辯，與事實不符，尚無足採。
③、辯護人另辯以：被告倘有殺人之犯意，則其應係以刺之方式 殺害被害人，而被害人之傷口都是淺而長，顯然被告係要拿 刀劃傷被害人之意識居多等語。惟本件依被告當時怒氣熾盛 ，且係高舉冷凍刀朝被害人頭部方向砍殺，並於被害人受傷 流血後，仍持刀繼續追趕、砍殺被害人，堪認被告當時情緒 確已失控，其下手當無輕饒等情，業詳如前述，且本院就被 害人所受傷勢之情形函詢被害人就診之新樓醫院，經該院函 覆略以：被害人受傷之部位，分佈於臉部、左耳、頭皮、背 部，且其受傷之深度，已造成左耳軟骨削斷、皮傷口見骨， 依其受傷深度言之，應係猛力揮砍或此刀特別銳利所致等語 ，此復有新樓醫院98年9 月29日新樓麻歷字第98361 號函1 份在卷可參（見本院卷第56頁），俱足認定被告當時絕非僅 欲劃傷被害人。至被告雖未以刺之方式刺殺被害人，然此或 與被告平時持刀之習慣有關，尚難據此即為被告有利之認定 。是辯護人此部分所辯，亦無足採。
3、綜上所述，勾稽互核，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、論罪科刑部分：
㈠、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行 為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第 1 項、第2 項定有明文。查被告為被害人之胞弟，業據被告 及被害人供明在卷，其2 人係屬家庭暴力防治法第3 條第4 款規定之家庭成員關係，而被告持刀砍殺被害人，雖未生死 亡之結果，然此舉已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行 為，即為家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪， 且構成刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，惟因家 庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以，應依刑法 第271 條第2 項、第1 項規定予以論罪科刑。被告已著手於 犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈡、再按刑法第25條第1 項之障礙未遂犯與同法第27條第1 項之 中止未遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以 其性質是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。 倘其著手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期 未能完成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止 未遂；必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期， 純係出於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得 謂為中止未遂犯；又所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯 罪之實行，因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己 意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行 為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險 ，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未 積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發 生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙 未遂，而與中止未遂有間（最高法院84年度台上字第4428號 、86年度台上字第1716號判決意旨參照）。本件被告持冷凍 刀追殺被害人一段路後，因遭人發現始放棄追殺被害人之情 ，業據證人丙○○證述明確，已詳如前述，顯見被告並非出 於己意而中止攻擊行為。且被告砍殺被害人後，已造成被害 人受傷流血之結果，最後被害人亦因流血過多，體力不支昏 倒在地，始經人緊急送醫急救，而非由被告為積極防果之行 為。是被告雖有消極放棄追殺被害人之行為，然其並非己意 中止，且未曾對被害人為防果行為，自非中止未遂犯，而屬 一般障礙未遂犯無訛。是辯護人認被告所為，合於刑法之中 止未遂等語，容有未洽，尚不足採。
㈢、另本院囑託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院 就被告行為時之精神狀況進行鑑定，經該院鑑定結果略以： 被告在精神醫學上被診斷為有適應性疾患伴隨憂鬱心情、輕 度智能不足、類分裂性人格疾患傾向，而被告會犯下此案主 要在明顯心因性壓力下，因其智能不足、缺乏良好壓力因應 能力及模式、缺乏良好溝通能力及社會網絡之支持，而導致 此憾事發生，推估其案發當時因精神障礙或其他心智缺陷致 其辨識行為違法之能力，或依其辨識而行為之能力而有顯著 減低等情，有該院99年1 月26日99附慈精字第0990293 號函 所附精神鑑定報告書1 紙在卷可按（見本院卷第100 至105 頁）。此為精神鑑定機關本於專業知識及經驗所得之結論， 應可憑信。本院審酌本件案發經過及被告之行為情狀，復參 酌前揭精神鑑定報告之內容，亦同認被告於為本件犯行時， 其因精神障礙或其他心智缺陷致其辨識行為違法之能力，或 依其辨識而行為之能力而有顯著減低之情事。準此，爰依刑
法第19條第2 項規定，減輕其刑。
㈣、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所 列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別 ，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否 猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並 不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可 憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決 議參照）。查本件被告固有持刀砍殺被害人之情，惟此乃係 肇始於被告因經濟不景氣遭工廠裁減人力，而中斷工作處於 無業狀態，致其自覺無用，對噪音變得敏感，而呈現憂鬱症 狀，然被告及其家人均未發覺此現象，致未能及時就醫治療 ，進而導致本件家庭人倫悲劇，此實非因被告本身之惡性所 致。而參酌本件被害人與被告係兄弟至親，案發後一再表示 被告本身有病，企盼讓被告能獲得良好之治療，而不希望被 告入獄致病情加劇。本院審酌被告犯罪當時之身心狀況、行 為情狀及其與被害人之關係等節，認被告犯罪情狀非無可憫 之處，其依前述未遂犯、精神障礙規定遞減輕其刑後，若處 最輕法定科刑2 年6 月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，再酌量減輕其刑。被告同時有3 次刑之減輕事由，依刑法 第71條第2 項規定，先依較少之數減輕之。
㈤、茲審酌被告與被害人係兄弟至親關係，竟因細故即持刀砍殺 被害人，幸未造成被害人死亡之結果，所為誠屬不該，惟念 其患有精神疾病，犯後深具悔意，且獲得被害人之原諒，並 兼衡其無犯罪前科，素行良好、高職畢業之智識程度、現無 業之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。末查，被 告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其因一時思慮未周， 以致犯罪，犯後已具悔意，並取得被害人之原諒，且參酌其 因精神疾病，目前持續於精神科診所治療，此有診斷證明書 1 紙在卷可參（見本院卷第130 頁），是以，被告倘入監服 刑，對其病情及家庭均難認有何助益，而憑添憾事，且被告 於本件犯行後，業遭羈押相當時日，而經此偵、審程序及科 刑教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，本院因認所宣告之刑 ，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。又扣 案之冷凍刀1 支，係被告所有供犯本案所用之物，業據其供
明在卷（本院卷第123 頁反面至124 頁），併依刑法第38條 第1 項第2 款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第271 條第1 項、第2 項、第19條第2 項、第25條第2 項、第59條、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪士傑
法 官 林臻嫺
法 官 蘇碧珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許哲萍
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。