臺灣臺北地方法院民事判決 99年度審訴字第77號
原 告 甲○○
訴訟代理人 許峻銘律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 毛英富律師
上列當事人間請求確認委任關係存在事件，本院於民國99年3月3
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告對於日據時期黃合、陳文啟成立之合夥「深坑仔」之清算人委任關係存在。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟叁佰叁拾伍元由被告負擔。 事實及理由
原告起訴主張：
㈠訴外人黃怣及黃合於清光緒13年間合夥購買池塘，供農田灌 溉並收取水租，然因黃怣死亡無人繼承，黃合另邀請訴外人 陳文啟入夥。日據明治32年間日本政府實施土地調查時，上 開合資購買之池塘，以「深坑仔」為合夥公號（下稱系爭合 夥），黃合為管理者，申告登記業主權（即所有權），地號 為深坑庄土名深坑仔第50、58二番。嗣第50番土地因總登記 及分割而增加地號，改為臺北縣深坑鄉○○○段深坑子小段 50、50-1、50-2、50-3地號，重測後變更為深坑鄉○○段 355、243、367、241地號；第58番土地因總登記及分割而增 加地號，改為深坑鄉○○○段深坑子小段58、58-1地號，重 測後變更為深坑鄉○○段356、400地號。367、241、400 號 土地於民國78年5月9日被徵收，於79年7 月12日登記為臺北 縣深坑鄉公所所有。
㈡按合夥之法定退夥事由，包括合夥人死亡，但契約訂明其繼 承人得繼承者，不在此限，88年4月21日修正前民法第687條 及現行民法第687條均同此規定。查黃合於日據大正4年10月 28日死亡絕戶，依民法第687 條之法理，應認黃合自斯時起 業已法定退夥，系爭合夥僅餘合夥人陳文啟1 人。又依民法 第667 條規定，合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之 契約，合夥如只剩一人，則其存續要件欠缺，合夥固應解算 進行清算，但合夥解散，在清算完結時，其合夥關係始歸於 消滅。系爭合夥自黃合死亡絕戶後，僅餘合夥人一人陳文啟 ，惟陳文啟未辦理清算，系爭合夥仍繼續存在，陳文啟之合 夥人權利，依原始合夥契約之規定，由長子陳形繼承，陳形 死亡後由長子陳忠發繼承，而陳忠發死亡後由其生前指定之 三男即原告甲○○繼承，是伊因繼承取得系爭合夥之股份， 合法有據。
㈢茲伊決定自任清算人，就系爭合夥之財產進行清算，因發現 合夥財產即臺北縣深坑鄉○○段355、243地號土地，遭被告 無權占有作為鐵材場，經伊以系爭合夥清算人之身分以催告 被告限期拆除，詎被告回函否定伊清算人之身份，伊之私權 有受損害之虞，爰提起本件確認之訴等語。
㈣聲明為：確認原告對於日據時期黃合、陳文啟成立之合夥「 深坑仔」之清算人委任關係存在。
被告則辯稱：系爭合夥之合夥人黃怣、黃合分別於日據明治28 年、大正4 年死亡絕嗣，又系爭合夥原合夥人為黃合、陳文啟 ，於黃合死亡後，僅剩合夥人陳文啟一人，應視為解散，系爭 合夥當然歸於消滅。並聲明：原告之訴駁回。
兩造不爭執事項（見本院卷第75-76頁）： ㈠坐落臺北縣深坑庄土名深坑仔字第50、58二番土地，於日據 明治32年間登記所有人為「深坑仔」，管理者為「黃合」（ 見本院卷第6 頁、第25頁）。第50番土地因總登記及分割而 增加地號，改為深坑鄉○○○段深坑子小段50、50-1、50-2 、50-3地號，重測後變更為深坑鄉○○段355、243、367 、 241地號（見本院卷第6-24 頁土地登記謄本）；第58番土地 因總登記及分割而增加地號，改為深坑鄉○○○段深坑子小 段58、58-1地號，重測後變更為深坑鄉○○段356、400地號 （見本院卷第25-33頁土地登記謄本）。367、241、400號土 地於78年5月9日被徵收，於79年7 月12日登記為臺北縣深坑 鄉公所所有（見本院卷第22、24、33頁）。 ㈡臺北縣深坑鄉○○段243、355、356 地號土地目前仍登記所 有人為「深坑仔」，管理者「黃合」（見本院卷第19、13、 30頁） 。
㈢黃怣於日據明治28年2 月10日死亡（見本院卷第35頁）；黃 合於日據大正4年10月28日死亡，大正4年10月28日絕戶（見 本院卷第34頁）；陳文啟於日據昭和5年4月9日死亡（見本 院卷第45頁）。
㈣陳形為陳文啟之長男（見本院卷第39頁），陳忠發（87年4 月12日死亡）為陳形之長男（見本院卷第41頁），甲○○則 為陳忠發之三男（見本院卷第50頁）。
㈤原告委請律師於98年12月11日致函被告，表明其為系爭合夥 之清算人，並催告被告於10日內拆除台北縣深坑鄉○○段 243、355地號土地上之建物並遷離堆置物，將土地返還予原 告（見本院卷第58-59 頁）；被告於98年12月16日函覆前開 土地非原告之合夥財產，亦否認原告為系爭合夥清算人（見 本院卷第60頁）。
本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。而該 條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺 上字第1031號判例參照）。本件原告主張被告無權占用系爭 合夥所有之系爭土地，又系爭合夥業已解散，應行清算，則 原告是否為系爭合夥之清算人，攸關原告得否對為合夥財產 之臺北縣深坑鄉○○段243、355、356 地號土地主張權利， 原告對此自有請求確認之法律上利益，其提起本件確認之訴 ，於法即無不合。
㈡系爭合夥之效力得依法理適用民法債編之規定： ⒈按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理， 民法第1 條定有明文。次按民法債編施行前發生之債，除 本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定，民法債 編施行法第1條亦著有規定。
⒉依原告所提明治35年黃合、陳文啟書立之「合同契字」所 載，該合夥原由黃合、黃怣於光緒13年各出資800 銀圓在 深坑仔合買坡塘，於黃怣辭世後，黃合獨力難撐，故引陳 文啟入夥，原坡塘依當時現值估價1,800 銀圓，陳文啟再 出2,100 銀圓入新股，以深坑仔為合夥公號，登記石碇堡 深坑庄土名深坑仔字第50、58等二番土地，復公推黃合為 管理者並為登記；合夥人百年後，除生前立字指定之子孫 優先承繼外，限大房男性子孫承繼，大房逝世或大房子孫 不願承繼者，由次房最長輩男性子孫承繼，餘類推，此有 合同契字在卷可稽（見本院卷第5 頁），由此可知，原由 黃合、黃怣成立之合夥，於黃怣逝世後，雖一度僅存黃合 一人，然因明治35年陳文啟出資加入，並與黃合成立合夥 契約，應認為自斯時起黃合、陳文啟業已成立一新合夥（ 即「深坑仔」），無論原黃合、黃怣二人成立之合夥是否 業已解散、清算，均無礙於系爭合夥之成立。而系爭合夥 「深坑仔」係成立於日據明治35年間，合夥人為黃合、陳 文啟二人，則該合夥之債，係屬民國19年5月5日民法債編 施行前發生之債，依民法債編施行法第1 條規定，不得直 接適用民法債編之規定，而應以日據大正4 年10月28日（ 即民國4 年10月28日）施行於臺灣地區之日本法或施行於 臺灣地區之單行法規、命令定之，如無相關法規，則應依 當時之習慣法定之。
⒊又按習慣、地方制定之法規及外國法為法院所不知者，當 事人有舉證之責任，民事訴訟法第283 條定有明文。關於
日據大正4 年臺灣地區應適用之日本法、地方法規或當時 之習慣法，依前開規定，屬當事人應舉證之事項。原告雖 提出日本民法相關條文及節譯本為證（見本院卷第 85-88 頁），惟該等條文是否為當時施行於臺灣地區之有效法規 ，尚非無疑，兩造復未能舉證證明當時施行於臺灣地區之 有效法律或習慣內容為何，本院就系爭合夥之法律關係僅 得依法理認定之。另查，我國民法自民國19年5日5日債編 施行以來，就合夥即設有規定，則民法債編施行後關於合 夥之規定及相關見解，應可作為法理適用於本件。 ㈢系爭合夥已消滅，並以原告為該合夥之清算人： ⒈按合夥之法定退夥事由，其中包括合夥人死亡，但契約訂 明其繼承人得繼承者，不在此限，88年4 月21日修正前民 法第687條及現行民法第687條均同此規定。系爭合夥之合 同契字雖約定合夥人死亡可由生前立字指定之子孫優先繼 承，如無，則限大房男性子孫承繼等約定，惟於合夥人黃 合於大正4 年10月28日死亡絕戶時，即已無人繼承，依民 法687 條之法理，應認為斯時黃合業已法定退夥，自系爭 合夥僅餘合夥人一人陳文啟。
⒉次按合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影 響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於 消滅者不同，最高法院33年永上字第177 號判例可資參照 。佐以民法第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上 互約出資以經營共同事業之契約」，足認於民法債編施行 後，若未退夥之合夥人僅存一人，已不符合民法第667 條 第1 項關於合夥之定義，最高法院認為確應影響合夥之存 續。而此一「二人以上互約出資以經營共同事業之契約」 之定義係屬合夥契約之本質核心，亦為契約之基本要件， 此一法理於民法施行前後應無不同，蓋若合夥人僅有一人 ，則該人皆可自行決定，率無訂立合夥契約規範合夥人間 權利義務之必要。是以系爭合夥於合夥人黃合死亡絕戶時 ，因僅存合夥人陳文啟一人，該合夥業已無從存續，應歸 於消滅。
⒊再者，按合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任 之清算人為之；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥 人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數 分配之，民法第694、699條分別定有明文。是合夥解散後 ，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務 或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資 及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前， 自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上
字第203 號判例意旨參照）。查合夥因存續要件欠缺而消 滅者，核其情形與合夥解散類同，應類推適用民法關於合 夥解散之規定。從而，合夥如因僅餘合夥人一人而歸於消 滅者，仍應行清算程序，就合夥財產進行清算。是系爭合 夥於黃合死亡絕戶而歸於消滅時，應以僅存之合夥人陳文 啟為清算人，就系爭合夥進行清算。
⒋然陳文啟業於日據昭和5 年4月9日死亡，有戶籍謄本在卷 可參（見本院卷第45頁）。依系爭合夥之「合同契字」約 定，合夥人死亡後除可由生前立字指定之子孫優先承繼外 ，限大房男性子孫承繼。而陳文啟於生前尚未就系爭合夥 進行清算，則其對系爭合夥之清算人權利義務，應依前開 「合同契字」之約定，由其後代子孫繼承之。經查，訴外 人陳形為陳文啟之長男，訴外人陳忠發為陳形之長男，而 原告為陳忠發之三男等情，有戶籍謄本在卷足憑。又原告 主張陳忠發已於生前86年3 月15日指定三男甲○○（即原 告）繼承系爭合夥股份等情，亦據提出與所述相符之「合 同契字」為證，堪信為真。從而，陳文啟就系爭合夥之清 算人權利義務，依黃合、陳文啟間「合同契字」所訂立之 繼承規定傳承迄今，係由原告一人繼承，則原告為系爭合 夥之清算人，應堪認定。
㈣綜上所述，系爭合夥「深坑仔」因僅存合夥人陳文啟一人， 欠缺存續要件而歸於消滅，並應以原告為系爭合夥之清算人 。準此，原告請求確認其對合夥「深坑仔」之清算人委任關 係存在，為有理由，應予准許。
㈤本件事證已明，原告其餘主張及舉證，核與判決結果無影響 ，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
民事第六庭 法 官 陳婷玉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
書記官 吳鸝稻