臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第74號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 劉志翔
選任辯護人 林士雄律師 （財團法人法律扶助基金會花蓮分會
上列被告違反野生動物保育法案件，經檢察官提起公訴（105年
度偵字第2174號），本院判決如下：
主 文
己○○無罪。
理 由
壹、公訴意旨：被告己○○明知「山羌（麂）」（學名：Muntia cus reevesi ）係經保育野生動物之中央主管機關行政院農 業委員會指定公告之保育類野生動物，屬第三級之應予保育 之野生動物，族群量亦未逾越環境容許量，非經主管機關許 可，不得予以騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用，竟於 民國105年6月11日凌晨0時30分至1時許間，在花蓮縣壽豐鄉 白鮑溪山區，以其所有之原住民自製獵槍（槍身號碼：3353 ），非法獵殺山羌1隻。嗣為警於105年6月11日凌晨1時56分 許，在花蓮縣壽豐鄉白鮑溪產業道路 8公里處，執行林班地 巡邏勤務時當場查獲，並扣得上開獵槍 1把、工業底火（喜 得釘）7顆、鋼珠12顆、頭燈1副及山羌死體 1隻，始查悉上 情。因認被告涉犯野生動物保育法第41條第1項第1款之獵捕 族群量未逾越環境容許量之保育類野生動物罪嫌。貳、無罪推定原則、罪疑唯輕原則與檢察官之實質舉證責任： 按無罪推定原則乃刑事訴訟之鐵則，犯罪事實應依證據認定 之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其 行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項 、第301條第1項分別定有明文，此揭櫫刑事訴訟程序係採證 據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證 據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有 利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字 第816 號判例意旨參照。次按告訴人之告訴或告發人之告發 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認。刑事訴訟法上所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明 之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之 認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合
理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有 疑，利歸被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 此分別有最高法院52年度臺上字第1300號、29年上第3105號 、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。 況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字 第128號著有判例意旨可資參照。
參、公訴意旨認被告己○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告己○○ 於警詢、偵訊時之供述、證人甲○○於警詢時之證述、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表、原住民自製獵槍執照影本、勘 察採證同意書、國立屏東科技大學研究發展處附設野生動物 保育服務中心臨時物種鑑定表、內政部警政署刑事警察局10 5年7月18日刑鑑字第1050055755號鑑定書各 1份、現場及扣 案物品照片14張在卷可稽，復有上開扣案之獵槍 1把、工業 底火（喜得釘）7顆、鋼珠12顆、頭燈1副及山羌死體 1隻等 為論據。
肆、訊據被告己○○固坦承伊於案發當天有去白鮑溪山區狩獵， 但堅決否認其當時要去打保育類動物山羌，辯稱：伊當時要 去打山豬，因當天時間是凌晨，又下著毛毛細雨，白鮑溪山 區時常有山豬出沒，山豬會來吃伊等的農作物，因下雨起霧 的關係所以很混亂，伊當時看到動物的眼睛有一點藍光，依 照伊經驗判斷，如果是看到山豬的話，山豬的眼睛會帶藍光 ，如果是山羌的話，山羌的眼睛是帶黃光，所以伊朝藍光開 了兩槍，以為藍光是山豬，一槍打到牠的腳、第二槍就打到 牠的頭，後來近看時才知道是山羌，如果伊知道那是山羌就 不會打了，伊只是想打山豬卻誤打到山羌等語（見保七九大 刑偵字第1050002220號卷【下稱：警卷】第5頁；本院卷第1 5 頁）。辯護意旨則以：被告打獵之地點係被告所屬之太魯 閣族群的傳統狩獵場，該狩獵文化係屬太魯閣族之傳統文化 ，且打獵目的並非販賣，而是維持傳統以供家人食用，又「 自用」係指非藉此獲取利益，僅供本人、親屬或傳統文化供 分享之用等語置辯。經查：
一、未必故意、有認識過失及具體事實錯誤之判斷：(一)按刑法第13條第 2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、 未必故意），與第14條第 2項之有認識過失，法文之中，皆 有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料
得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能。而其區別， 端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果 ，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不 違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者 ，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具 有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望 或容任發生之「意欲」要素；易言之，二者（不確定故意及 有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結 果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生（最高法院10 3年度台上字第 1322號判決意旨參照）。次按，學理上亦認 為所謂「未必故意」係指行為人雖然認識到構成犯罪之事實 有可能發生，但出於一種「可能發生」或「未必會發生」的 模稜兩可心態而行為，且此等心態仍必須行為人內心具有即 使發生了，就「聽任其發生」、「認可其發生」、「發生亦 能容忍」或「不反對事實發生」的心態，始屬「不違背其本 意」之未必故意；反之，如果行為人內心並不接受這個事實 的發生，或希望構成犯罪事實不會發生，或確信不會發生， 而結果竟然發生，則屬刑法上「有認識過失」之情形（王皇 玉，刑法總則，第 219頁，2016年10月）。再參考比較法之 外國學理見解，裁判者對於「未必故意」之判斷，需「綜合 客觀性及主觀性之全部行為情事」予以整體考量，且「未必 故意」係行為人作成其認為可能侵害法益之決斷，並以此與 「有認識過失」區別，常以行為人對於結果可能發生已有心 理預期加以表示，但「行為人作成其認為可能侵害法益之決 斷」並非外部上所能認識之現象，而只能從作為表徵之間接 事實加以推認，作為重要表徵之情事有三：①行為人自身對 於危險性之認識、②被害人自力從危險中脫離之可能性及③ 欠缺接受替代結果之動機或對保護法益決定採取敵對之動機 （葛原力三，「翻譯Claus Roxin-關於未必故意」，第46頁 至第51頁，關西大學法學論叢第60卷第 4期，2011年11月26 日【中譯】）。再按，具體事實層面之錯誤與故意概念互為 表裡，故意既表示實行行為時之認識及意欲，其必定涉及現 有事實（如行為情狀、客體、主體以及行為）的認知及對未 來的預測、預見（因果歷程、結果），並於檢討既遂犯時， 需以構成要件該當事實之確立為前提，進一步檢討行為人在 行為時之主觀想像是否與後續發展而得之事實具體相符，故 既遂犯中主客觀對應的構造無庸置疑是「事前主觀想像」對 應「事後生成之客觀事實」，其對應原理應為具體符合說， 但被害客體特定化應修正為犯罪事實特定化，並且依據不同 犯罪類型，依據保護法益及行為客體在各該構成要件中的作
用，實質認定構成要件之特性，始能決定何者屬於具構成要 件重要性之事實（謝煜偉，「具體事實錯誤：論具體符合說 與法定符合說」，第31頁、第45頁，月旦法學雜誌第 227期 ，2014年 4月）。是參酌前揭意旨，判斷行為人主觀上究竟 是未必故意或有認識過失，宜審認行為時外部之表徵現象， 作為行為人是否欠缺接受替代結果之動機或具有對保護法益 決定採取敵對之動機，予以認定行為人是否具有「不反對事 實之發生」或「發生不違背其本意」之未必故意；且依據保 護法益及行為客體在各該構成要件中的作用，實質認定構成 要件之特性，決定何者屬於具構成要件重要性之事實，若對 於具有構成要件重要性之事實，主觀認識與客觀事態無具體 相符，依具體符合說則宜認定行為人欠缺構成要件該當事實 之故意。
(二)查證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊於105年6月10日晚 上10點許與被告劉志祥上山，從家裡出發後約30分鐘至40分 鐘到達獵場，花蓮縣壽豐鄉白鮑溪山區【下稱：白鮑溪山區 】是原住民族傳統領域獵場，伊和被告會去是因為之前跟著 族中長者或伊父親去狩獵過，當天伊騎乘機車載被告，主要 要打的獵物是山豬，因為在部落教會聚會完後聽到砍草工及 灑肥料的工人聊天時說山上有山豬出沒，剛好隔天伊和被告 都休息才決定上山，伊以前在該區域打獵過，打過兩次山豬 ，分別在山上的香蕉園及案發當時的檳榔園，當時山上有種 植檳榔、生薑及箭竹園，該獵場之產業道路並無路燈，當天 天氣飄細雨、起霧，視線不好，狩獵時伊和被告各自帶一把 獵槍，狩獵時伊沒有和被告一起走，伊順著產業道路走在前 面，被告則在後面，伊看到樹林裡有飛鼠時就往樹林裡走， 因此與被告分開，原欲將獵得之山豬各自帶回去，伊等會至 檳榔園打山豬主要是因為山豬會吃蚯蚓，牠用鼻子及獠牙翻 挖破壞小顆檳榔樹，伊曾經獵捕過山豬的重量為長90公分、 寬40公分、重約50至60台斤，伊等本次狩獵之地方之前沒有 看到山羌出沒，出沒在產業道路兩旁的山豬，伊等才打的到 等語（見本院卷第167頁背面至第169頁），核與其於警詢時 證述：伊當日騎機車載被告上山，從家裡約晚上10點許出發 至白鮑溪山區打獵，伊等到山區後便分開，被告是使用其所 有之獵槍等語一致（見警卷第 9頁至第10頁）；再查，證人 即曾任行政院原住民族委員會專員丁○○於本院審理結證證 述：白鮑溪上游山區是太魯閣族傳統領域狩獵區域，該區域 很早以前就有山豬、山羌，現在很少人打獵，所以更多山羌 、山豬，伊曾獵過山豬，白鮑溪山區的山豬種類只有1種，6 個月前的山豬很小隻，1年後即變大，依伊在的經驗如 1、2
個人上山打獵，則用揹的方式將獵物運下山，曾揹80台斤的 山豬下山，也有可能 2個人騎機車到一個點，再走路上去獵 捕，以前雄獅牌的摩托車可以載山豬下山等語（見本院卷第 170頁背面、第172頁至第172 頁背面）；證人即資深獵人丙 ○○於本院審理時結證證稱：依伊夜間打獵經驗，看不清楚 獵物種類，只能看到眼睛反光，且會因獵物種類不同眼睛反 射出不同的光，不會因頭燈顏色不同反射不同的光，在空曠 處可以分辨出來山豬、山羌眼睛所折射的顏色，山豬是紅色 、山羌則是帶綠色，依伊經驗小隻的山豬可以用摩托車載運 下山，也可以 2個人騎乘機車抱著運下山，山豬一年四季都 會出沒等語（見本院卷第173頁背面至第174頁、第 175頁） ；證人乙○○於本院審理時具結證述：夜間打獵時要看眼睛 的反射光才能知道獵物在何處，白鮑溪山區為傳統狩獵場， 以前族中長者都在那裡打獵，伊和伊外公去過1 次，不同獵 物會反射出不同的光，依照伊的經驗山豬、山羌反射出來的 光不一定等語（見本院卷第176頁至第176頁背面）；並查， 行政院農業委員會林務局花蓮林管處【下稱：花蓮林管處】 於95年委託國立東華大學執行「白鮑溪生態工法資源調查及 解說教育設施規畫設計工作」成果報告書，調查地點以木瓜 山事業區第95林班之防砂壩河段為主要調查區域，經調查結 果有發現偶蹄目鹿科─山羌（第三級其他應予保育之野生動 物）等情，有花蓮林管處105年11月15日花育字第105810671 1號函檢附成果報告書1份附卷可稽（見本院卷第23頁至第12 5 頁背面），而有關野生動物數量之監測，因動物族群數量 乃依據地區食物豐度、環境因子等動態變化逐年或逐月波動 ，花蓮林管處並無針對山羌物種進行動物族群數量之監測乙 情，有花蓮林管處105年11月15日花育字第1058106711號函1 份附卷可稽（見本院卷第 23頁至第125頁背面），復有證人 乙○○、丙○○則為花蓮縣秀林鄉申請並核定致白鮑溪臨近 山區狩獵人員乙情，此有花蓮縣政府 105年11月18日府原行 字第1050215912號函檢附秀林鄉2016MgayBari太魯閣族文化 系列活動-參與獵捕人員名冊1份（見本院卷第126頁至第127 頁）。是本院依一般社會通念及經驗法則，審酌：①白鮑溪 山區係太魯閣族之傳統狩獵領域，及證人丁○○、丙○○、 乙○○均為具狩獵經驗之獵人等情明確；②依證人丙○○、 乙○○於前揭均證稱夜間受獵時，山豬、山羌的眼睛所反射 出之亮光不同乙節如前，與被告己○○前揭辯稱內容相符； ③並依證人丁○○、丙○○前開證述體型較小的山豬亦可由 2 個人以騎乘機車之方式載運下山，與被告及證人甲○○當 日騎乘機車上山乙情相合；④被告於警詢、本院審理時均供
陳其原本係要上山打山豬乙情，與證人甲○○於本院審理時 之證述相符；⑤且被告己○○其前並無違反野生動物保育法 【下稱：野保法】第41條第1項第1款之案件，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第4頁），可悉 被告己○○其前並無狩獵保育類野生動物或於夜間將山豬誤 認為山羌而射擊之經驗。足認被告己○○於本件實行夜間狩 獵行為時，並無決意以山羌作為狩獵對象之侵害野保法所保 護法益之敵對動機，且欠缺接受替代結果之動機，難認具有 違反野保法第41條第1項第1款之未必故意。復考量野保法第 41條第1項第1款規定及保護法益，「保育類野生動物」之要 件應屬構成要件重要性之事實，被告己○○事前主觀上既認 知狩獵對象為山豬，與對應事後生成之客觀事實即遭誤擊之 山羌間已有不一致，被告己○○因具體事實錯誤而阻卻構成 要件該當事實之故意。
(三)又按「被告自白之信用性」部分，為避免裁判之誤判，審慎 斟酌下列因素加以判定：①被告自白內容本身是否自然、合 理；②被告自白與客觀證據是否相符；③被告自白是否有前 後變遷之情形；④被告辯解之可信性，倘被告之自白本身內 容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特 性時，自白較為可信性；被告自白之主要內容若能與客觀證 據相互印證，則該自白本身具有較高之可信性；又於偵查階 段內容一致之自白，其可信性較高，反之，如被告先前自白 ，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現，前後供述、 證述反覆產生自白變遷之情形時，先前自白之可信性則須保 持疑問；被告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出 之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點等因素，綜合考量 被告自白可信性程度高低。查被告己○○於警詢時即供陳： 當時伊看到動物時視線模糊，因有下細雨及起霧的關係，伊 只看到動物眼睛是白藍色的，伊以為是山豬所以用槍直接射 擊，後來才知道誤打到山羌等語明確（見警卷第 5頁），與 本院準備、審理時供稱一致，可悉被告並非遲至本院準備時 才翻異前詞。再查，被告於偵訊時之自白內容為：「（問： 當時你在打的時候是否預見那個可能是山羌？）答：那個地 方是有山羌，有預見那可能是山羌。（問：是否承認違反野 生動物保育法？）答：承認」等情（見臺灣花蓮地方法院檢 察署105年度偵字第2174號卷【下稱：偵卷】第 13頁），與 被告於警詢、本院準備及審理時之供述相較，欠缺寫實之臨 場感、具體詳細明確，況所謂「預見」一詞屬法律專業用語 ，一般未諳法律專業領域者尚難理解「預見」之意涵為何， 被告倘其所受大學教育及研究所課程（見本院卷第 179頁背
面）並非法律領域，亦難理解「預見」一詞的意思為何，且 細譯被告回答之內容是「『那個地方』是有山羌」等語，而 非「『那個』可能是山羌」乙情，業如前述，亦難僅憑被告 於偵訊時供陳「承認」等語而率認被告偵訊時之自白具信用 性。且查，被告於本院審理時亦陳稱：當時檢察官問伊預見 的問題時，伊體力已經沒有思考的能力，伊沒有理解檢察官 問題的意思，伊和伊同伴一開始就是要去找山豬，不是找山 羌，伊真的只是誤射，打到以後才知道山羌等語歷歷（見本 院卷第 179頁背面），而被告於警詢製作第一次筆錄時間為 ：105年6月11日上午3時1分許至同日上午 3時17分許、警詢 第二次筆錄製作時間為：105年6月11日上午10時30分許至同 日上午11時 1分許、被告於偵訊時製作筆錄時間為：105年6 月11日下午1時35分許至同日下午1時43分許等情，有被告於 警詢時第一次、第二次調查筆錄即偵訊筆錄各 1份存卷可稽 （見警卷第1頁至第7頁；偵卷第12頁至第13頁）。可悉被告 既與證人甲○○於105年6月10日晚上10時許上山打獵後，至 同年月11日下午1時35分許間已逾 14小時未有休息，偵查機 關雖無不正訊問之情形，但一般人超過14小時在外而未有於 個人處所休息會產生疲累感，進而無法理解他人詢問問題內 容乙節，亦合乎事理常情。是本院考量：①被告並非遲至本 院準備程序階段時始翻異前詞、②被告於偵訊時之自白欠缺 寫實之臨場感、具體詳細明確、③被告並非法律專業人士難 以理解「預見」用語意涵、④被告於偵訊時答非所問，其回 答之內容與檢察官詢問之問題並不相同、⑤被告確因長時間 未返回個人處所休息，因個人疲累而難以理解偵訊問題之可 能性等情，是認被告於偵訊時之自白欠缺可信性，被告前揭 辯解，洵為可採。
二、原住民族基本法第19條「非營利行為之自用」之判斷：(一)按民國94年2月5日公布施行之原住民族基本法，落實保障原 住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族 群關係，其中第19條第1項第1款、第 2項明定原住民基於傳 統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」 之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。又野生動 物保育法第21條之1第1項於93年2月4日自第21條第 5款移列 而單獨立法，亦明定台灣原住民族基於其傳統文化、祭儀， 而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第17條第 1項、 第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，用以特別保護 原住民族之傳統獵捕文化。是原住民族於其傳統文化、祭儀 期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保 育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統
文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第 6條及 其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自 製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育 類野生動物「山羌」、「台灣水鹿」，不能因野生動物保育 法第51條之1 僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般 類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野 生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物（最高 法院106年度第2次刑事庭會議〔一〕決議）。次按，立法者 為實踐憲法對多元文化之尊重，及積極維護原住民族傳統文 化之發展，除制定原住民族基本法以落實並保障原住民族之 傳統文化與生活方式外，將原住民族基於生活慣俗需要之採 取森林主、副產物行為（森林法第15條第 4項），及基於傳 統文化及祭儀所為之獵捕野生動物行為（野生動物保育法第 21條之1第1項）均予以除罪化，更可說明立法者就生物多樣 性之維護及原住民傳統文化之保障間，已於衡平後作出相對 之界線與範圍，而以保障原住民傳統文化為主軸。又野生動 物保育法第21條之1 對於臺灣原住民族基於傳統文化或祭儀 而獵捕「野生動物」之除罪化範圍，應不得逾越文字可能合 理理解的範圍，而進行目的性限縮致生不利於行為人之解釋 或適用（即野生動物該文字不得限縮解釋僅為一般類野生動 物）。另野生動物保育法第51條之1 之目的與功能，固為原 住民族傳統狩獵行為除罪化後，以採取行政管制之方法另作 規範，然並未具有得憑藉作為判斷立法者除罪化範圍之功能 ，因此不得以該條未就原住民族未經主管機關許可獵捕「保 育類野生動物」施予行政裁罰之規定，據以推論原住民族未 經申請許可獵捕保育類野生動物之行為即不在除罪化之範圍 內，而應處野生動物保育法第41條之刑罰，此實則違反罪刑 法定主義與類推適用禁止原則之刑法基礎。而野生動物保育 法第17條第 1項係就一般類野生動物所為規範，同法第18條 第1項係就保育類野生動物所為規範，而同法第21條之1 第1 項既規定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕、 宰殺或利用野生動物之必要者，不受第17條第 1項及第18條 第 1項規定之限制，自表示原住民族如基於其傳統文化、祭 儀，而有獵捕野生動物之必要者，可獵捕一般類及保育類之 野生動物。中央主管機關行政院農業委員會基於野生動物保 育法第21條之1第 2項之授權規定，於民國101年6月6日訂頒 之原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物 管理辦法第6條第2項之附表內容，原住民族基於傳統文化及 祭儀需要，而得獵捕野生動物之種類，其中除一般類野生動 物外，列為「其他應予保育」之保育類野生動物「山羌」、
屬「珍貴稀有」之保育類野生動物「臺灣水鹿」等，亦包含 在內。顯見原住民族依野生動物保育法第21條之1 規定，因 傳統文化、祭儀需要，得獵捕、宰殺或利用之野生動物，自 應包括一般類及保育類之野生動物兩種。查臺灣原住民基於 傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項第5 點前段規定（ 原住民得獵捕物種以一般類野生動物為限），野生動物保育 法第51條之1 規定（原住民未經申請許可，獵捕一般類野生 動物須處以行政罰鍰），分別於民國85年 1月26日發布、93 年2月4日公布施行後，原住民族基本法第19條第1項第1款規 定方於94年2月5日公布施行（原住民得獵捕保育類及一般類 野生動物），依後法（新法）優於前法（舊法）之原則，及 我國憲法肯認多元文化之精神，應優先適用原住民族基本法 第19條第1項第1款之規定，即原住民得在原住民族地區依法 從事獵捕保育類及一般類野生動物之非營利行為。據上，如 原住民基於其傳統文化、祭儀，未經申請許可，獵捕保育類 野生動物，應無刑事責任。（最高法院102年度台上字第354 1號、104年度台上字第 243號判決意旨；臺灣高等法院花蓮 分院105年度原上訴字第8號判決意旨；臺灣高等法院暨所屬 法院104年法律座談會刑事類提案第 20號審查意見參照）。 再按，權衡「保護原住民傳統文化之立法目的」及「野生動 物保育法為維護物種多樣性之立法目的」，經佐以原住民族 之傳統文化及生活習性，乃至於原住民族部落之人民後來接 受西方傳來之宗教教義，均可彰顯原住民族並非放任恣意濫 殺野生動之族群。因此在與執不同意見者廣泛溝通、深入調 查評估以為重新修法避免爭議之前，關於兩者主要爭議點， 或可就「原住民族基本法」第19條第 2項所稱「自用」一詞 ，再綜合探究研析宜如何解釋及適用，經由明確定義，期能 兼衡山林資源之實際狀況與主管機關之意見，避免恣意濫殺 ，實踐永續保障原住民族傳統文化之意旨（臺灣高等法院花 蓮分院105年度原上訴字第8號判決意旨參照）。(二)又按，公民與政治權利國際公約第27條規定：「凡有種族、 宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團 體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或 使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」、經濟社會文化權 利國際公約第15條規定：人人有權參與「文化」生活。而法 律是社會生活的產物，執法人員自須體察社會脈動，秉持立 法精神和整體法律秩序理念，與時俱進，法律生命於焉豐富 而有活力，司法裁判（含檢察官之處分）因此適於社會正義 ，符合人民法律感情，刑事訴訟法第2條第1項關於「實施刑 事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之
情形，一律注意」之客觀性義務規定，亦得藉此具體展現。 世界各原住民族多處偏遠地區，接觸、利用現代物質、經濟 、科技、教育等資源之機會，相對缺乏，形成弱勢族群，乃 不爭之實情，司法官追求個案正義，允宜深思（最高法院10 3年度台上字第900號判決意旨參照）；且學理上認為所謂「 文化」是一個群體共同擁有的經驗，文化不僅塑造著成員的 人格，也對成員的行為抉擇有相當大的制約及影響，該「文 化」概念係包容性之概念，涵括人類生存的一切表現，並非 是孤立的表象或封閉的間隔，而是視為互動的過程，於該過 程當中，個人與社群在保留自己的特點和目的之同時也展現 了人類的文化，而「文化」包含生活方式、語言、口頭和書 面文學、音樂和歌曲、非口頭交流、宗教或信仰制度、禮儀 和儀式、體育和遊戲、生產方法或技術、自然和人為環境、 食品、服裝、風俗習慣和傳統，傳統食物也是文化權保障之 一，如果山羌、山羊屬於原住民族之傳統食物，則亦會成為 文化權保障的一環，換言之，「非營利行為之自用」則係傳 統文化的一部分。
(三)查證人丁○○於本院審理結證證稱：目前太魯閣族6、7月的 收穫祭或收割祭已併到感恩祭 9月以後一併祭祀，日本時代 才有6、7月的收穫祭，夏天太魯閣族原則不上山，例外當農 作物遭侵害時，為延續繁殖不得不以狩獵驅逐，伊等除感恩 祭、祖靈祭外，現在正在研究完全生活化即狩獵生活常態， 狩獵生活化是原住民族狩獵慣俗之延伸，伊小時候到高中階 段，並非什麼祭才能打獵，小時候經常去打山豬，或大部分 農作物被侵犯時獵團會帶伊上去圍獵，過去是將獵物分享給 親友吃，自主管理上是絕對嚴禁買賣行為等語（見本院卷第 170頁至第170頁背面、第171頁背面、第172頁背面），核與 證人丙○○於本院具結證稱：依照伊的經驗，日常都有食用 山豬，鄰居獵得山豬也會分享，讓同族的人知道他獵得多大 隻的山豬，用以表示其已具有獵人資格等語（見本院卷第17 5 頁背面），及證人乙○○於本院審理時具結證述：一般都 在狩獵祭上山打獵，但山豬侵犯農作物時伊等會上山圍獵， 平時山豬如翻挖農作物，伊等也會圍捕山豬等語（見本院卷 第176頁背面至第177頁）相符，且「非營利自用」、「核准 或備查」與「部落自主管理」三原則是2016 年4月14日野保 法第21 條之1修正草案之重點，透過合理利用行為之除罪化 與授權部落治理權責，才能重建原住民族與政府間之信任關 係，且所謂狩獵議題絕非人們誤解「獵幾隻動物來吃」而已 ，重要的是若能重建原住民族嚴謹的資源治理制度，始能重 建原住民族社會文化尊嚴與生態環境知識體系，此不分原漢
均有重要意義，如此才有可能建立國家與原住民族合作共管 的保育機制，避免狩獵地下化，而得以全面提升自然保育體 制的效能等情，有國立東華大學106年5月12日東自環字第10 60009437號函檢附原住民族狩獵日常生活化之修法資料及原 住民族委員會106年5月22日原民經字第1060033675號函檢附 原住民族狩獵日常生活化之修法或研究資料各1 份存卷足佐 （見本院卷第206頁至第 211頁背面），而原住民族委員會、 行政院農業委員會之函釋亦已說明：依原住民族基本法第34 條第2項規定，核釋野保法第21條之1第 1項所定「台灣原住 民族基於其傳統文化，祭儀，而有獵捕、宰殺或利用野生動 物之必要者」，包括依原住民族基本法【下稱：原基法】第 19條規定，原住民在原住民族地區基於自用之非營利目的而 獵捕、宰殺或利用野生動物之行為。前述之「自用」係指非 藉此獲取利益，僅供本人、親屬或依傳統文化供分享之用等 節，有原住民族委員會、行政院農業委員會106年 6月8日原 民經字第 210600235541號函、農林務字第1061700971號函1 份在卷可參（見本院卷第 214頁）。是本院審酌經驗法則、 論理法則及社會通念時，參酌前揭實務意旨所揭櫫法律是社 會生活的產物，裁判者宜體察社會脈動，秉持立法精神和整 體法律秩序理念，與時俱進、重視多元文化價值之意旨，而 避免變相以一般漢人或非原住民族群之價值觀同化原住民族 ，宜換位思考而考量：①該白鮑溪山區為太魯閣族之傳統狩 獵區域乙節，業如前述；②被告於本院審理時供陳：依照伊 一般生活經驗，伊等會將獵物帶回去食用等語（見本院卷第 179 頁），與證人甲○○於警詢時證述：被告應該是將該山 羌給家人食用，沒有販賣等語相合（見警卷第10頁），且偵 查機關並無提出被告將該山羌用於非營利自用以外之事證； ③依證人丁○○、丙○○、乙○○前揭證言，除特定祭儀外 ，如遇山豬侵犯農作物時，亦會上山狩獵山豬，此屬原住民 族狩獵習慣之一部分；④依前開原住民族委員會、行政院農 業委員會之函釋，野保法第21條之1 包含「非營利行為之自 用」；⑤本次被告將誤擊之山羌帶回食用，並非第一級瀕臨 絕種之保育類動物物種（如：臺灣黑熊、石虎等），價值權 衡判斷上尚未與憲法第23條比例原則相悖；⑥「文化」概念 係內蘊於人類社會生活的根本，原住民族文化自應表現在原 住民族社群的每一個層面。爰此，本院認為原住民族之文化 實踐並非必然以祭儀方式表達，即使在飲食、起居的日常活 動中，亦可理解為文化之實踐，且原住民族部落之傳統依山 而居，與其山林土地依附共存，原住民族獵取其山林所產供 自己食用，若無任何營利之行為，該行為仍屬原住民族文化
活動之實踐方式，故「非營利行為之自用」既屬原住民族傳 統文化之一部，而應依野保法第21條之1第1項規定認被告將 誤擊之山羌帶回欲供本人或親屬或依傳統文化供分享之用時 ，不成立野保法第41條之1第1項第 1款之罪名乙情，至為灼 然。
伍、綜上所述，檢察官所提證據資料無從使本院對被告己○○產 生至有罪「確信」之程度。依首揭說明之意旨，負責國家刑 罰權追訴之檢察官，倘其所提出之證據，不足為被告己○○ 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成 被告己○○有罪之心證，法院仍應予被告無罪之諭知。是因 檢察官所舉證據，無法使本院達於毫無合理懷疑而得確信之 程度，揆諸前揭要旨，爰諭知被告己○○無罪，以免冤抑。陸、末按，針對原基法第19條與野保法第21條之1 規範之衝突， 除透過司法實務解釋予以調和外，立法者應理解放任法規範 衝突則會造成原住民族誤罹刑章之風險，應妥為調整原基法 與野動法之衝突，始為釜底抽薪之方法，真正地維繫法系統 內部之多元價值觀，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 陸怡璇
法 官 吳志強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346 條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中 華 民 國 106 年 6 月 23 日
書記官 李如茵