返還保固金等
臺灣臺北地方法院(民事),建字,97年度,164號
TPDV,97,建,164,20100317,3

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　九十七年度建字第一六四號
原　　　告　華眾營造工程股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　余文恭律師
　　　　　　張菀萱律師
　　　　　　吳麗如律師
被　　　告　好市多股份有限公司
法定代理人　己○○
訴訟代理人　史　馨律師
　　　　　　郭哲華律師
上列當事人間請求返還保固金等事件，本院於民國九十九年二月
二十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍佰伍拾玖萬參仟肆佰捌拾伍元及自民國九十七年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，其餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰捌拾陸萬肆仟元為被告供擔保後得假執行，被告如以新台幣伍佰伍拾玖萬參仟肆佰捌拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告承攬被告位於台北縣中和市○○路○段三四七號之「 好市多中和賣場新建工程」（下稱系爭工程），雙方於民 國九十二年十二月二十二日簽定工程合約（下稱系爭契約 ），原告依約於九十四年一月五日施作完工並取得使用執 照，被告並於同年月二十九日開幕營運。
（二）系爭契約第5.2.2約定「The Owner's final payment to the contractor shall be made no later than thirty(30) days after the issuance of the Architect's final Certificate for Payment certifying that Work has been complete to Owner's reasonalbe satisfaction and upon provision of a Warranty Bond,in the from of a bank guaranty or other security in form and substance acceptable to Owner, in the amount of three (3%) of the Contract Sum for a term of not less than three (3) years form the date of issuance of the final Certificate



for Payment. The Warranty Bond shall name the Owner as beneficiary. If any defect is found in the Work within the warranty period set forth in this Contract, the Owner may demand the repair of such defect by the Contractor, specifying the reasonable period therefore, or claim compensation for damages against the Contractor either in lieu of such repair or in addition thereto. If the Contractor fails to repair such defect as demanded by the Owner during the warranty period, Owner may deduct the cost of repairing such defect from the Warranty Bond. Upon expiration of the warranty period, if no claim is pending, the Warranty Bond shall, upon request, be returned to the Contractor without interest.」（「工程完工並經業主滿意，業主 在取得建築師之末期付款同意書後三十天內付款，GC（即 原告）並應檢附由銀行出具（或由業主認可之保證機構） 之保固保證書，有效日自建築師提出末期付款同意書，有 效期間三年，金額為總價百分之三，受益人為業主，在保 固期間，合約範圍內倘有工程缺失情形發現，業主得明確 說明合理的期限要求GC修補，或主張損害賠償，若GC無法 依要求完成修繕責任，業主可從保固金中扣除損害費用， 保固期滿後，若無保固修繕項目，則保固金無息退還」） 。原告依據上開約定，委託上海商業儲蓄銀行東台北分行 （下稱上海銀行）向被告提出保固保證金連帶保證書（下 稱系爭保證書），約定保固保證金金額為新台幣（下同） 一千一百二十八萬六千二百七十元，有效期間自九十四年 七月二十六日起至九十七年二月十日為止，期限屆滿後十 四天即九十七年二月二十四日為止，如未接獲業主書面求 償通知者，銀行之保固保證責任即自動解除。
（三）又依據系爭契約第8.1.2條約定本合約之一般條款依據AIA A000-0000版。AIA A000-0000版有關保固保證篇約定第 3.5.1條約定「The Contractor warrants the Owner and Architect that materials and equipment furnished under the Contract will be of good quality and new unless otherwise required or permitted by the Contract Documents,that the Work will be free from defects not inherent in the quality required or permitted,and that the Work will conform to the requirements of the Contract Documents. Work not



comforming to these requirements,including substitutions not properly approved and authorized, may be considered defective. The Contractcr's warranty excludes remedy for damage or defect caused by abuse, modifications not executed by the contractor, improper or insufficient maintenance, improper operation,or normal wear and tear and normal usage. If required by the Architect, the Contractor shall furnish satisfactory evidence as the kind and quality of materials and equipment」（承包商提供的保固保證的 範圍，不修補之內容如下：因濫用造成的損害和瑕疵，非 承包商施作的修改、不合適或不足夠的維護保養，錯誤的 操作或是正常使用的磨損、沖刷、沖蝕和正常使用造成撕 裂、扯破以及正常的用法造成的瑕疵另因系爭工程中之機 電消防工程承商係由被告指定），是被告指示由該機電廠 商負責機電及消防工程之保固責任並提出保固保證金，機 電及消防等工程即非屬原告之系爭工程保固責任範圍。（四）由上述第（二）、（三）點可知，原告依據系爭契約之保 固責任，期間為三年，至九十七年二月十日為止，且原告 所負之保固責任範圍限於保固期間內因原告工程施工產生 缺失時，方負無償修復責任，對於非屬於原告施工造成之 缺失及機電、消防等工程項目，均非屬原告保固責任範圍 ，且於保固期滿之後，若無保固修繕義務，被告即負有將 保固金無息退還之義務。而依據台灣高等法院九十六年度 上易字第二七五號判決要旨「工程已完工，進入保固期間 所發生之瑕疵，僅於其原因與原告施工之因素有因果關係 時，始由原告負責，而被告欲對瑕疵主張應由原告負修補 責任，則應對該瑕疵之發生與原告施作系爭工程間存有因 果關係，負舉證責任」，是被告主張對於原告有保固債權 ，被告應負舉證責任，亦即被告應舉證證明缺失存在之事 實，以及該等缺失確屬系爭工程保固責任範圍且與原告之 施工間存有因果關係，如被告無法舉證說明，即應返還保 固保證金予原告。
（五）被告於系爭工程保固期間即九十六年一月二十二日以96好 市多字第0010號函未附說明僅檢具系爭工程其中Pizza區 地坪改善工程廠商報價單，即逕行要求原告及上海銀行給 付修復費用二十萬三千二百八十元，原告為免累及上海銀 行商譽，乃於保留與被告爭議之權利後，依據上海銀行之 要求簽署申請書，並由上海銀行連帶保證之名義於九十六



年八月十七日支付二十萬三千二百八十元，再由原告向被 告請求返還。
（六）被告復於系爭工程之保固期間即九十七年一月十八日以中 和中山路郵局存證信函第三十九號，臚列系爭工程之二十 九項缺失，在未能釐清發生原因之前，即要求原告完成修 繕，且被告同時另以系爭保證書為依據，對上海銀行聲請 核發支付命令，請求上海銀行給付保證金五百五十八萬二 千二百零五元，上海銀行為免訟爭，並基於系爭保證書之 無因性與獨立性，遂於九十七年八月二十九日自原告帳戶 撥付五百五十八萬二千二百零五元予被告，被告並為此書 立同意書，表示受領上開款項後，已無「不發還廠商保證 金之情形」存在，被告遂同意解除上海銀行之保固保證責 任並交還證明書。然被告主張原告應負之保固責任並不存 在，被告依據系爭契約第5.2.2條之規定，負有無息返還 保固金之義務。
（七）對於被告抗辯之陳述：
1、保固保證金之性質為「附停止條件之信託讓與擔保」，而 保固保證金保證書之性質為「代替現金信託讓與之標的物 」，目的係以保證書代替現金之給付，為付款之承諾，具 有無因性與獨立性。原告依據上述系爭契約第5.2.2條之 約定，委託上海銀行出具系爭保證書，系爭保證書載明「 業主依據契約文件規定認定有不發還廠商保固保證金之情 形者，一經業主以書面並敘明廠商違約事實與損失金額通 知本行後，本行當即在前開保證總額內，依業主書面通知 所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律 或行政程序。」，故系爭保證書之目的係以保證書代現金 信託讓與（即交付）予被告，原告與被告間成立信託讓與 擔保之契約關係。契約之內容係為擔保承包商履行債務， 故如信託讓與擔保法律關係期限屆至，承包商無違約之情 事，或是扣除承包商應負擔之損害賠償之金額後，承包商 （即原告）有權要求業主（即被告）返還。故原告自得依 據系爭契約之上開約定及信託讓與擔保之契約關係，請求 被告返還保固保證金。被告僅以系爭保證書記載「立連帶 保證書人上海商業銀行（下略）」之記載，即辯稱被告與 上海銀行間屬民法所規定之保證關係，而忽略兩造之真意 係以保證書代替現金給付，為付款之承諾，顯非可採。 2、又銀行之所以願意出具無因性、獨立性之保證書，通常係 因其已與承攬人間有委任關係存在，或承攬人已有擔保置 於銀行，一旦發生約定之擔保責任事由時，銀行即代替承 攬人付款予定作人，但此事由是否發生與所支付之款項若



干則暫不確定，故性質上銀行應屬承攬人之使用人，於擔 保責任事由發生時代替承攬人清償，或者屬於民法第三百 十一條之第三人清償。惟不論如何，清償之契約仍存在於 定作人與承攬人雙方之間，銀行僅係代替承攬人向定作人 清償，並非取代承攬人之契約當事人之地位。是保固金雖 由上海銀行向被告所支付，但上海銀行僅係代替原告支付 ，實際上之保固契約仍存在於兩造之間。
3、而保固保證金保證書既然為「附停止條件之信託讓與擔保 」，則依據民法第九十九條之規定，自於停止條件成就時 始發生效力。此所謂之「附停止條件」係指於保固期間內 發生原告即承攬人違約之事由，倘有此事由發生，始為附 停止條件之成就，被告即定作人始有扣除保固金之權利。 則依據民事訴訟法第二百七十七條之規定，被告即定作人 應舉證證明上開事由之發生。退步言之，縱認保固保證金 之附停止條件係指「無應由承攬人負擔保責任之事由發生 ，或縱有應由承攬人應負擔保責任之事由發生，惟於扣除 承攬人應負擔保責任之賠償金額後仍有餘額」，然原告係 主張由承攬人負擔保責任之事實消極不存在，則被告如認 其事實積極存在，應由被告負舉證責任甚明。又承攬契約 以交付約定品質之工作物為常態事實，於驗收完成後之保 固期間內有瑕疵則為變態事實，被告既然主張於保固期間 內系爭工程有瑕疵發生，被告自應就變態事實負舉證責任 。
4、被告於保固期限屆至即九十七年二月十日前十六天，始寄 存證信函要求原告為上開修繕，顯然有違誠信，且關於被 告當時要求原告進行修繕之二十九項工項，均非原告應負 之保固責任，故原告始於九十七年一月二十五日函覆原告 ，針對第七項「P1停車場地面下陷」部分，原告表示「貴 公司提出本項內容並非營造缺失，在未經貴我雙方勘驗， 或公正之土木技師公會鑑定，僅以一般目視即斷言地面下 陷為本公司之缺失，本公司礙難接受」，另針對第八項「 魚、DELL 部門作業室庫版變形」部分，亦表明「此部分 乃依貴公司施工規範、施工工法施作，依雙方合約第3.5 條保固條款，使用後產生之瑕疵，非本公司之保固之責」 ，故被告欲主張上述缺失屬於原告應負之保固責任，則被 告應就上述二項工程舉證說明缺失存在之事實，以及該缺 失與原告施工間之因果關係。況被告指稱系爭工程有所謂 之「Pizza區地坪有缺失」、「魚、Dell部門作業室庫版 變形」、「P1停車場地面下陷」等瑕疵，然上開工程除原 告參與施作之外，尚有被告所指定之特定廠商參與施作，



故被告應就上述三項缺失與原告施作系爭工程間之因果關 係，負舉證之責任。
5、債法中一般契約，債務人本即有交付約定品質物品之義務 ，否則即屬不完全給付，倘所交付之物品有瑕疵則為瑕疵 擔保之範疇，於承攬契約中，承攬契約亦有交付約定品質 之工作物之義務，此即民法第四百九十二條所規定。系爭 契約第3.5.1條之約定，其文義與債法一般契約原則與瑕 疵擔保責任相同，並無被告所稱舉證責任倒置發生轉換之 效果，或免除被告應就瑕疵存在負舉證責任之效果。 6、原告承攬系爭工程，於工程中所使用者均為被告所指定之 原物料，且由被告代表及建築師組成之監造團隊監造並指 示原告施工，而系爭工程於九十四年一月二十日經監造團 隊檢查並無缺失，驗收合格並交付被告使用並發給驗收紀 錄，系爭工程之工作物之危險負擔即已移轉予被告，原告 已無管領能力，被告就其占有使用中之工作物於受領使用 後存有瑕疵及瑕疵與原告施作間之因果關係等有利於被告 之事實，當應負舉證之責，被告辯稱原告不得舉證證明危 險移轉時無瑕疵而免責，顯屬無據。況被告於驗收合格後 三年才主張上開瑕疵，自應舉證非其長期使用所產生之損 耗或非不當使用所致。
7、關於被告辯稱系爭工程之「Pizza區地坪缺失」部分： （1）被告所提出之被證十九即被告於九十五年十一月十一日以 電子郵件通知有關「賣場」地坪龜裂所附照片，均與本項 無關，即被告所寄予原告之被證一、二所示之電子郵件， 均稱「部分賣場裂縫」或「地板裂縫」，並指出實際位置 係在「員休室及辦公室等二十多處」，均未提及「Pizza 區地坪」有何缺失，且被證十九所示之照片並非Pizza區 地坪，從而被告並未踐行通知原告修繕之義務。更何況「 Pizza區」之地坪施作材料為POLYMER FLOORING（聚合地 坪），施作方式係在地坪上加上一層POLYMER FLOORING ，然被告所提出之上開被證十九等七張照片並無POLYMER FLOORING材質地坪，亦徵上開七張照片並非屬於「 Pizza區」地坪之裂縫，由上開被告所提出之照片足以說 明被告根本並未踐行通知原告修繕之義務。
（2）證人丁○○○屬之「翊暢實業有限公司」（下稱翊暢公司 ）本即為被告指定施作本項工程之廠商，此有原證十四所 示之邀標文件可稽，是Pizza之地坪縱使施作存有瑕疵， 亦顯係因為該公司施作結果所致。故被告傳訊丁○○○為 證人，難謂其無為自己或為被告匿飾之疑。又證人丁○○ ○為翊暢公司之現場施作負責人，然其並無特別之專業知



識或技能，不足以認定瑕疵之原因為何。
（3）被告自承修繕時採用專業廠商建議，調整原料比例，則無 論是材料變更或者工法變更，均係被告自認其設計及指示 不當，均非屬原告之保固範圍。
（4）證人丁○○○庭證述原證十九之電話錄音譯文為證人丁○ ○○九十七年六月二十四日與原告公司主任壬○○之對話 ，應係出於證人丁○○○自由意志所為之陳述，而無介入 誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，故上開錄音譯文應具證 據能力，且上開電話錄音譯文應較證人丁○○○本案九十 八年三月十一日之證詞，更為可信。而證人丁○○○上開 對話中陳述係因被告公司以超過六十度之高溫沖洗，並加 入藥劑，而造成文蝕之後遺症，且此非「Pizza區地坪」 特有之現象，於賣場其他地點亦有之。
8、關於被告辯稱系爭工程之「魚、Dell部門作業室庫板變形 」部分：
（1）被告雖提出被證二十所示之十七張照片，辯稱該十七張照 片為「魚、Dell部門作業室庫板變形」之修繕工程，然為 原告所否認，而證人乙○○或其所屬之「巧易有限公司」 並無專業能力足以判斷瑕疵之發生原因，或者其修補之方 式是否合理。又系爭工程之所有施作材料、施作方式均係 被告公司所指定，如係於原施作時所未使用之材料緣故造 成之瑕疵，即非屬原告之保固範圍。況原告公司亦有施作 同為FRPP板牆面裝飾，但非「濕氣比較重」之區域，比如 麵包區及Pizza區牆面，卻無此被告所指之瑕疵，足見應 與原告公司之施作無關。
（2）被告辯稱委請巧意有限公司（下稱巧意公司）就「魚、 Dell部門作業室庫板變形」瑕疵進行修復工程，然被證十 一之估價單之內容所載之工程名稱卻為「生鮮部廚房牆面 隔屏更新工程」，費用高達八十一萬二千二百九十五元， 故上開工程內容顯與被告所主張之瑕疵無關。又系爭契約 之保固責任為修復責任，被告自行擴張更新範圍後將更新 之費用轉嫁予原告，顯非有據。而原告固然曾經委請林明 正律師針對「生鮮區庫版修繕問題」於九十六年十二月十 日函覆被告，然函文中同意配合進行之工程僅需耗時四個 工作天即可完成，費用僅需十九萬二千元，然巧意公司所 進行之上開工程，費用高達八十一萬二千二百九十五元， 二者所需工時及費用均不相同，顯然不能混為一談。而系 爭合約之施作範圍所需使用之建材，均由被告所指定，然 巧意公司之上開更新工程，所使用之背膠黏劑、襯板等， 均與原告原施作之材料不同，且巧意公司之上開更新工程



，添加原工程所未使用之材料，即於中間空隙增加隔熱絕 緣棉，此為原設計所無。
9、關於被告辯稱系爭工程之「P1停車場地面下陷」部分： （1）原告針對被告所稱之「P1停車場地面下陷」部分，曾經委 請台灣省土木技師公會進行鑑定，並經該公會於九十七年 七月九日作成原證二十一所示之鑑定報告，並經鑑定人李 資生、丙○○○庭證稱除淨載重增加五公分瀝青、潛變及 乾縮之影響，可能造成原因為一樓樓地板為賣場、停車場 ，同車位持續滿載及進出頻繁，致使開裂後之撓度擴大。 可證原始結構設計並未考量加鋪五公分瀝青及被告不當使 用，始為造成地面下陷原因之一。
（2）被告雖辯稱上開鑑定人並未實質上實施鑑定，然鑑定人李 資生及丙○○○依原告所提供之施工照片、報告及設計圖 說進行書面比對外，原告尚有提供鑑定標的物施工中，依 法提供監造單位、建管單位查核之「混凝土試驗報告」、 「鋼筋出廠證明及無輻射鋼筋證明」及「結構計算書」予 鑑定單位，鑑定人並於九十七年五月二十日辦理現場會勘 ，於同年五月二十二日辦理現場沈陷量測量及鋼筋掃瞄， 時地比對勘驗現場實況，且上開鑑定人亦當庭證述已將設 計變更前、後之設計圖說詳為審閱，分析確認配筋量大致 相符，而不影響報告結果。
（3）系爭工程之結構技師子○○○○庭自承原始設計並沒有五 公分厚的瀝青，然到庭證稱「我設計時根據規範加了五百 公斤的活載重，就是應付停車場的需要，五百公斤活載重 已經大於實際上的需求，但實際上小型車的停車場只有兩 百多公斤的需求，差距三百公斤，應該可以涵蓋多加了五 公分的瀝青」。惟依據內政部公布之「建築技術規則-構 造篇」第一章基本設計第三節載重第十七條第五點規範可 知，建築物地板之用途為車庫者，活載重不得小於每平方 公尺五百公斤，故活載重五百公斤為最低限度之要求。故 證人子○○○○證詞顯非可採。
（4）實則早於九十三年六月十日工地會議時，被告之土木監造 人員癸○○（即Johnny）已提出為縮短工期，考慮地下室 停車場用瀝青，並請所有承商檢討空間及管線配置，此有 原證三十七所示之會議紀錄為憑，並經癸○○到庭證述屬 實。之後被告營建經理Todd Thull於九十三年六月十五日 於兩造與建築師之三方遠洋電話會議中指示施作，且Todd Thull旋即於九十三年六月十六日指示施作，原告並於九 十三年十二月十二日依據監造團隊之指示送審。而被告之 系爭工程監造代表辛○○○○案九十八年十一月四日庭訊



及癸○○於本案九十八年十二月二日庭訊時均證稱P1停車 場變更為瀝青鋪面係經雙方同意變更。而依據上開鑑定報 告與鑑定人之證詞，加鋪五公分瀝青係造成地面下陷之原 因之一，依據系爭合約AIA A000-0000版第3.5.1條之約定 以及參酌民法第四百九十六條之規定，系爭工程之「P1停 車場地面下陷」即非屬原告保固責任之範圍。
（5）被告雖辯稱係原告為趕工故要求變更工期，然系爭工程於 九十三年三月二十六日經主管機關核准正式開工，癸○○ 即於六月十日會議提出P1停車場變更為瀝青鋪面，原告當 時之工程進度為施作地樑基礎工程，停車場樓板尚未施作 ，施工進度正常，並無需追趕工期，實則P1停車場地坪變 更為瀝青鋪面，係被告為提早工期，以提前開始營運之商 業考量所提出。
（6）依據被告所提出之被證二十三電子郵件所示，有關系爭工 程之P1停車場加鋪瀝青一事，業經陳德樺建築師事務所及 結構技師子○○○○變更。原告既然係按照被告設計圖說 及監造指示進行施作，並經驗收合格，有關系爭工程之建 築物之結構設計問題應由建築師及專業技師負設計之責， 被告就其履行輔助人之疏失，自應承擔其責。
（7）此外，被告稱其於九十七年一月十八日以存證信函通知原 告有上揭瑕疵，未待原告勘驗，旋即於九十七年一月三十 日以存證信函通知原告已經自行僱工修復，顯然並未踐行 民法第四百九十三條之應定相當之期限請求承攬人進行修 補之要件，自無理由請求原告給付保固金。
（8）被告就P1停車場地面下陷一事，辯稱已經僱請立鋼國際工 程股份有限公司（下稱立鋼公司）派員進行修繕，然依據 被告所提出之其與立鋼公司所簽訂之被證十所示之修繕工 程合約，不僅工程名稱、簽訂日期、完工日期均為空白， 且金額亦與被告於九十七年一月三十日所寄發之被證九所 示之存證信函記載不符，況依據上開合約之記載所示，立 鋼公司所施作者為「B2層板樑裂縫灌注工程」，而被告並 未舉證證明該項工程與P1停車場下陷之事實有何因果關係 。而證人甲○○證稱立鋼公司進行修繕之方式，係以 EPOXY填充於裂縫之內，僅僅作為裂縫之修補，然下陷部 分則無法修補，但經EPOXY填充於裂縫之後，樓板即回彈 恢復正常等語，然EPOXY即環氧樹脂，屬塗料之一種，通 常搭配硬化劑使用於地坪之上，以達美觀及硬化水泥之效 果，而修復樓板下陷之工程已經涉及專業結構、鋼筋、混 凝土綜合工程必須分析、計算整體結構安全、鋼樑配置、 載重等事項後始能動工，否則仍然無法修復，然立鋼公司



經被告指示僅是裂縫填充EPOXY即認定修補完成，顯然違 反工程慣例與經驗法則。
（八）綜上，被告雖然辯稱系爭工程於原告之保固期間內發生「 Pizza區地坪有缺失」、「魚、Dell部門作業室庫板變形 」及「P1地面下陷」之瑕疵，然被告並未舉證證明瑕疵之 存在、瑕疵與原告之施作有因果關係、瑕疵非屬操作或是 正常使用所造成、被告已定相當期限要求原告進行修補而 原告並未進行修補，甚且，「Pizza區地坪有缺失」、「 魚、Dell部門作業室庫板變形」及「P1地面下陷」等均係 因被告指示及設計施作所致，依據民法第四百九十六條之 規定，並非原告保固責任範圍。是以原告自得依據系爭契 約第5.2.2條之規定及信託讓與擔保之契約關係，於系爭 契約保固期間屆滿之後，請求被告返還保固保證金。為此 ，原告爰為訴之聲明並求為判決：被告應給付原告五百七 十八萬五千四百八十五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，原告願供擔保請准 宣告假執行。
二、被告辯稱：
（一）上海銀行雖前於九十六年八月十七日給付被告二十萬三千 二百八十元，並於被告聲請對上海銀行發給支付命令（即 本院九十七年度促字第二四一九九號支付命令）後，上海 銀行雖聲明異議，然後於九十七年八月二十九日給付被告 五百五十八萬二千二百零五元予被告，惟此係因上海銀行 受原告委託為保證人，上海銀行因此出具系爭保證書予被 告，故上海銀行本於系爭保證書之約定給付被告二十萬三 千二百八十元，或本於和解契約而支付被告五百五十八萬 二千二百零五元予被告，被告並未自原告公司取得任何保 固保證金款項，即上開五百七十八萬五千四百八十五元係 上海銀行基於其與被告間之保證契約或和解關係，本於其 為保證人或和解契約當事人之地位而給付予被告，是縱使 有返還或退還之原因，亦非原告得向被告請求返還，是原 告提起本訴請求被告上開保固金，難謂有據。
（二）又系爭保證書載明「立連帶保證書人上海商業儲蓄銀行東 台北分行（下略），保固保證金之支付由本行開具本連帶 保證書負連帶保證責任」則上海銀行已經表明其係連帶保 證人，負連帶保證之責任，是被告與上海銀行間應屬保證 契約關係。退步言之，系爭保證書係原告依據系爭契約第 5.2.2條之規定所出具，以代替原告依約原應交付被告之 保固保證金現金一千一百二十八萬六千二百七十元之給付 ，系爭保證書亦僅係原告應給付之上開保固保證金現金給



付之替代而已，並非原告給付保固保證金現金予被告，系 爭保證書到底並非現金，僅係上海銀行於原告未履行其保 固責任時，對於被告所負之「承諾付款」之擔保債務責任 ，因而上海銀行依原告之委任而開具系爭保證書，其交付 予被告並不因此發生保固保證金現金即一千一百二十八萬 六千二百七十元所有權移轉予被告之法律上效果，換言之 ，並無原告所稱之「附停止條件之信託讓與擔保」之法律 效果之發生。是被告於原告未履行保固責任之際，依據系 爭保證書之約定請求上海銀行給付五百七十八萬五千四百 八十五元，上海銀行因此給付上開款項，則被告取得上開 五百七十八萬五千四百八十五元之所有權，乃係因上海銀 行之給付行為所致，故上開五百七十八萬五千四百八十五 元之給付關係係存在於被告與上海銀行之間，即使上開五 百七十八萬五千四百八十五元有應退還之原因，亦顯非原 告所得請求。
（三）又依據系爭契約第5.2.2約定「工程完工並經業主滿意， 業主在取得建築師之尾款同意書後三十天內付款，GC並應 檢附由銀行出具（或由業主認可之保證機構）之保固保證 書，有效日自建築師提出尾款付款同意書，有效期三年， 金額為總價百分之三，受益人為業主，在保固期間，倘有 工程缺失情形，業主得要求GC在一定期間內修護完畢，或 主張損害賠償，若GC無法依要求完成修繕責任，業主得從 保固金中扣除損害費用，保固期滿後，若無保固修繕項目 ，則保固金無息退還」之約定，既係約定由銀行或保證機 構出具保固保證金予被告公司，顯見被告公司並未自原告 公司取得任何保固金之款項，是所謂「保固期滿後，若無 保固修繕項目，保固金無息退還」，縱使於保固期滿後， 確無保固修繕項目，亦非由被告對於原告負返還保固金之 責任。而依據上開系爭合約第5.2.2條之約定，縱使被告 應負返還保固金之責任，原告亦不得請求利息。（四）承攬人交付保固保證金予定作人，若果為「附停止條件之 信託讓與擔保」，即此項保證金返還請求權，附有於約定 返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生， 或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬 人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件，則承 攬人向定作人主張保固保證金返還請求權時，承攬人自需 就「無應由承攬人負擔保責任事由之發生，或縱有應由承 攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責 任之賠償金額後猶有餘額」之停止條件成就事由，負舉證 之責任。是原告主張應由被告就「依約具有不返還保固金



之事由存在，負舉證責任」，應非可採。
（五）依據系爭契約一般條款AIA A000-0000版第3.5.1條約定「 保證：承包商向業主及建築師保證除合約文件另有要求或 許可外，依本合約所提供之材料及設備均為品質優良之新 品、工程於所要求及所許可之品質上無任何瑕疵，及工程 符合合約文件之規定。未符合該等要求之工程，包括未經 適當許可及授權之代用品，得視為具有瑕疵。承包商之保 證不包括非出自承包商所為之濫用及變更、不當或不足之 維護不當管理、通常之自然耗損，及通常使用之行為所造 成之損害及瑕疵之補償。如經建築師提出要求，承包商應 就材料及設備之種類及品質提供令人滿意之證明」，故原 告依據上開約定，必須保證：1、依本合約所提供之材料 及設備均為品質優良之新品；2、其工程於所要求及所許 可之品質上無任何瑕疵；3、工程符合合約文件之規定， 且原告同意未符合該等要求之工程，得視為具有瑕疵。則 所謂「視為具有瑕疵」之約定，核屬兩造間關於舉證責任 變更之約定，是兩造既然就工程瑕疵之存在已經特約「視 為具有瑕疵」，自屬舉證責任之變更，而應由原告舉證證 明工程之瑕疵不存在，故被告無需就保固期間內所發生之 瑕疵，包括瑕疵之存在及因果關係負舉證之責。（六）民法對於物之瑕疵擔保責任已有規定，及保固是課以出賣 人或承攬人於保固期間就買賣標的物或工作物之物之瑕疵 ，原則上負有修繕義務，例外始無庸負責修繕之意旨，是 所謂保固者，應認其係當事人間基於契約自由原則而約定 之特殊擔保責任。是依據台灣台中地方法院九十三年度簡 上字第一四二號判決要旨所示「保固之目的，在於使買受 人即上訴人取得較法定物之瑕疵擔保責任更為有利之地位 ，但因其仍為買賣契約之部分，不妨稱之為買賣契約中之 擔保約款，是以出賣人若對於保固期間內之瑕疵負修補義 務，買受人不必證明擔保事故（即瑕疵）之發生，係基於 危險移轉（即交付）時即已存在之物之瑕疵，且出賣人不 得舉證證明危險移轉時無瑕疵而免責，蓋保固之目的既在 於擔保，則其意旨，不僅在使舉證責任倒置發生轉換之效 果，更在確保保固期間內，標的物不發生應由出賣人負責 之瑕疵」，則基於對價有償公平原則，於承攬契約中之保 固條款，亦應為相同之解釋，是原告就其依據系爭契約一 般條款AIA A000-0000版第3.5.1條款約定之不修補內容， 應負舉證之責任。故原告主張應由被告就原告應負保固責 任應負舉證責任，應非的論。
（七）實則自九十四年一月二十九日被告之「好市多中和店」開



幕營運後，賣場地板陸續發生裂縫，被告公司即通知原告 修繕，但原告公司並未積極處理，為免裂縫擴大，造成潛 在危險，對於小裂縫，被告公司只好配合於原告要求自行 修補，對於較大裂縫，原告則並未回應應如何處理，其中 關於「Pizza區」之地板裂縫破損處，原告公司多次通知 被告公進行修繕，但皆未見成效，而自九十五年七月後， 原告公司即未再應被告要求派員處理，是被告公司遂於九 十五年十二月二十七日以電子郵件通知原告公司儘速安排 修繕，否則將僱工自行修繕，然原告仍置之不理，是被告 乃委請翊暢公司為修繕，工程費用為二十萬三千二百八十 元，並於九十六年一月二十二日發函上海銀行請求支付上 開款項。原告嗣後於九十六年二月十三日委請律師發函被 告及上海銀行，內容略為「至於Pizza區之修繕工程，姑 且不論該公司（即被告）從未通知本公司修繕，且該公司 支付上開翻修費用，並非係修補原樹脂沙漿STONEHARD之 地坪，而係將原料配比更改全區翻新，已非在本公司保固 責任範圍內，是該公司實無在使用兩年後再請求本公司全 面翻新之理，故該公司請求本公司支付二十萬三千二百八 十元之翻新費用，本公司礙難同意（下略）」，被告為此 於九十六年三月十六日委請律師發函原告，內容略謂「華