臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度智易字第6號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 張寧洲律師
被 告 甲○○
丙○○
上列被告等因違反著作權法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑
（97年度偵字第26960 號），經本院認不應以簡易判決處刑（99
年度智簡字第1 號），而改依通常審判程序進行（99年度智易字
第6 號）審理、判決如下：
主 文
乙○○犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒伍月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日。扣案如附表二編號1至2、編號4至編號9、編號11、編號13至編號14、編號16所示之物，均沒收。甲○○犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表一編號2、編號3所示之物，均沒收。其餘被訴部分無罪。
丙○○犯著作權法第九十六條之一之違法為公眾提供規避防盜拷措施服務之零件罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹千元折算壹日。緩刑叁年。扣案如附表三編號1 、編號7至編號8、編號10、編號14所示之物，均沒收。其餘被訴部分無罪。 事 實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○街75號 110室之「迅達行」 實際負責人，乙○○係址設臺北縣新店市○○路 ○段 122號 13樓之18「皮安克電玩」負責人，丙○○係址設址設臺北市 ○○○路 1段 6號B2之 6「前衛通訊企業社（又稱前衛3G資 訊廣場）」實際負責人。渠等各自明知美商美洲任天堂股份 有限公司（下稱美商任天堂）、日商任天堂株式會社（下稱 日商任天堂）所製造之Wii 遊戲主機內，提供有檢查、認證 Wii 遊戲主機所讀取之遊戲光碟是否係美商任天堂及日商任 天堂所製造或授權製造之正版遊戲軟體之功能，於遊戲光碟 放入Wii遊戲主機執行之際，須經Wii遊戲主機比對遊戲光碟 上是否含有防盜拷碼（copy prevention code），倘若遊戲 光碟不含該防盜拷碼，Wii 遊戲主機即無法讀取遊戲光碟之 軟體而無法執行，為著作權人美商任天堂及日商任天堂所採 取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經美商任 天堂及日商任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷 措施之零件提供公眾使用。詎甲○○、乙○○、丙○○各未
經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意，分別自民國97年 3、4月間某日起，在各自上開店內，各基於為不特定之顧客 提供改裝Wii 遊戲主機服務之犯意，將得以規避防盜拷措施 之改機晶片置入Wii遊戲主機內，使改機後之Wii遊戲主機無 法正確檢查、辨認遊戲軟體光碟內之防盜拷碼，而得以讀取 跨區正版光碟與盜版光碟，並加以執行，而甲○○更架設網 站招攬顧客，提供上開服務。嗣於97年9 月26日15時20分許 ，為警依法分別在上開「迅達行」、「皮安克電玩」、「前 衛通訊企業社」搜索，並自上開「迅達行」扣得如附表一所 示之物，及自上開「皮安克電玩」扣得如附表二所示之物， 自上開「前衛通訊企業社」扣得如附表三所示之物。二、案經美商任天堂及日商任天堂委由代理人謝穎青訴由法務部 調查局臺北縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
查本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文 書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。 又被告等人及檢察官於本院審判期日中對本院所提示有關被 告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據 ，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再 聲明異議，經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情 形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依 刑事訴訟法第159 條至第159條之5規定，本院所引用之供述 證據及文書證據等，如下揭所示均有證據能力，合先敘明。貳、關於實體部分：
一、有罪部分：
㈠、訊據被告甲○○於警詢、本院準備程序及審理時，及被告丙 ○○、乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，其3 人對於未經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意，卻以改 機晶片改裝Wii遊戲主機，使改機後之Wii遊戲主機得以讀取 跨區（美規、日規及歐規）正版光碟與盜版光碟，並加以執 行之事實均供承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵 字第26960號卷一編號B1，以下簡稱B1，第10至11頁、第20 至21頁第16頁背面至18頁、第89至90頁、第157頁、第169頁 ；臺灣臺北地方法院99年度智易字第6號編號A，以下簡稱A 卷，第30頁背面至31頁、第64頁、第73頁），惟被告甲○○ 、丙○○、乙○○均辯稱：伊不知將Wii 遊戲主機改裝係觸
犯著作權法之行為云云，且被告乙○○之選任辯護人亦辯稱 ：本件改機晶片並不屬於破解、破壞或規避著作權法所規範 之防盜拷措施，因任天堂公司之防盜拷碼，係在遊戲光碟上 建置電磁紀錄，該防盜拷碼在使用者以燒錄器將遊戲軟體拷 貝時不會連同移轉到拷貝片上，而Wii 遊戲主機控制晶片上 之韌體，與遊戲光碟之防盜拷碼共同運作，有效防止使用者 進入未授權或盜拷之遊戲內容，是Wii 遊戲主機之控制晶片 僅在防止使用者進入未授權或盜拷之遊戲內容，而非在於防 止使用者進入遊戲軟體之著作，縱使裝設改機晶片並不會使 遊戲光碟上之防盜拷碼在拷貝時連同移轉至拷貝片上，是改 機晶片並未破解、破壞或規避遊戲光碟中防盜拷碼等云云。㈡、本院查：
⒈被告甲○○、乙○○、丙○○對於未經美商任天堂及日商任 天堂之授權或同意，仍以改機晶片改裝 Wii遊戲主機，使改 機後之Wii 遊戲主機得以讀取跨區（美規、日規及歐規）正 版光碟與盜版光碟，並加以執行之行為事實均供承不諱，核 與告訴代理人謝穎青律師之指訴情節相符（見B1卷第23至25 頁），互核與證人蔡中強於警詢中指訴綦詳亦符合（見B1卷 第27至28頁），並有97年度綠保管字第2147號扣押物品清單 、法務部調查局臺北縣調查站搜索暨扣押筆錄、扣押物品收 據及扣押物品目錄表【受搜索人迅達改機站，負責人甲○○ 】、法務部調查局臺北縣調查站搜索暨扣押筆錄、扣押物品 收據及扣押物品目錄表【受搜索人皮安克電玩，負責人乙○ ○】、法務部調查局臺北縣調查站搜索暨扣押筆錄、扣押物 品收據及扣押物品目錄表【受搜索人前衛通訊企業社，負責 人丙○○】、勘驗筆錄暨勘驗扣押物內容附件2至3及附件5 、日商任天堂株式會社鑑定意見書【被告乙○○】、安皮克 電玩扣得之任天堂Wii 遊戲主機之鑑定過程、日商任天堂株 式會社鑑定意見書【被告丙○○】、前衛3G電玩扣得之任天 堂Wii遊戲主機之鑑定過程、Wii遊戲機使用方式示意圖、Wi i遊戲機檢查非正版遊戲光碟結果畫面、經改機之Wii遊戲機 檢查盜版遊戲光碟結果畫面及Wii 遊戲機裝置改機晶片後之 主機板示意圖、Wii遊戲主機1台之照片、迅達行估價單及名 片乙紙之照片、【迅達＆改機】Wii主機‧改機晶片Wiikey ‧晶片保固一年（現場改馬上好）↘＄1200元網頁列印、YA HOO奇摩拍賣網站：迅達3C展售中心，拍賣帳號p0000000 ， 「關於我」之網頁列印、被告甲○○97年9 月26日於法務部 調查局臺北縣調查站之詢問錄影光碟及勘驗筆錄暨相關附件 附卷可稽（見B1卷第7頁、第58至61頁、第69至72頁、第74 至78頁、第97頁、第107至118、第125至132頁；臺灣臺北地
方法院檢察署97年度偵字第26960 號卷二編號B2，以下簡稱 B2卷，第48至49頁、第52至54頁、第126至127頁、第163 至 165頁；臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26960號卷三 編號B3，以下簡稱B3，第15至16頁、第38至45頁、第53至62 頁）及如附表一編號2至編號3、附表二編號1至編號2、編號 4 至編號10、編號11、編號13至編號14、編號16及附表三編 號1 、編號7至編號8、編號10所示之扣案物在卷可證。是被 告等3 人在未經美商任天堂及日商任天堂之授權或同意下， 以改機晶片改裝Wii遊戲主機，使改機後之Wii遊戲主機得以 讀取跨區（美規、日規及歐規）正版光碟與盜版光碟，並加 以執行之行為，應堪認定。
⒉次按著作權法第3條第1項第18款規定：「防盜拷措施：指著 作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進入或利用著作之設 備、器材、零件、技術或其他科技方法」，有關 Wii遊戲主 機內置之光碟機控制晶片上載有韌體，得以辨識光碟之防盜 拷碼及區碼，並進而限制主機執行盜版或不同區碼之遊戲軟 體，此種限制主機執行盜版或不同區碼之遊樂軟體是否屬「 防盜拷措施」，應視遊戲主機與承載於光碟之應用程式間是 否藉由交互對應作用，達成僅有合法授權光碟始能為主機所 接受的結果，故所謂「防盜拷措施」只要限制主機執行盜版 或不同區碼之遊樂軟體之一部分遭受破解、破壞或規避，實 質造成整體機制失去其效果者，應得認定為對該防盜拷機制 之破解、破壞或規避行為，亦有經濟部智慧財產局98年9月2 日智著字第09800067140 號函可參，且將改機晶片置入不特 定人所有之電視遊樂器之改裝行為，此種改裝行為是將改機 晶片提供公眾使用之行為；而將經改裝完成之電視遊戲機售 予不特定人之行為，構成販賣改機晶片之行為，此種販賣改 機晶片之行為亦屬於提供公眾使用之行為，惟置入改機晶片 之「電視遊樂器主機」之功能並非僅能讀取盜版遊戲光碟， 其本亦可讀取正版遊戲光碟，該電視遊樂器主機本身非屬一 規避防盜拷措施之器材，僅改機晶片本身始屬規避防盜拷措 施之器材或零件，此有經濟部智慧財產局95年1 月23日智著 字第094 0011197-0號函釋、98年7月13日智著字第09800057 550號函可徵。查本件Wii遊戲主機之防盜拷措施，係指合法 之遊戲光碟片內建有防盜拷碼，該亂數訊息不能以一般CD/D VD複製機或CD-R/DVD-R燒錄器複製，遊戲主機執行遊戲光碟 時，如未讀取到該防盜拷碼，則不能執行該遊戲光碟，且該 遊戲主機也會檢查所置入之光碟片所含之區碼，與主機所執 行之區碼是否相同，如不同，也會以同一方式拒絕讀取，此 據告訴人指述明確綦詳。職是，本件扣案之Wii 遊戲主機，
因改機而建有改機晶片時，會傳送仿造原版光碟片防盜拷碼 之亂數訊息於遊戲器主機上，縱盜版光碟片內未含防盜拷碼 ，也能在改裝過之遊戲主機中執行，且本件改機後之遊戲主 機，仍可讀取合法授權光碟，是足認被告渠等所安裝之改機 晶片，應屬規避著作權人所採取有效禁止或限制他人擅自進 入或利用著作之防盜拷措施零件，並提供於不特定人係屬提 供公眾使用無訛。
⒊末按被告等3人均辯稱不知改裝Wii遊戲主機係屬違反著作權 法之行為云云。惟查美商任天堂及日商任天堂為防堵盜版， 在正版遊戲光碟中植入防盜拷碼，並在Wii 遊戲主機中裝設 控制晶片，以控制晶片上之韌體，與正版遊戲光碟之防盜拷 碼共同運作，有效防止使用者進入未授權或盜拷之遊戲內容 ，而改裝後之Wii遊戲主機最主要目的即在於讓改裝後之Wii 遊戲主機規避美商任天堂及日商任天堂發行之正版遊戲光碟 中之防盜拷碼，使即便非正版之遊戲光碟亦可順利讀取，被 告等3人明知Wii遊戲主機有上開嚴密之防盜拷措施，卻仍為 不特定人為改裝行為，且亦知要以非正版遊戲光碟測試改裝 後之Wii遊戲主機可否正常運作，此有被告等3人警詢筆錄在 卷足徵（見B1卷第11頁、第17頁、第21頁），是被告3 人均 明知Wii 遊戲主機本身是有防盜拷措施，以讓非正版遊戲光 碟無法正常運作，應知甚詳；再者，近年來著作權侵害案件 層出不窮，一般正常人均知享有著作權之公司為了維護自身 之商業利益，頻以高科技方式防堵盜版，並以廣告強力宣傳 支持正版，俾護著作權等人格權之財產法益，因此，被告3 人具有專業技能，並開店攬客改裝Wii 遊戲主機使其可以順 利讀取非正版遊戲光碟之行為非屬侵害著作權法之行為，顯 與常情有悖，亦與經驗法則相違，是被告3 人上開所辯，殊 難採信。
⒋綜上，被告3 人上開所辯與事實、經驗法則違背，應無可信 ，而本件事證明確，被告3 人各自為公眾提供規避防盜拷措 施零件之止開犯行，應堪認定。
㈢、論罪科刑：
⒈核被告甲○○、乙○○、丙○○ 3人所為，分別均係違反著 作權法第80條之2第2項未經授權不得為公眾提供破解防盜拷 措施之零件之規定，應依同法第96條之 1第 2款之規定處斷 。原起訴書誤繕被告甲○○、乙○○、丙○○3 人間就販賣 改造遊戲主機行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正 犯，惟此部分業經公訴檢察官當庭更正被告甲○○、乙○○ 、丙○○3 人相互間均無犯意聯絡及行為分擔，亦非共同正 犯（見A 卷第73頁背面），併此敘明。復按，刑事法若干犯
罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時 既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基 於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為 ，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行 為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評 價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯 」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之 ，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概 念者是，最高法院96年度臺上字第172 號、95年度臺非字第 285號判決意旨足資參照。查，被告3人分別在上開各自經營 之商店內，提供不特定顧客改機服務之營業性行為，均係在 密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行， 即具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有 長期營業之舉措，仍應評價認各係包括一罪之集合犯而論以 一罪。爰審酌被告3 人均不思循正當途徑獲取生活之資，竟 貪圖不法利益，而為本件犯行，所為嚴重影響著作財產權人 之權益及社會善良風氣，欠缺保護智慧財產權之概念，並破 壞我國致力保護智慧財產權之國際形象，所生之危害非輕， 惟念及被告甲○○、丙○○均於犯後尚知坦承犯行，態度良 好，已有悔悟，惟被告乙○○犯後雖坦承有改機之行為，然 仍飾詞否認並無規避防盜拷措施，其態度不佳，復酌被告3 人均無前案紀錄，係屬初犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可稽，其3 人素行尚稱佳好，再參以改機數量（甲○○供 述改機4 台，見B1卷第11頁背面；乙○○供述改機40、50台 ，見B1卷第18 頁）、查獲之改機晶片數量（甲○○4個、丙 ○○45個）、改機工具數量、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所 得、生活狀況、學識程度及經濟狀況並不富裕等一切情狀， 爰各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準， 以示懲戒。末查被告甲○○、丙○○均未曾有任何犯罪紀錄 前科，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其因一 時失慮，致觸犯本件罪刑，犯後亦坦承犯行，深具悔意並酌 以改機數量、持有之改機工具精細程度及改機後有無提供售 後服務，復考量告訴人不願和解，與被告均需照顧家人、工 作賺錢養護家中殘疾親人，並有曾周彩碧身心障礙手冊1 件 在卷可佐等一切情狀，本院認被告甲○○、丙○○經此教訓 ，當知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑均以暫不執行為適 當，均依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告甲○○緩刑 2年，丙○○緩刑3年，用啟自新。
⒉又按著作權法第98條前段規定：「犯第91條至第93條、第95 條至第96條之1 之罪，供犯罪用或因犯罪所得之物，得沒收
之。」此固為刑法之特別規定。然上開規定既無如同條文後 段有「但犯第91條第3 項及第91條之1第3項之罪者，其得沒 收之物，不以屬於犯人者為限。」之規定，則應回歸適用刑 法第38條第1項第2款、第3 項之規定，即著作權法第98條前 段所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，以屬於犯罪行為 人者為限，始應予沒收，庶符沒收制度之基本原則。查扣案 如附表一編號2 、附表二編號1至編號2、編號4至編號9、編 號11、附表三編號1所示之物，均係被告等3人分別用以規避 著作權人防盜拷措施之零件，為被告3 人供本案改機犯罪所 用之物，業據被告3人供承在卷（見B1卷第10頁背面、第16 頁背面至17頁、第19頁背面），雖被告甲○○於本院99年3 月19日審訊時供述：附表一編號2 所示之改機晶片是客人換 下來的，是客人所有不是伊的..這些都不能用了，都是沒有 用的晶片，沒有辦法符合當下主機的需求等語（見A卷第65 頁），惟被告甲○○於警詢時供稱：這四片晶片是Wii 水貨 遊戲機的改機晶片，有些是客人換下來不要的，有些是客人 把這些舊晶片換下來後，伊在幫他們換上新的晶片等語明確 （見B1卷第10頁背面），是附表一編號2 所示之物既為不詳 客人基於自己意思拋棄所有權之物，而現為被告甲○○占有 中，應視為被告甲○○所有之物，基此上開所示之物係為被 告等3人各別所有，應堪認定。又上開如附表一編號3、附表 三編號14（以可讀取之光碟為限，扣除附表四所示之光碟片 ）所示之物係被告甲○○、丙○○測試已改裝完畢主機之用 ，均為被告甲○○、丙○○所有並供本案改機犯罪所用之物 ，業據被告甲○○、丙○○供明在卷（見B1卷第11頁、第21 頁）；如附表二編號13至14、附表三編號7 所示之物，均為 被告乙○○、丙○○所有並為犯罪所得之物，業據被告乙○ ○、丙○○陳明在卷（見B1卷第11頁、第20頁背面）；上開 如附表二編號16、附表三編號8 、編號10所示之物，均係被 告乙○○、丙○○所有，且均係供犯罪所用之物，亦據被告 乙○○、丙○○供述在卷（見B1卷第17頁背面、第20頁背面 至21頁），應均依上開規定宣告沒收。
⒊至於在被告甲○○營業處所迅達行所扣押如附表一編號1 、 編號4至編號6所示之物，雖為被告甲○○所有，但被告甲○ ○供稱：估價單用途是作為迅達行交易紀錄之用，客戶資料 主要用途是記載客戶姓名、聯絡方式、購買的產品及金額， 進銷貨資料主要是迅達行進貨與銷貨的紀錄等語（見B1卷第 10頁背面至11頁），況迅達行係經營3C產品販賣及維修，並 非專以改機為業，此有估價單、客戶資料、進銷貨資料、3c city PS3二手遊戲交流網入會與遊戲交流規則、臺北市營利
事業登記證、訊達行店內照片附卷可徵（見B1卷第108至111 頁、第146至148頁、第151至152頁），是如附表一編號1 、 編號4至編號6所示之物，並非專供本件犯罪所用；另在乙○ ○營業處所安皮克電玩所扣押如附表二編號3 、編號10、編 號17所示之物，為被告乙○○所有，惟被告乙○○供稱：PC B 079KEY V.12 用途不清楚，是大陸廠商寄給伊當樣本，名 片是伊對外招攬生意之用，皮安克送貨單係紀錄伊出貨的內 容及客人的維修紀錄等語（見B1卷第16頁背面至17頁），再 者皮安克電玩以經營電玩周邊、主機為業，另從事NDS、PSP 、IPhone業務，此亦有皮安克電玩名片附卷足參（見B1卷第 116頁），是如附表二編號3、編號10、編號17所示之物，並 非專供本件犯罪所用；而附表二編號12、編號15，均非被告 乙○○所有，此亦據被告乙○○供承在卷（見B1卷第17頁） ；末查，在丙○○營業處所前衛通訊企業社所扣押如附表三 編號2至編號6、編號9、編號12至編號13、編號15及編號18 所示之物，雖為被告丙○○所有，然被告丙○○供述：NDS R4下載片、NDS-SUPER CARD、NDS-EDGE、NDS-ACEKARD、ND S-SUPER CARD銀色均為一種備份卡（模擬卡），主要用途在 於在任天堂DS-LITE 的程式上執行自己開發的程式，也可以 虛擬光碟的方式去執行遊戲映像檔；廠商電腦資料（遊戲目 錄、遊戲軟體）係用來供NDS 遊戲主機之用；燒錄機是用來 燒錄對講機頻率之用，並非用來燒錄Wii盜版遊戲軟體；NDS R4下載卡驅動程式片，是在訂購NDS R4下載卡時一併提供的 驅動程式；NDS盜版遊戲光碟片、NDS盜版光碟取樣片均是用 來測試R4晶片卡的測試片，測試片內容係僅為網路上下載的 遊戲測試檔等語明確（見B1卷第20至22頁），此外，亦無積 極證據證明上開物品與本案改機之犯罪行為有任何關連性， 因此，本件上開物品於本案改機之犯罪行為並無關連，應堪 認定。又上開如附表三編號11、編號16至編號17，被告丙○ ○否認為其所有，並供稱：Wii改裝過之主機是客人將Wii主 機帶至本公司改裝晶片後，本公司已改裝完成，但客人尚未 取回還留在店內之Wii主機；Wii盜版光碟取樣片（日本、美 國），均係客人改機時遺留在主機內之光碟片，改完機後客 人也未將該遺留之光碟片取走等語（見B1卷第21頁至22頁） ，可見上開物品並非被告丙○○所有，應堪認定；再上開附 表三編號14（以不可讀取之光碟為限，如附表四所示之物） 所示之物，因光碟片無法讀取，無從認定有無侵害他人之著 作財產權，復無證據證明係被告3 人所有，且係供本案犯罪 所用或所得之物，亦均非違禁物，爰均不予諭知宣告沒收， 併此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○明知如聲請簡易判決處 刑書附表1、2、3 所示之遊戲光碟片內含之電腦程式及其衍 生程式係如聲請簡易判決處刑書附表1、2、3 所示著作權公 司享有著作權之之電腦程式著作，屬受我國著作權法保護之 著作，非經上開公司之同意或授權，不得擅自以移轉所有權 之方式散布該著作或重製物，而如聲請簡易判決處刑書附表 1、2、3所示之遊戲片光碟內含之「Nintendo」、「Wii」之 商標圖樣，業經任天堂公司依法向我國經濟部智慧財產局申 請註冊取得商標權，指定使用於電腦、錄有遊戲程式之卡匣 、光碟唯讀記憶體，現仍在商標權期間內，非經任天堂公司 之同意，不得使用於同一或類似之商品或服務。詎被告甲○ ○、丙○○未經如聲請簡易判決處刑書附表1、2、3 所示著 作權人公司之授權或同意，意圖營利，各自民國97年3、4月 間起至同年9 月26日為警搜索前止，被告甲○○、丙○○在 店內，販賣盜版光碟遊戲予不特定顧客牟利。嗣於97年9 月 26日，為警分別在「迅達行」、「前衛通訊企業社」搜索查 獲，並自「迅達行」扣得如附表一編號3所示之光碟片12 片 （光碟內容詳見聲請簡易判決處刑書附表1 ），自「前衛通 訊企業社」扣得如附表三編號14所示之Wii 盜版遊戲光碟片 486片、編號15所示之NDS盜版遊戲光碟片50片（光碟內容詳 見聲請簡易判決處刑書附表2、3）。因認被告甲○○、丙○ ○此部分所為涉犯著作權法第91條之1第3項散布侵害著作權 重製光碟罪嫌、商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由 法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86 號判例意旨、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以告訴代理人徐宏昇、 謝穎青之指述、日商任天堂株式會社鑑定意見書、被告甲○ ○扣案Wii 遊戲光碟侵害遊戲軟體著作權及任天堂公司商標 權一覽表、被告甲○○扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權、著作
權及偽造文書之例示、被告甲○○侵害任天堂公司中華民國 註冊商標一覽表及各商標註冊資料、被告甲○○侵害Wii 遊 戲軟體著作權一覽表、被告丙○○扣案Wii 遊戲光碟侵害遊 戲軟體著作權及任天堂公司商標權一覽表、被告丙○○扣案 含NintendoDS遊戲光碟侵害任天堂公司遊戲軟體著作權及商 標權一覽表、前衛3G電玩扣得之任天堂Wii 遊戲主機之鑑定 過程、被告丙○○扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權、著作權及 偽造文書之例示、被告丙○○侵害任天堂公司中華民國註冊 商標一覽表及各商標註冊資料、已發行Wii 遊戲軟體一覽表 、告訴人公司已註冊之重要商標、仿冒遊戲光碟3 片之照片 、顯示任天堂公司註冊商標「NINTEN DO 圖形」（「追跡圖 形」）之開機畫面、「無」任天堂公司註冊商標「NINTENDO 圖形」（「追跡圖形」）之開機畫面及附表一編號3 所示之 光碟片12片、附表三編號14 所示之Wii盜版遊戲片486 片、 附表三編號15所示之NDS 盜版遊戲光碟片50片等資料為其論 據。
四、被告甲○○之答辯：
訊據被告甲○○堅決否認前開犯行，其辯稱意旨略以：（一 ）伊不是所謂的盜拷大盤商，在97年9 月26日時，調查局和 檢調人員搜索本店，也沒有查獲大量盜版光碟，事實證明， 97年9 月26日正版品項已經有400、500片遊戲片，如果我們 要販賣盜版光碟，勢必在店內至少要存400、500片遊戲去供 客人選擇，事實上，檢調單位在查證的時候，他有查證到我 們有販賣正版光碟，可以請檢察官調閱資料。檢察官雖有查 扣到非正版光碟，但上開處刑書所載於事實有出入，如聲請 簡易判決處刑書附表一所示被告甲○○被查扣的非正版光碟 有6片，事實上，除了這個部分外，尚有扣得另外6片光碟片 ，其中5 片都讀不出來，但有另外1片是正版，是WII SPORT 正版，主機讀得出來，所以上開聲請簡易判決處刑書第二頁 第三大點倒數第六行才會有「並自「迅達行」扣得改機晶片 4片、光碟片12片（光碟內容詳見起訴書附表1）」之記載。 聲請簡易判決處刑書附表1編號1至編號6這6片伊都是拿來做 測試用，目的就是要來測試改好的機子，也就是改機的測試 片；（二）除上開聲請簡易判決處刑書附表1編號1光碟外包 裝有標示外，其餘上開如聲請簡易判決處刑書附表1編號2至 6光碟外包裝都沒有任何標示，且在（提示B2卷第7頁以下供 被告辨認）B2 卷第7頁這片來講是所謂的遊戲光碟，在我印 象時，是客人維修「Wii」 主機時，所遺留下來的遊戲，事 實上從B2卷第8 -11頁，伊都沒有所謂「Wii」封面供客人選 擇，事實證明，我們並沒有所謂要販賣光碟的意圖。伊記得
裡面有我們陳列的正版光碟，一定有，因為那時候我們有作 所謂的遊戲租賃等語。
五、被告丙○○之答辯：
訊據被告丙○○堅決否認前開犯行，其辯稱意旨略以：（一 ）上開聲請簡易判決處刑書附表2編號1至編號408，共計442 片，這是測試改完機以後可否讀取的片子，目的是要驗證改 過的機子可否讀取遊戲片，這是留在我們店內重複使用的， 就是改機以後要用的，這是針對不同的遊戲類型測試用的； （二）NDS 50片，那是用來模擬的，這50片裡面的資料，就 是上開聲請簡易判決處刑書附表3編號1至231共計462種遊戲 ，這是測試另外一種掌上型遊戲主機NDS 用的，這是資料夾 ，並不是片子，要配合模擬卡，才能在掌上遊戲機上使用， 總共是462資料夾，這個檢察官有拿隨身碟把這個462個資料 夾讀走了，所以才會有附表3編號1 至231資料夾，這是網路 上下載在我們電腦硬體內等語。
六、本院查：
（一）被告甲○○部分：
自「迅達行」扣案之光碟共有12片，而檢察官聲請簡易判 決起訴書起訴被告甲○○涉有上開犯嫌者共僅6 片，而被 告甲○○於警詢及本院審訊時均供述：這些光碟片有的是 測試改機的程式，有的是作為測試改機後能否玩的遊戲片 ，但至於每一片光碟片的詳細內容是什麼，伊要用電腦看 才知道等語明確（見B1卷第11頁），並有扣案物在卷可稽 。是本件縱然經告訴代理人徐宏昇、謝穎青指證係屬盜版 著作物，並提出鑑定意見書等資料，惟尚無由憑以證明係 被告有「散布」或意圖散布而「公開」陳列或持有之情事 ，僅能證明被告甲○○確實持有6 片光碟片之事實，應堪 認定；，再者，被告甲○○遭查扣之6片光碟中，其中1片 外部標示與侵害著作權名稱不符，另外之4 片光碟在外包 裝上並未標示任何文字，此有檢察官聲請簡易判決書附表 1 、甲○○先生扣案遊戲光碟涉嫌侵害商標權、著作權及 物造文書之例示附卷可稽（見B1卷第8 至11頁），並有扣 案物在卷可佐，是本件被告甲○○倘有散布或意圖販賣而 公開陳列之意圖，何以所販賣之盜版光碟外部標示非但如 此草率，尚且其自身都不清楚上開光碟實際內容究為何， 是被告甲○○要如何在完全不知悉光碟內容為何的清況下 兜售販賣予消費者之理。反之，本件上開扣案物倘僅供測 試之用，則該盜版之光碟片之用途僅在測試改裝之Wii 遊 戲機是否能規避防盜拷碼而正常運作而已，是該盜版光碟 內容為何實並不重要，因此。上開光碟外部之標示是否清
晰、明確，殊非重點。再者，本件97年度綠保管字第2147 號扣押物品清單明確記載扣押光碟片為12片，何以檢察官 僅列出如聲請簡易判決處刑書附表1所示之6張光碟片內容 而已，有意遺漏其餘未列出者，其遺漏未列出之光碟內容 為何，與本件有何相牽連性或完全無關，均未見說明，爰 依罪疑唯輕之法理，採有利於被告之解釋；再者，本件查 獲時上開遺漏未列出之光碟是否與正版及盜版光碟夾雜存 放，而盜版光碟是否純粹只是被告甲○○於從事3C產品維 修的工作物，並非處於待售狀態，亦未見舉證說明，職是 ，被告甲○○上開所辯應堪可信。此外，復查並無其他積 極證據，足資認定被告甲○○確有上開犯行，揆諸上揭規 定及說明，自應為被告甲○○無罪判決之諭知。（二）被告丙○○部分：
⒈證人蔡中強於97年9 月26日於調查站詢問時證述：伊96年 初進入前衛通訊企業社擔任雇員，該企業社負責人為丙○ ○，丙○○有用Wii改裝晶片改裝Wii遊戲主機，讓Wii 主 機可以讀取跨區的正版及非正版遊戲光碟片，根據晶片的 不同而改裝的價格自新台幣（下同）300元至1,000元不等 ，小顆的晶片改裝價格約300元，大的晶片價格約為800餘 元，加上改裝的工本費共約1,000餘元；查扣之Wii盜版遊 戲光碟片乙箱就伊的認知，用途為測試Wii 晶片用的測試 片，測試片內容係為網路上下載的遊戲測試檔，因為任天 堂公司有出產如此多種類的遊戲，就有可能會有高達500 餘片的測試片等語明確（見B1卷第26至27頁、第29頁）， 核與被告丙○○於97年10月6 日於調查站警詢時供述：「 （問：改裝晶片費用如何？）根據不同磁碟機所需之改裝 晶片之不同，價格自500元至1,200元不等」、「（問：經 本站調查，他家改裝Wii主機廠商僅需5至10片遊戲光碟片 用來測試，為何你前衛3G資訊廣場需多達500 餘片遊戲軟 體來作為測試之用？）因為其他家僅是提供改機後是否能 讀取，不能提供遊戲片是否能正常運作，所以伊提供的資 訊比其他家還正確，不僅提供改機後讀取頭是否能正常運 作，也能提供該玩家曾經玩過哪些盜版遊戲片造成主機毀 損」等語情節大致相符（見B1卷第20頁、第21頁背面）， 並有扣案上開物品在卷可稽。是本件基於證人蔡中強清楚 知悉前衛通訊企業社在從事改裝Wi i遊戲機之行為，並對 價格細目及相關營業方式知悉甚明，其證言可信性、憑信 度極高，復酌被告丙○○對於自己持有並利用大量盜版光 碟以取得領先其他家之相關改機資訊亦坦認不諱，其亦相 當自豪自己的技術領先群雄，基此該大量盜版片是否確實
為販賣而大量重製，已有疑問。再者，查扣之486 片光碟 中，除少部分相同內容者有數片之情形外，其餘均僅為1 片，此亦與一般販賣同一名稱光碟片同時有數片及很多相 同片之販賣類型不同；又查扣之盜版Wii 遊戲光碟雖表面 並非印製精美、標示明確，雖不會因此影響消費者購買之 意願，惟查本件查扣之486 片光碟中，有如附表四所示之 43片不能讀取，此又與一般擬供銷售的盜版光碟，至少需 具備遊戲程式內容之狀態，顯然二者類型均不相符。綜上 ，本件即便經告訴代理人徐宏昇、謝穎青指證係屬盜版著 作物，並提出鑑定意見書等資料，惟尚無由憑以證明係被 告有「散布」或意圖散布而「公開」陳列或持有之情事， 僅能證明被告丙○○確實持有486片Wii盜版遊戲光碟片之 事實，應堪認定。
⒉證人蔡中強於97年9月26日於調查站詢問時證述：NDSR4下 載卡價格約為400元、NDS-EDGE價格為700元、NDS-ACEKAR D、NDS- SUPER CARD銀色、NDS-SUPER CARD主要用途均在 於任天堂DS-LINE 的程式上執行自己開發的程式，亦可聽 取MP3 ，也可以虛擬光碟的方式去執行遊戲映像檔，查扣 之NDS 盜版遊戲光碟片，就伊的認知，用途為測試R4晶片 卡的測試片，測試片內容係僅為網路上下載的遊戲測試檔