臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第1669號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度
毒偵字第2554號），本院判決如下：
主 文
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶貳袋（驗餘淨重壹點零玖肆玖公克）沒收銷燬之，包裝上開毒品所用之包裝袋貳只及玻璃球肆個均沒收。應執行有期徒刑拾壹月，扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶貳袋（驗餘淨重壹點零玖肆玖公克）沒收銷燬之，包裝上開毒品所用之包裝袋貳只及玻璃球肆只均沒收。 事 實
一、甲○○前於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣高等法院判處有期徒刑7年8月確定，於96年5 月11日縮短 刑期假釋出監，假釋期間並付保護管束，於96年10月11日保 護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢；又因施用毒品案件 ，於98年6月8日停止強制戒治出所，經臺灣臺北地方法院檢 察署檢察官於98年6月13日以98年度戒毒偵字第141號不起訴 處分確定。詎仍不知悔悟，復於釋放後5年內之98年8月27日 下午4 時10分為警查獲前之26小時內之某時，在某地以不詳 方式施用第一級毒品海洛因；另於98年8 月27日中午，在臺 北市○○區○○路168巷2弄17號2 樓住所內，以吸食燒烤置 有第二級毒品甲基安非他命玻璃球所生煙霧之方式，施用第 二級毒品甲基安非他命。嗣警於98年8 月27日下午16時10分 許在臺北市○○區○○路168巷2弄17號2 樓查獲，並當場扣 得含第二級毒品甲基安非他命2 包（不含包裝袋，驗餘淨重 1.0949公克）與甲○○所有供其施用甲基安非他命用之玻璃 球4 只，經警方採集其尿液送驗結果，發現呈現第一、二級 毒品陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其有於上開時、地施用第二級毒品甲 基安非他命，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行 ，辯稱：其遭查獲前，因鼻塞有去臺北市○○路靠近德昌路 附近藥房買感冒藥，可能因此尿液檢驗結果含有嗎啡，該藥 房已經搬走，招牌也沒有了云云。經查：
㈠被告上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告坦
承不諱，而被告為警查獲後排放採集之尿液，其送驗結果係 呈現安非他命、甲基安非他命類藥物陽性反應，有臺灣尖端 先進生技醫藥股份有限公司98年9月9日濫用藥物檢驗報告附 卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第2554號 卷第49頁），復有扣案白色透明結晶2 袋可佐，經鑑驗結果 ，該結晶確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（不含包裝袋 ，驗餘淨重1.0949公克），有具專門鑑定毒品能力之交通部 民用航空局航空醫務中心98年9月7 日航藥鑑字第0984492號 毒品鑑定書附卷可考（同上卷第48頁），足徵被告上開任意 性自白與事實相符，被告施用第二級毒品甲基安非他命之事 證明確，犯行堪以認定。
㈡至被告施用第一級毒品海洛因部分，其尿液送驗結果係呈現 嗎啡陽性反應，亦有上開濫用藥物檢驗報告在卷可憑。被告 雖以前揭情詞置辯，惟本院依被告當庭所繪製其所稱藥房之 位置圖（見本院卷第67頁），函請臺北市政府警察局萬華分 局前往該區訪查，惟該區並未曾設立藥局，亦無藥局於上開 期間遷移，有該分局99年1月22日北市警萬分刑字第0993045 7700號函在卷可憑（見本院卷第70頁），是被告所辯，顯係 卸責之詞，不足採信，被告施用第一級毒品海洛因之犯行亦 堪認定。
二、按92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；「5 年內再犯」者，因其再犯 率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效 ，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執 行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒 或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、 強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯 」及「5 年後再犯」二種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒 治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。倘被告於5 年內 已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度 施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放5年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合 於「5年後再犯」之例外規定；且因已於「5年內再犯」，顯 見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收 其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條 例第10條處罰（最高法院96年度台非字第236 號判決意旨及
97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告有如事實 欄所示施用毒品紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可按，揆諸前開規定及說明，被告所為本件施用第一級及第 二級毒品之犯行，並無「初犯」規定之適用，而應直接訴追 處罰。
三、按海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品。核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及 同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒 品及施用前後持有第二級毒品之行為，為施用該種毒品之行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。查被告有如事實欄所示刑之宣告 及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考 ，其於96年10月11日執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其 刑。爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒程序，惟仍 未能完全戒絕毒癮，復再犯本件施用毒品罪，其施用毒品對 於社會秩序固有間接之影響，惟本質上尚屬自我戕害行為， 暨被告之素行、生活狀況、智識程度、犯後坦承部分犯行之 態度等一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文所示之刑，並 定應執行刑。扣案查獲之第二級毒品甲基安非他命（不含包 裝袋，驗餘淨重1.0949公克），應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定沒收銷燬；另包裝上開毒品之包裝袋2只， 係被告所有供其盛裝毒品免於毒品遭受潮濕、逸漏之用，又 扣案之玻璃球4 只，係被告所有供其施用甲基安非他命用， 亦經被告供承在卷，均屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑 法第38條第1項第2款規定沒收。
四、另臺灣臺北地方法院檢察署檢察官98年度毒偵字第2767號移 送併辦意旨略以：被告於98年8月31日下午7時35為查警查獲 前之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛 因；另於98年8月27日某時許，在臺北市○○區○○路168巷 2弄17號2樓住所內，以吸食燒烤置有第二級毒品甲基安非他 命玻璃球所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。 嗣於98年8月31日下午7時35分許，在臺北市○○區○○路16 8巷2弄17號2 樓門口，為警查獲。因認被告該部分所犯施用 第一、二級毒品罪嫌，與本件起訴部分為同一案件，而請求 併案審理等語。惟查，被告於上開時間為警查獲後排放採集 之尿液，其送驗結果係呈現安非他命、甲基安非他命及嗎啡 類藥物陽性反應，濃度分別為7440、46980及330 ng/ml，有 臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年9月9日濫用藥物檢
驗報告附卷可稽（見98年度毒偵字第2767號卷第5 頁），較 本案被告於98年8月27日下午4時10分許為警查獲後排放採集 尿液送驗結果之該等藥物濃度5960、26280及345 ng/ml為高 或相近，然人體施用毒品後，尿液檢驗所含該等藥物濃度因 代謝關係應隨時間遞減，而上開2次尿液採集時間相隔約達4 日之久，是併案部分被告之犯行顯非與本案為同次或於密接 時間內接續所為，而複次施用毒品之犯行，在刑法上尚難以 包括一罪之集合犯概念評價之，又併案部分係被告於刑法95 年7月1日修正施行後所犯該次修正已廢除連續犯之規定，亦 難認與本案有連續犯之裁判上一罪關係，是就併案部分，檢 察官認係同一案件，尚有誤會，本院無從併予審理，應退回 檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 李殷君
法 官 賴武志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。