臺灣臺中地方法院民事判決 98年度訴字第1687號
原 告 祭祀公業羅五常公
法定代理人 壬○○
訴訟代理人 洪永叡律師
被 告 丙○○
乙○○
戊○○
己○○
辛○○
甲○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 許博堯律師
上列當事人間請求移轉所有權登記等事件，本院於民國99年3月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬零貳佰壹拾參元由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
壹、按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一 種無名契約，法律既無明文規定，即應有民法第1條之適用 。而祭祀公業管理人類似於股份有限公司之董事，非不得依 公司法第195條第2項前段所定，作法理之適用，該條係規定 ：「董事任期屆滿而不及改選時，延長其執行職務至改選董 事就任時為止」，其立法精神乃在於使公司之運作不因董事 任期屆滿不及改選，新董事尚未產生，因乏人管理而陷於無 法運作之狀況，造成公司損失，相同情形在祭祀公業若原管 理人任期屆滿，新管理人尚未產生，而認為原管理人不能就 公業事務之維持為必要之管理，則公業勢必發生有如公司無 董事處理公司事務之情形，對公業及全體派下皆非有利，是 祭祀公業管理人任期雖已屆滿而未改選，並有新任管理人接 任前，應認原管理人就屬祭祀公業權益之維護或保持有必要 之事務，得繼續以管理人身分為必要事務之管理，以維公益 及祭祀公業全體派下之權益。查本件祭祀公業羅五常公管理 暨組織規約第15條及第6條規定：派下員大會應每三年召開 一次，委員會設置委員10人，由各大房推選2人為之，委員 會設管理人1人，由委員互選之；另委員之任期各為五年， 連選得連任；又祭祀公業羅五常公派下員大會係於民國85 年11月24日召開，並由各大房委員10人推選壬○○為管理人
，並經送請台中縣新社鄉公所備查在案，此有本院向該鄉公 所函調之祭祀公業羅五常公管理暨組織規約、推選書、台中 縣新社鄉公所86年1月8日八六中縣新鄉民字第222號備查函 等件附卷可稽（見本院卷二第43-59頁），且該祭祀公業派 下迄今未再推選新任管理人，壬○○仍為祭祀公業羅五常公 之管理人，此為兩造所不爭執，參諸前揭說明，壬○○應仍 得繼續以合法之管理人身分為必要事務之管理。次按祭祀公 業條例施行後，祭祀公業經登記為法人者，應依記載法人之 例，載為「○○法人某祭祀公業」，並列管理人為其法定代 理人；祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例， 載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人，此有最 高法院97年度第2次民事庭會議紀錄可資參照。查本件原告 已陳報原告祭祀公業並未為法人登記，依前揭說明，本件應 以管理人壬○○為原告之法定代理人，併此敘明。貳、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求 之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因 情事變更而以他項聲明代最初之聲明者、不甚礙被告之防禦 及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、3 、4、7款規定定有明文。經查：
一、原告起訴時之聲明為：
（一）先位聲明：
１、被告丙○○應將坐落台中縣新社鄉○○段番社嶺小段 203 地號土地，面積3487平方公尺及203-1地號土地， 面積172 8平方公尺所有權應有部分5分之1移轉登記與 原告。
２、被告己○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1 移轉登記與原告。
３、被告辛○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1 移轉登記與原告。
４、被告乙○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1 移轉登記與原告。
５、被告戊○○應將同前二筆土地所有權應有部分10分之1 移轉登記與原告。
６、被告己○○之被繼承人羅文益，與被告甲○○就同前二 筆土地所有權應有部分5分之1所為之移轉登記，及被告 己○○就上述土地5分之1應有部分之繼承登記，應予塗 銷。被告甲○○應將上述土地應有部分5分之1移轉登記 與原告。
７、被告戊○○與被告丁○○，就同前二筆土地所有權應有 部分5分之1，於80年8月27日以買賣為登記原因所為之
所有權移轉登記應予塗銷。被告丁○○應將上述土地應 有部分5分之1移轉登記與原告。
（二）備位聲明：
１、第1項至第5項：與先位訴之聲明第1至5項相同。 ２、第6項：被告甲○○應給付原告新台幣（下同）42萬 7630 元。
３、第7項：被告丁○○應給付原告42萬7630元。 次查被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○及辛○○等5人 在原告起訴後將其名下之系爭203、203-1地號土地分割登記 如附表一所示，原告乃於98年10月5日將其聲明變更為： １、被告丙○○應將坐落台中縣新社鄉○○段番社嶺小段 203 地號土地，面積697平方公尺及203-1地號土地，面 積346 平方公尺所有權全部移轉登記予原告。 ２、被告乙○○應將同小段203- 3地號土地，面積348平方 公尺及203-6地號土地，面積173平方公尺所有權全部移 轉登記予原告。
３、被告辛○○應將同小段203- 12地號土地，面積348 平 方公尺及203-13地號土地，面積173平方公尺所有權全 部移轉登記予原告。
４、被告己○○應將同小段203- 5地號土地，面積1047 平 方公尺及203-8地號土地，面積518平方公尺所有權應有 部分各3分之1移轉登記予原告。
５、被告戊○○應將同小段203- 4地號土地，面積1047 平 方公尺及203-7地號土地，面積518平方公尺所有權應有 部分各3分之1移轉登記予原告。
６、被告甲○○應給付原告42萬7630元。 ７、被告丁○○應給付原告42萬7630元。 核與同法第255條第1項第4款所定情形相符，原告所為訴之 變更為法之所許，合先敘明。
二、原告嗣於99年3月2日就上開變更後之聲明第6、7項分別 變更為：被告甲○○應給付原告282萬3188元及自84年8月 29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息；被告 丁○○應給付原告282萬3188元及自80年8月28日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息（其聲明與理由相關 記載不符，應以聲明為準），核屬擴張應受判決事項之聲 明，為法之所許，應予准許。
三、再原告就聲明第6、7項原依借名登記、繼承、侵權行為及 不當得利等法律關係請求，嗣於本訴繫屬中再追加依借名 登記，繼承及類推適用民法委任契約第544條規定之法律 關係請求被告甲○○、丁○○賠償損害，應屬請求之基礎
事實同一，原告此部分之追加即屬合法，亦應准許。乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203地號土地（下稱舊203 地號土地）係原告所有，而於大正7年（即民國7年）3月 13日借名登記於訴外人羅阿田（即羅田）名下；羅阿田死 後由訴外人羅欽辦理繼承登記，嗣羅欽與訴外人羅木春於 昭和10年（即民國24年）間，向原告購買舊203地號土地 中未包括墓地之其餘土地，雙方乃將舊203地號土地辦理 分割為墓地部分二筆即同小段203地號土地（面積3,487 平方公尺）及同小段203-1地號土地（面積1,72 8平方公 尺）與同小段203-2地號土地（非墓地部分，面積15,614 平方公尺），羅欽及羅木春係買受其中非墓地之203-2地 號土地，並支付買賣價金完成。故上開203、203- 1地號 土地（下稱系爭土地）並未出賣與羅欽等2人，仍屬原告 公業所有。
二、羅欽死亡後，前揭203、203-1地號土地分別由其子女丙○ ○、羅文益、甲○○、羅芳日及丁○○等5人繼承登記， 應有部分各5分之1。甲○○嗣於84年8月28日將其應有部 分移轉登記予羅文益；羅文益於95年2月間死亡，由己○ ○、辛○○分割繼承其應有部分，應有部分比例各10分之 3、10分之1。另羅芳日於79年間死亡，其應有部分由乙○ ○、戊○○繼承，應有部分比例各10分之1。而丁○○之 應有部分則於80 年8月27日以買賣為原因而移轉登記與戊 ○○，故戊○○之持分比例總計為10分之3。 三、被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○、甲○○ 、丁○○名下之前揭203、203-1地號土地應有部分均係因 原告借名登記與羅阿田，再繼承登記與上開被告，系爭 土地真正所有權人為原告，原告已委任律師於98年6月10 日以存證信函對上開被告為終止借名登記關係及請求將上 開土地所有權回復移轉登記與原告之意思表示通知。倘認 上述終止之送達不生效力，原告爰再依本件起訴狀繕本送 達被告，做為終止系爭土地借名登記之意思表示。因被告 丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛○○於本訴審理中 將前揭原203地號土地辦理分割登記為203、203-3、203 -4、203-5、203-12地號等5筆土地，原203-1地號土地辦 理分割登記為203-1、203-6、203-7、203-8、203-13地號 等5筆土地，各筆土地均依次分割登記為被告丙○○、乙 ○○、戊○○、己○○及辛○○等5人單獨所有，其分割 後所有權登記之面積均與分割前之登記持分面積相等（各
被告登記所有之地號及面積與應有部分比例如附表一所示 ），原告自得依終止借名登記及繼承之法律關係，請求將 借名登記之土地返還移轉登記與原告，請求判決如聲明第 1至5項所示。如鈞院認為系爭借名登記契約於羅阿田、羅 欽死亡時即已消滅，則羅阿田、羅欽之繼承人即被告繼承 取得系爭土地所有權並無法律上之原因，且原告受有無法 回復取得系爭土地所有權之損害，原告亦得依不當得利之 規定，請求判決如聲明第1至5項所示，並請求法院就原告 上開二項請求權擇一為有利於原告之判決。
四、被告甲○○將其所辦理繼承登記之系爭土地5分之1之應有 部分於84年8月28日出賣移轉登記予羅文益，又被告丁○ ○將其所辦理繼承登記之系爭土地5分之1之應有部分於80 年8月27日出賣移轉登記予戊○○，因系爭土地真正所有 權人為原告，被告甲○○、丁○○非系爭土地真正所有權 人，僅為依繼承關係取得系爭借名登記契約之登記名義人 ，其將原告所有系爭土地5分之1之應有部分所有權出賣移 轉登記予他人，損害原告之權益；另借名登記契約之性質 與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定，依民法第 544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權 限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。是被告 甲○○、丁○○上述出賣系爭土地之行為，顯已逾越出名 人之權限，致損害原告所有系爭土地之權利。原告爰依侵 權行為、不當得利之相關規定，及繼承借名登記契約及類 推適用民法第544條規定，請求被告甲○○、丁○○賠償 損害及返還利益。又被告甲○○二人各出賣系爭土地應有 部分5分之1之價額，依被告甲○○提出之不動產買賣契約 書計算結果應為282萬3188元，原告爰依前揭請求權請求 被告甲○○、丁○○各給付原告282萬3188元及被告甲○ ○自84年8月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之 利息；及請求被告丁○○給付282萬3188元及自80年8月28 日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並請法 院擇一請求權為有利原告之判決。
五、對被告抗辯之陳述：
（一）借名登記契約屬無名契約，吾國民法亦未明文規定，但 學說及實務見解仍認為有效，故系爭借名登記契約縱成 立於日治時代，基於私法自治原則，除非被告舉證系爭 借名登記契約之內容有違反強制、禁止規定或公序良俗 外，自應認為有效。
（二）又借名登記契約委任內容，無非先由受任人登記為土地 所有人，於委任人終止借名登記契約後，即由受任人或
繼受該法律關係之人將借名登記之土地移轉登記予委任 人或繼受該法律關係之人，並無強烈屬人性。是在本件 借名契約，當事人間既均無特別約定凡於委任人或受任 人之一方死亡時，該借名登記契約即為終止情況下，應 可推知借名登記契約成立之時，當事人即有不因雙方當 事人之一方死亡而終止借名登記契約之默示合意（台灣 高等法院95年度重上字第245號判決可資參照）。本件 情形依兩造借名登記契約之性質，及上述裁判見解，自 不因出名人死亡即終止消滅借名登記契約。
（三）原告係於98年6月10日以1976號郵局存證信函及98年6月 16日民事起訴狀繕本之送達終止與被告等人就系爭舊 203、203之1號土地借名登記契約，則原告於終止借名 登記契約之日起，始得依終止借名登記及繼承之法律關 係，請求被告返還移轉系爭土地，故原告此部分之請求 權顯未罹於消滅時效。
六、聲明：
（一）被告丙○○應將台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203 地 號土地，面積697平方公尺及203-1地號土地，面積346 平方公尺所有權全部移轉登記予原告。
（二）被告乙○○應將同小段203- 3地號土地，面積348平方 公尺及203-6地號土地，面積173平方公尺所有權全部移 轉登記予原告。
（三）被告辛○○應將同小段203- 12地號土地，面積348 平 方公尺及203-13地號土地，面積173平方公尺所有權全 部移轉登記予原告。
（四）被告己○○應將同小段203- 5地號土地，面積1047 平 方公尺及203-8地號土地，面積518平方公尺所有權應有 部分各3分之1移轉登記予原告。
（五）被告戊○○應將同小段203- 4地號土地，面積1047 平 方公尺及203-7地號土地，面積518平方公尺所有權應有 部分各3分之1移轉登記予原告。
（六）被告甲○○應給付原告2,823,188元及自84年8月29日起 至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
（七）被告丁○○應給付原告2,823,188元及自80年8月28日起 至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
（八）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、羅阿田在日治時代（即大正7年3月13日）就系爭203、203 -1地號二筆土地並未與原告訂立借名契約。
（一）原告與羅阿田若存有借名登記契約，其發生時間為日治
時代之大正7年（即民國7年）距今已90餘年，年代久遠 ，無具體事實可考。
（二）截至台灣光復後（34年10月25日），經羅阿田之子羅欽 所承認，原告祭祀公業在日治時代借名登記在羅阿田名 下之土地計190- 3、86-1、210-1、210-3地號等4 筆單 獨所有之土地，及另加317-1地號共有土地；此由羅阿 田之子即羅欽於台灣光復後辦理土地總登記之時，有原 告祭祀公業36年4月5日之金錢出納簿記載「開羅欽支出 土地申告代書料（土地4 筆）：支出20元」等語足資證 明。換言之，由台灣光復後，原告祭祀公業36年4月5日 金錢出納簿之記載，顯然未認203、203-1地號2 筆土地 為借名登記之土地。
（三）再者，羅欽於55年9月8日死亡，羅欽之子羅文益與原告 祭祀公業在67年11月7日再度成立協議，亦未將203、2 03- 1地號2筆土地列為「公地」（即借名登記之土地） ，此由原告祭祀公業祭祀公業67年11月17日之金錢出納 簿記載「開支七分86-1、190-3、210-1、210-3、317 -1番等五筆公地，是羅欽之名義因亡換羅文益之名義繼 承登記費用，付張碧勳代書5000元」等語，足資證明。 （四）再由原告祭祀公業檢送台中縣新社鄉公所所提之「祭祀 公業羅五常公財產清冊」之土地共計48筆，其中並未包 含本案系爭203、203-1地號土地，亦可印證203、203-1 地號土地並非借名登記之土地。
（五）由原告祭祀公業檢送台中縣新社鄉公所所提之「祭祀公 業羅五常公不動產概況」第4點記載「羅文益名義部份3 筆3.646平方公尺」等語，係指座落新社鄉○○段七分 小段190-3、86-1地號及同鄉○○段番社嶺小段210-3 地號等3 筆土地，此由190-3地號土地面積1280平方公 尺、86-1地號土地面積1911平方公尺及210-3地號土地 面積455平方公尺，合計3646平方公尺（1280+1911+455 =3646），即可印證系爭203、203-1地號土地並非借名 登記之土地。
二、原告與羅阿田縱存有借名登記契約關係，成立日期為大正 7年3月20日（即民國7年），另羅阿田於昭和10年2月8日 死亡（即民國24年），是原告與羅阿田縱有借名登記契約 關係存在，其準據法並非我國之民法。原告既主張借名登 記之存在，即應就日治時期日本國就借名登記之法律規定 先加舉證；另日本國之法律是否允許借名登記之存在？有 無時效消滅之規定？均應由原告負舉證責任。再由最高法 院52年台上字第1925號判例要旨所持見解，應可推論日治
時期日本國民法之規定，並無成立「借名登記」之可能。 按人民在臺灣省日據時期買受之土地，依當時日本民法第 176條之規定，於雙方意思表示一致時，即生物權移轉之 效力，並不以登記為生效要件，是依當時日本民法第176 條之規定，物權之設定及移轉僅因當事人意思表示一致而 生效力，並非以登記為生效要件，又何須成立「借名登記 」？此外，參照當時台灣土地登記規則施行細則第5條之 規定可知，日治時期當時並無禁止祭祀公業取得土地之限 制，該公業又何須將土地登記在羅阿田之名下。 三、再依我國實務見解，借名登記應類推適用民法委任之規定 （參照98年台上字第76號及91年台上字第1871號裁判要旨 ），故類推適用民法第550條前段之規定，縱有借名登記 契約之存在，亦因羅阿田於昭和10年2月8日即民國24 年 死亡死亡而於日治時代當然消滅，無待原告向羅阿田之繼 承人為終止借名登記契約之意思表示，而原告主張「原告 已依前述律師存證信函終止借名登記」、「原告爰再依本 起訴狀繕本送達被告，做為終止系爭土地借名登記之意思 表示」等語，為明顯之謬誤。
四、再依我國實務見解，借名登記消滅後，借名人就借名登記 物之返還請求權時效為自借名登記關係消滅起算15年（參 照最高法院70年台上字第307號及91年台上字第2417號裁 判要旨），此外，我國土地法在19年6月30日及35年4月29 日所公佈之條文，並無農地之所有人以承受後能自耕者為 限之限制（直至土地法44 年3月19日所公佈之條文第30條 始有前述限制）；另土地法第30條之限制規定已於89年2 月2日廢止，併予敘明。故縱羅阿田在日治時代與原告就 系爭土地成立借名登記契約，然原告遲至98年6月16日始 提起本件訴訟之請求，亦早逾15年之時效期間。 五、另原告依不當得利之法律關係請求被告丙○○、乙○○、 戊○○、己○○、辛○○返還系爭土地所有權，亦無理由 。蓋被告丙○○等人取得203、203-1地號二筆土地之所有 權，係基於事實行為（即繼承），並非基於法律行為，無 不當得利可言。再者，縱認羅阿田與原告存有借名登記之 法律關係，羅阿田死亡後，原告僅對羅阿田之全體繼承人 取得借名登記物之返還請求權，羅阿田之全體繼承人未返 還借名登記物之前，亦不構成不當得利。又不當得利之請 求權屬債權性質，其時效為15年，原告之請求權亦早罹於 時效。
六、原告請求被告甲○○、丁○○各自賠償損害及返還利益， 亦無理由。
（一）侵權行為部分：
原告既主張侵權行為云云，則應就被告等人侵害其何種 權利乙節善盡舉證責任。再者，縱認羅阿田與原告間存 有借名登記之法律關係，羅阿田死亡後，羅阿田之全體 繼承人未返還借名登記物之前，亦無侵權行為可言。又 侵權行為之請求權時效至多為自發生起算10年，原告縱 有侵權行為之請求權亦早罹於時效。
（二）不當得利之部分：
被告丙○○等人取得系爭203、203-1地號二筆土地之所 有權，係基於事實行為（即繼承），並非基於法律行為 ，非不當得利。且不當得利之請求權屬債權性質，其時 效為15 年，原告之請求權亦早罹於時效等語置辯。 七、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保，請 准宣告免為假執行添
參、本件兩造經法官為爭點整理及簡化，其結果如下： 一、兩造不爭執之事實：
（一）原告於日治時代已成立。
（二）台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203地號土地於大正7年 （即民國7年）3月13日登記於訴外人羅阿田（即羅田） 名下；羅阿田於昭和10年（即民國24年）2月8日死亡後 由訴外人羅欽辦理繼承登記。
（三）同小段203地號土地嗣分割為同小段203地號土地（面積 3487平方公尺，下稱系爭203地號土地），及同小段 203-1地號土地（面積1728平方公尺，下稱系爭203-1地 號土地，以上合稱系爭土地），與同小段203-2地號土 地（面積15614平方公尺）。
（四）36年間，以羅欽名義辦理土地總登記單獨所有之土地， 有台中縣新社鄉○○段番社嶺小段210 -1、210-3 、 203、203-1、203-2地號、七分段七分小段190-3 、 86-1地號土地；另台灣光復後35年6月10日收件、36年6 月11日登記七分段七分小段317-1地號土地，以羅世烘 等31人辦理土地總登記，其中羅欽登記應有部分360/36 00。
（五）羅欽於55年9月8日死亡，其繼承人丙○○、羅文益、甲 ○○、羅芳日、丁○○於56年4月29日就其中203、203- 1、203-2地號土地辦理繼承登記，應有部分各5 分之1 。另台中縣新社鄉○○段番社嶺小段210 -1、210-3地 號、七分段七分小段190-3、86-1、317-1地號土地5筆 ，上開羅欽之繼承人並未辦理繼承登記。
（六）台中縣新社鄉○○段番社嶺小段210 -1、210-3地號、
七分段七分小段190-3、86-1、317-1地號土地5筆，是 由原告祭祀公業借名登記之土地。
（七）原告管理人羅世烘於67年11月17日與羅文益協議，上開 5 筆改借名登記在羅文益名下，嗣羅文益於67年12月5 日辦理上開5筆土地之繼承登記。
（八）甲○○嗣於84年8月28日將其系爭土地應有部分出賣移 轉登記予羅文益；羅文益於95年2月間死亡，由己○○ 、辛○○分割繼承其應有部分，持分比例各10分之3、 10 分之1。另羅芳日於79年間死亡，應有部分由乙○○ 、戊○○繼承，持分比例各10分之1。而丁○○之應有 部分則於80年8月27日以買賣為原因而移轉登記與戊○ ○，故戊○○之應有部分比例總計為10分之3。 （九）本件訴訟繫屬中，被告就上述原203地號土地辦理分割 登記為203、203-3、203-4、203-5、203-12地號等5筆 土地，原203-1地號土地辦理分割登記為203-1、203-6 、203-7、203-8、203-13地號等5筆土地，各筆土地均 依次分割登記為被告丙○○、乙○○、戊○○、羅振 得及辛○○等5人單獨所有，其分割後所有權登記之面 積均與分割前之登記持分面積相等。
（十）原告提出之原證2土地臺帳謄本、原證3業主權分讓承諾 書、原證4承諾書、原證7繼承系統表、原證8存證信函 及回執、原證9會議錄、原證10同意書、原證11 會議紀 錄、原證18協議書、原證19之土地登記簿謄本為真正； 原證6之金錢出納簿光復後部分記載為真正。
（十一）壬○○為原告之法定代理人。
二、本件之爭執事項：
（一）原告與羅阿田間就台中縣新社鄉○○段番社嶺小段203 、203之1地號土地有無存在借名登記契約？ （二）如前述關於同段203、203之1地號土地之借名契約存在 ：
１、系爭借名契約成立於日治時代之效力如何？ ２、系爭借名契約是否因羅阿田之死亡而消滅？ ３、本件返還請求權時效何時起算？已否罹於請求權時效？ ４、原告依終止借名契約、繼承之法律關係及不當得利之法 律關係請求被告丙○○、乙○○、戊○○、己○○、辛 ○○返還系爭土地所有權，請法院擇一為原告有利之判 決，有無理由？
５、原告依民法第184條侵權行為之相關規定、民法第179 條不當得利之相關規定與類推適用民法第544條規定及 繼承之法律關係，請求被告甲○○、丁○○賠償損害或
返還利益，並請法院擇一為原告有利之判決，有無理由 ？
肆、得心證之理由：
一、原告主張舊同段203地號土地係原告祭祀公業羅五常公所 有而於日治時代大正7年（即民國7年）3月13日借名登記 在羅阿田（即羅田）名下，又羅阿田死亡後由羅欽繼承登 記，嗣舊203地號土地辦理分割為203、203之1地號墓地及 未包含墓地之203之2地號土地等共3筆，除羅欽、羅木春 支付價金購買203之2地號土地外，其餘203，203之1地號 土地即系爭土地並未出賣予羅欽等事實，此為被告所否認 ，經查：
（一）原告主張上開事實，業據提出土地臺帳謄本、業主權分 讓承諾書、承諾書、會議錄、同意書、會議紀錄、協議 書為證，被告對上開證據均自認為真正。
（二）查上開土地臺帳謄本（見本院卷一第25頁）記載系爭舊 203地號土地於大正7年（即民國7年）3月13日登錄在羅 阿田名下，是當時系爭舊203地號土地係登記於羅阿田 名下。又前揭土地台帳謄本（見本院卷一第25、26頁） 並記載於大正7年3月13日登錄為羅阿田名下之土地包含 系爭舊203地號土地及同小段210地號土地，大正7年3 月20日登錄為羅阿田名下之土地則有東勢郡新社庄七分 字七分小段86-1地號、190-1、190-3、220-2土地共6筆 。
（三）次查，依前揭大正11年(即民國11年)1月30日由五大房 派下人所簽立之業主權分讓承諾書（見本院卷一第27-2 9頁）記載：「前記之山林被羅榮外數名常伐採樹木， 五房公全無得利，故派下人欲分割私業，因林野調查之 期日甚迫，乃將該土地漸調查羅阿田之名義，大正八年 七月貳日（舊曆）於羅阿田家開協議分割各有，承諾今 欲照先日協議分割為私業以行，右下記捺印」，而該業 主權分讓承諾書記載之六筆土地即包含系爭舊203地號 土地，羅阿田並於該分讓承諾書上簽名蓋章。由其內容 可知包含舊203地號土地等土地本非羅可田個人所有之 私地，而係五大房公有之土地，因日治時代之林野調查 之期日接近，五大房派下人惟恐未辦理登錄將遭日本政 府收歸為官有地，乃先登記於羅田名下，並由五大房派 下人簽立上開內容之業主權分讓承諾書，是該業主權分 讓承諾書可證明舊203地號土地雖登記於羅阿田名下， 惟並非其個人所有之土地。
（四）又原告主張於昭和9年（即民國23年）4月由原告當時管
理人羅阿田（即羅田）所召開之會議之會議（紀）錄， 會議錄第五項載明「座落（台中縣）東勢郡新社庄七分 字七分86番之1（即86-1地號）」、220番之2（即220之 2地號）、190番之1（即190-1地號）、190番之3（即 190-3地號）山林面積3甲9厘9毛5系及座落（台中縣） 東勢郡新社庄大南字番社嶺210番（即210地號）、203 番（即系爭舊203地號）山林面積5甲5分8厘7毛5系，( 共) 計8甲6分8厘7毛之土地歷來係(原告)(羅)五常之公 業地拂下，當時委任管理人羅田之名申請拂下(即委任 羅田為登記名義人)…」，業據原告提出上開會議錄（ 見本院卷三第188、189頁）為證，即可明確佐證舊203 地號土地係原告祭祀公業所有之土地而委任借名登記在 被告之祖先羅阿田名下。
（五）原告又主張依昭和10年（即民國24年）10月12日之承諾 書（見本院卷一第31-35頁）記載「業主羅五常公在公 業計共參拾余筆。田、建物敷地及建物等，公屋奉祀祖 先，收租作為「墳」 墓修理，祭祀費用。其餘按作五 房均分。情因今回管理人選任之時，該族內人等當堂協 議，留存新社庄七分字七分所有，田全部建物敷地公屋 屋宇全部。八六番/山林、壹九０番、貳貳０番、/ 山 林全部。番社嶺（舊）貳０參番山林留存「墳」墓地五 分作兩穴，公嘗參分五厘。又滿房墳墓地壹分五厘。又 貳壹０番山林留存八分……其餘山林及新社田併建物敷 地全部出賣……，前記地番族內人等承諾託附與管理人 ，設法出賣各無異議……」，羅阿田之繼承人羅欽亦於 該承諾書簽名蓋章，該承諾書末行則記載「管理人羅世 烘殿」，亦有原告提出上開承諾書為證。是該承諾書亦 可佐證系爭舊203地號土地確係屬原告祭祀公業之公地 。
（六）再原告主張該祭祀公業自昭和10年（即民國24年）開始 記帳而留存至今之金錢出納簿亦記載：「昭和10年11 月6日，羅木春來定金（番社嶺106、107-1、107-2、 203番賣渡）65元」、「昭和10年11月23日番社嶺山林 分割請求印紙代及書留料金、12.13元」、「昭和13年1 月12日羅木春、羅欽來番社嶺203之2山林之地價金（甲 當300元）共482.94元」，且上述就羅欽購買舊203-2 號土地之記載「一甲300元，支付482.94元」換算出來 的面積為15,614平方公尺（計算式：一甲地面積為 9699.17平方公尺，482.94元÷300元=1.6098甲=15614 平方公尺）。舊203-2號土地面積為15,614平方公尺，
正與舊203-2號土地面積15,614平方公尺相同，業據原 告提出原告之金錢出納簿及203-2地號土地登記謄本為 證（見本院卷一第42、46頁背面、第23頁）。被告就原 告提出上開金錢出納簿原本之真正，雖僅自認有關台灣 光復後所為記載部分為真正，而否認光復前記載之部分 之真正。惟查證人即原告祭祀公業前任管理人羅世烘之 子庚○在本院證稱：原告祭祀公業前任管理人為羅世烘 ，其於76年過世後，原告未改選管理人，由其（庚○之 ）大哥羅芳煜代理，後來改選管理人為壬○○；金錢出 納簿上的文字在羅世烘於76年過世前，是羅世烘所寫， 其後是羅芳煜所寫，卷內之金錢出納簿亦屬羅芳煜移交 與壬○○之文件之一，且壬○○擔任管理人後，每年清 明節召開派下員大會，都有提出金錢出納簿放在會議場 上，請大家閱覽，且出席的人都沒有人提出異議等語（ 見本院98年11月3日筆錄），是可證原告提出之金錢出 納簿應屬真正；況經本院當庭勘驗結果，該金錢出納簿 係一整本，自昭和10年10月22日起登記，至85年12月20 日，此有本院98年10月6日筆錄在卷可憑，上開金錢出 納簿之記載觀其原本各頁記載之內容，均前後連續及符 合，並無前後不一，無法連貫之情形，基於金錢出納簿