臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3807號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 廖志堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
98年度偵字第4797、98年度偵續字第354號），本院判決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑捌年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋，毒品本體合計淨重伍點零柒公克，空包裝總重壹點零伍公克）沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）沒收；又犯未經許可，非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿盒式槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因伍包（含包裝袋，毒品本體合計淨重伍點零柒公克，空包裝總重壹點零伍公克）沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）、仿盒式槍製造之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號），均沒收。
犯罪事實
一、乙○○與戊○○（涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，另經檢 察官以九十八年度偵字第一四九五七號提起公訴）為男女朋 友，戊○○於民國九十六年八月間，從真實姓名、年籍不詳 自稱「張坤楨」之成年男子處，收受具有殺傷力、仿盒式槍 製造之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000 號，內含直徑６‧０±０‧５ｍｍ金屬子彈二顆，均經試射 ，其中一顆具有殺傷力，另一顆不具殺傷力）後，即將之藏 放在不詳處所。嗣於九十七年十月二十一日前之某日，在戊 ○○與乙○○共同承租位於臺中縣霧峰鄉○○路一三七號八 樓之三之住處，戊○○因即將於九十七年十月二十一日入監 執行，遂將上開槍枝、子彈放置於乙○○父親位於臺中縣霧 峰鄉○○村○○路五九巷三一弄十二號之住處房間衣櫥內之 某件外套口袋中。嗣後戊○○因恐槍枝為人發現，遂於監獄 中透過管道通知乙○○，央請乙○○代為處理、保管。而乙 ○○明知未經中央主管機關許可，不得寄藏槍枝、子彈，然 因戊○○之寄託，竟基於為戊○○寄藏上開槍枝、子彈之犯 意，於戊○○交待其代為處理、保管槍彈後，仍將上開槍枝 、子彈，藏放於臺中縣霧峰鄉○○村○○路五九巷三一弄十
二號之乙○○父親住處房間衣櫥內之某件外套口袋中。迄於 九十八年二月二日，乙○○因另涉犯下述毒品危害防制條例 案件而為警執行搜索時，乙○○在有偵查權限之機關發覺上 開寄藏槍彈犯行前，主動供出此部分犯行，繳交槍、彈，並 自首接受裁判。警員因而於乙○○上址住處房間衣櫥之外套 口袋中，查獲上開具有殺傷力之改造槍枝一支及子彈二顆（ 均經試射，其中一顆具有殺傷力，另一顆不具殺傷力）。二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款 所管制具成癮性、危害性重大之第一級毒品，未經允許不得 販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年二 月一日晚上，以其所有、使用之行動電話門號000000 0000號，與綽號「賓士」之甲○○所使用之行動電話門 號0000000000號聯繫，詢問甲○○是否欲購買海 洛因，甲○○應允後，雙方遂約定於翌（二）日下午一時三 十分許，在臺中市○○區○○路一段與東興路口交易。嗣於 九十八年二月二日下午一時許，乙○○攜帶海洛因五小包（ 合計淨重五點零七公克，空包裝總重一點零五公克）前往上 開約定地點，到達後旋為員警當場逮捕，其販賣海洛因之犯 行因而未得逞止於未遂。復為員警扣得上開海洛因五小包及 門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡） 。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定 有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法 第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，亦為同法第一百五十九之一第二項及第 一百五十九條之五所分別明定。而鑒於採用傳聞證據排除法 則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以 覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即 可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第一
百五十九條之五之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則 之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第三百二十六條之立 法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同 意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴 訟法第三百二十六條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官 與被告不同意之情況下，乃需根據其他傳聞例外規定俾以斟 酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭 執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院 使用。據此，我國刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用應 可作同上之解釋，本件檢察官所提出之供述證據及書面證據 內容，固為被告以外之人在審判外之陳述，屬傳聞證據，惟 被告乙○○及其指定辯護人就前開審判外之陳述，迄於言詞 辯論終結前，對於該等證詞之證據能力均未為異議之聲明， 而本院審酌該等證據內容作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低而顯有不可信之瑕疵及情況，亦認為以之作為 證據為適當，故依上開規定及說明，自得作為證據，合先敘 明。
二、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院 、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或 書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第二百零六條條第一 項、第二百零八條所規定之形式要件，即具有證據能力，此 即屬於刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定 」之特別情形，最高法院九十六年度臺上字第六八四二號刑 事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法 之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要 特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為 法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第一百九十八條 規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選 任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二 、經政府機關委任有鑑定職務者」。第二百零八條第一項前 段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機 關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實 務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某 些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所 不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢 察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，最高法院九十六 年度臺上字第四一七七號刑事判決亦論述詳盡。三、末按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充 當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十 八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體
，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之 需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞 或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為 證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞 證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或 因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要 者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈 有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對 於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、 團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查 中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑 定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一 日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部 公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括 囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查 犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事 訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由 司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託 鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑 定者，性質上並無差異，同具有證據能力（臺灣高等法院臺 中分院九十八年度上訴字第二五五五號刑事判決參照）。本 件扣案之槍枝、子彈，係由臺中縣警察局烏日分局依上開規 定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告 ，即內政部警政署刑事警察局九十八年二月十二日刑鑑字第 ○九八○○一五五一七號鑑驗書，係警察機關依照上級檢察 機關首長函示指示送請該局進行鑑定所得結果，並均載明鑑 定方法為：檢視法、性能檢驗法及試射法。另被告乙○○遭 查獲扣案之毒品，亦係由烏日分局依上開規定送請法務部調 查局鑑定，所為之書面鑑定報告，即法務部調查局九十八年 三月五日調科壹字第○九八二三○○七○號濫用藥物實驗室 鑑定書，亦載明鑑定方法為：化學呈色法、氣相層析質譜儀 分析法。是依據刑事訴訟法第一百五十九條之立法理由及同 法第二百零六條規定，均屬上開「法律規定」得為證據者， 而有證據能力。
四、又扣案之槍枝一支、子彈二顆、海洛因五包，係以物件之存 在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據 ，並無傳聞法則之適用，且經合法執行搜索程序所扣得，亦 與本案具有關聯性，自有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、犯罪事實一寄藏槍枝部分：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例中關於各類槍砲、彈藥、刀械之定 義，除於該條例第四條中詳細規範其具體種類及名稱外，並 於同條例第十一條規定「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力 之各式槍砲」，以資涵括。該條所稱之槍砲，指凡具有適於 發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者 ，均屬之；至於該槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所 問。縱該槍砲祇具有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作 有限次數之射擊，而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺 傷力者，仍不影響其為該條所規定槍砲之認定。是以判斷是 否屬於該條所稱之槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬 或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要 件予以認定之，不得僅以該槍是否具有可反覆使用之特性， 作為認定之基礎。最高法院九十一年度臺上字第二九二八號 刑事判決可資參照。
㈡上開寄藏槍枝部分之犯罪事實，訊據被告乙○○固承認有看 到該鐵盒子（即扣案槍枝），惟否認有何寄藏槍枝、子彈之 情，於本院準備程序時辯稱：「（關於槍砲部分）當時是戊 ○○將槍彈包在鐵盒裡面藏在衣櫃裡面的衣服，我不知道那 是什麼東西，是後來戊○○入獄後寫信告訴我說鐵盒裡面有 「危險東西」，他也沒有說鐵盒裡面的「危險東西」是什麼 東西。是後來我被警察搜索，我主動告訴警察說鐵盒裡面有 「危險東西」，因為我想說既然是「危險東西」，就交給警 方來處理就好了，如果我知道是槍彈的話，我直接丟掉就好 了，何必告訴警方讓自己多一條罪」；於本院審理時亦辯稱 ：「（是否知道戊○○有這把槍？）不知道。我是一直到搬 家的時候才看到這個東西。這個東西當時是用衣服包起來。 我發現後也沒有去問戊○○，因為我沒有去監獄看過他，我 算是被戊○○包養的，既然戊○○入獄了，我沒有去看他， 他就知道是什麼意思了。我是先找到這個東西後，才收到戊 ○○寫給我的信。戊○○在信中寫說衣服裡面有危險的東西 ，要我拿去丟掉，不要留在身旁，才不會惹麻煩。我當時以 為盒子裡面可能是放毒品，但是因為我不會開，而且我很少 碰他的東西，所以我就把它放回去。當時子彈是裝填在裡面 ，從外觀看不出來。我是到警察局之後才知道裡面有子彈」 云云。其辯護意旨更辯稱：「寄藏槍枝部分：１、本件從警 方如何查獲扣案槍枝及子彈之經過及證人陳瑞徵警員於偵訊 時之證言內容（即九十八年二月二日下午三時許，警方先在 被告之福順路住處查獲毒品後，再詢問被告有無其他違禁品 ，由被告主動告知始予起出），至多僅能認定被告應屬知悉 扣案槍彈放置於該處之事實而已，然尚不足以證明扣案槍彈
放置該處之緣由，即係如起訴書犯罪事實所指（於九十七年 十月二十一日前某日，由被告之男友戊○○在二人共同承租 之臺中市○○區○○路一三七號八樓之三住處，將扣案槍彈 交由被告保管，嗣被告再將之藏放於霧峰鄉老家查獲現場之 某件外套口袋中）之經過而來。２、雖被告就扣案槍彈之來 源，初曾供述是綽號「阿峰」之男子欠債之抵押品云云；但 此既屬被告之自白，且乏其他必要之證據足以擔保真實性， 無法察明是否確與事實相符，依刑事訴訟法第一五六條第一 項之規定，倘不得作為有罪判決之唯一證據。況本件公訴意 旨「犯罪事實」係認扣案槍彈一開始為戊○○於民國九十六 年八月間，從真實姓名、年籍不詳自稱「張坤楨」之成年男 子處收受後，即將之藏放在不詳處所，尚與被告無關。則起 訴書於「證據並所犯法條」內卻又以被告於九十八年二月二 日警詢及內勤檢察官偵訊時所供述：該槍枝是綽號「阿峰」 之男子欠債之抵押品等語，採該不利自白為被告不利認定之 最主要依據，核有事實認定與理由說明所採用之證據不相適 合之證據上理由矛盾違誤，顯難令人贊同。３、被告之男友 即證人戊○○於檢察官偵訊及法院審理時，均一再明確證稱 其自「張坤楨」處收受扣案槍彈，及如何將之藏放於查獲現 場之某件外套口袋中之過程，均係其獨自接觸及處理，被告 並不知情。而衡之常情，攜有及操作使用槍彈者，多為男性 ，鮮見女性涉及此類犯罪；且被告與戊○○既有同居男女之 親密關係，則於其二人共同生活期間，由戊○○自行將扣案 槍彈藏放於案發現場之外袋口袋，顯非不可採信；至被告縱 於事後知悉其情，亦僅屬主觀上單純之認知，不應遽予評價 為其有為戊○○受託寄藏（或共同持有）之犯意，不可不辨 。４、又扣案改造槍枝並非國內外兵工廠依正廠規格所生產 之制式槍枝，依理自會因仿製者技術、所用材質之不同及好 壞等差異，而生不同之發射子彈動能，故縱其機械性能良好 ，且可供擊發適用子彈使用；但並不表示在最具威力的適當 距離，其實際裝填適用子彈所發射之彈丸單位面積動能，已 達於實務上殺傷力之相關數據及標準以上，並其槍枝零組件 等材料之耐受度可承受具有殺傷力之子彈實際擊發之火藥壓 力，而具備「能反覆使用」之特性，否則若經一次（或少數 次試射亦同），即發生槍管膛炸爆裂，自足認其材質無法承 受一般彈丸爆炸之壓力，即非可發射子彈之槍枝，應無槍砲 彈藥刀械管制條例之適用。是卷附槍彈鑑定書並未就扣案改 造槍枝為具體個別之測試鑑定，及參酌最高法院九十五年度 臺上字第一八九○號、九十六年臺上字第四七八六號、九十 六年臺上字第四六四七號、九十五年臺上字第二九六六號、
九十五年臺上字第四一號、九十四年度臺上字第五八一○號 、九十年臺上字第三○四五號等多件判決所揭示之意旨，本 案顯不能遽憑卷附尚欠完備之鑑定報告，率認證明扣案改造 槍枝確實具有可供覆使用，及動能確實達於標準以上之殺傷 力無疑，附此敘明」云云。
㈢又按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項 ，均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與 持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人 之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之 持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之 評價，不應另就持有行為予以論罪。寄藏與持有之界限，應 以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據 ，寄藏之犯罪，於受人委託代為保管而持有之際，即已成立 ，不以另有完成藏匿行為為必要，其犯罪之完結繼續至寄藏 行為終了時止。最高法院亦著有九十五年度臺上字第三九七 八、九十七年度臺上字第二三三四、第四一七八、八十八年 度臺上字第七六一、九十三年度臺上字第一五七三號刑事判 決可參。查，被告乙○○於受戊○○之託而將該槍彈藏放於 其位於臺中縣霧峰鄉○○村○○路五九巷三一弄十二號之住 處房間衣櫥內之某件外套口袋中時，寄藏槍彈之罪已成立。 況本件被告乙○○於九十八年二月二日在警詢時承認：「（ 妳於九十八年二月二日十六時五十分帶警方至臺中縣霧峰鄉 ○○村○○路五十九巷三十一弄十二號取獲何物？為何人所 有？）在戶籍地房間（雜物間）之衣櫥內一件外套之口袋交 付一把掌心雷手槍及子彈二發。該把手槍及子彈係一名綽號 阿風之男子，住在南投縣草屯鎮（正確住處我不知道），因 綽號阿風欠我錢所以才把手槍放置在我這裡當抵押品，當時 我並不知道是手槍，以為是一般玩具手槍。（綽號阿風於何 時將該把手槍及子彈擺放於妳這裡？）於九十七年七月左右 下午綽號阿風約我至臺中市○○路路旁，綽號阿風到我車上 把手槍及子彈拿給我」。於同日偵訊時亦陳稱：「（今天帶 警察到妳的戶籍地址，警察是否有經妳同意？）是，警察有 經過我同意，是我主動跟警察說，有一個綽號阿峰（譯音） 之人，於九十七年七月間左右，因阿峰欠我男朋友錢，有暫 時將槍抵押給我男朋友，等他有錢再拿回去，他是將槍抵押 給我男朋友戊○○，我之前與我男朋友住在一起，我男朋友 入監服刑後，我再將槍帶自臺中市○○路那邊帶到霧峰鄉去 放。（阿峰將槍械交付之經過？）當時我開車載戊○○到臺 中市○○路接中彰快速道路路口，阿峰就到車上來，將槍交
給戊○○，我當時不知道那是槍，我回家後，我問戊○○那 是什麼，戊○○說是違法的東西，戊○○說不要放家裡，我 自已將槍拿到霧峰鄉，當時戊○○還沒有入監。不是戊○○ 叫我拿到霧峰鄉，是我自己決定放到霧峰鄉，戊○○只叫我 拿到外面藏起來，我藏的時候，我當時以為是類似鋼彈珠之 玩具手槍。我一開始不知道是真槍，槍械現由警察扣案中。 （該槍械是否另有二個子彈？）警察自槍械裡面拿出來的， 我原本不知道裡面還有子彈」等語。雖被告嗣後於本院審理 時辯稱是同居人戊○○將槍彈包在鐵盒裡面藏在衣櫃裡面的 衣服，並不知道該鐵盒之內是什麼東西、以為是毒品云云。 然查：被告既然於被查獲該槍枝當日，即因對未發覺之槍彈 承認係綽號阿峰之男子因欠錢，所以才『把手槍放置在這裡 當抵押品』、『於九十七年七月左右下午』約至『臺中市○ ○路路旁』、『到車上把手槍及子彈拿給我』、『有暫時將 槍抵押給我男朋友、是將槍抵押給我男朋友戊○○』、『我 再將槍帶自臺中市○○路那邊帶到霧峰鄉去放』、『我自已 將槍拿到霧峰鄉』、『是我自己決定放到霧峰鄉』、『我藏 的時候，我當時以為是類似鋼彈珠之玩具手槍』等事實，惟 不論被告目的係為阿峰或戊○○何人交付之槍彈所受寄代藏 ，或係為幫同居人戊○○脫罪而虛構上情，顯然對於寄藏該 扣案之槍彈之人、時、地、事，尤其對所寄藏之物品為「槍 彈」之情，知之甚詳。此等案發當日即明確知悉「槍彈」犯 行而且記載於警詢、偵訊筆錄之事實，雖會因時間經過而記 憶不清楚、淡忘細節或無法判斷是真槍或類似鋼彈珠之玩具 槍，然依常理判斷，並不會嗣後反而變成不知道是「槍彈」 之理。況被告之上開自白，更有查獲扣案之槍枝、子彈及證 人即員警陳瑞徵於九十八年七月九日偵訊時證稱：「曾於查 獲時問被告有無其他違禁品，她用臺語說她霧峰住處有『一 用』，一用的術語就是槍。乙○○坦承那是槍枝，但是不知 道是真槍或玩具槍。如果她不說那是槍，我們也不會去搜索 」等語。顯見被告確實於查獲扣案槍彈之時，業已知悉該物 品是「槍彈」之情，且業經受戊○○之委託代為保管藏放， 確將扣案之槍彈置於自己實力支配之下而代為寄放藏匿甚明 。再者，證人戊○○雖於本院審理時證稱被告對於寄藏該槍 彈一事完全不知悉，然於九十八年三月二十五日偵訊時結證 稱：「（你是真的忘記，還是不敢說實情？）九十六年減刑 出獄後約同年八月間時，一位友人張坤楨將一個鐵盒子放在 我車上，我約略看過鐵盒子，裡面僅有一個銅的東西。（你 所謂的鐵盒子去向？）我跟乙○○去找阿峰要收回欠款，那 天我們去乙○○霧峰家住，『我把鐵盒子放在乙○○家中衣
櫃內，乙○○是有看見』，但是他沒有拿。（你如果不知道 鐵盒子是什麼東西，為何要藏在乙○○霧峰家中？）我認為 那東西無作用」之語，前後證詞雖不一致，惟仍能得知被告 確實知悉放在霧峰家中衣櫃內之物品為「槍彈」。戊○○稱 被告寄藏該槍彈一事完全不知悉，顯係卸責及迴護被告之詞 而不足採。是被告於九十八年二月二日被查獲當天，接受偵 查中供述戊○○將槍枝交給伊，並告知那是違法的東西，伊 始自行將槍枝藏放霧峰等語明確，至於被告雖於審理時辯稱 該槍枝係戊○○自行藏放，伊並不知情云云，惟查本件係被 告自行告知警員有「一用」（即槍枝），並帶同警方至槍枝 藏放處起獲，且該起獲起點為被告父親衣櫃中，依常情若非 得到被告允許或被告自行放置，戊○○豈會甘冒遭他人查獲 之風險而將槍枝藏放第三人之住處？況且依證人戊○○於審 判中證述，該槍枝本藏放於報廢汽車中等語，足見證人本有 不易經人發現之藏槍地點，實在無任意更換藏槍地點而自曝 其短之必要，故被告於審理時所稱該槍為戊○○所藏放等語 ，應不實在。末查證人戊○○依據其於九十七年十月二十一 日入監執行前之記憶，於本院證稱，該槍彈置於鐵盒子內（ 像菸盒一樣），「用不穿的衣服包一包」藏於「被告父親的 衣櫥內」，然被告於被查獲毒品當天（即九十八年二月二日 ）與員警至臺中縣霧峰鄉戶籍地取獲該槍彈時，卻自「雜物 間之衣櫥內」「一件外套之口袋」中取出該槍彈，顯見該槍 彈業經被告自己重新取出，並另置於不同位置包裝、藏放， 是就該槍彈藏匿之地點及包裹情形以觀，已堪認確係被告所 寄藏無疑，否則該槍彈如為戊○○寄藏保管，當不致藏於「 一件外套之口袋」中，且該處既為被告之戶籍地，亦無任由 他人出入藏匿槍彈之可能，被告事後翻異前詞，或辯稱為戊 ○○所寄藏云云，顯屬推諉之詞，不足採信。
㈣又被告辯護意旨質疑該扣案之槍枝：「其實際裝填適用子彈 所發射之彈丸單位面積動能，已達於實務上殺傷力之相關數 據及標準以上，並其槍枝零組件等材料之耐受度可承受具有 殺傷力之子彈實際擊發之火藥壓力，而具備『能反覆使用』 之特性，否則若經一次（或少數次試射亦同），即發生槍管 膛炸爆裂，自足認其材質無法承受一般彈丸爆炸之壓力，即 非可發射子彈之槍枝，應無槍砲彈藥刀械管制條例之適用」 云云。惟經內政部警政署刑事警察局鑑識科於九十八年二月 鑑驗結果：「送驗手槍一枝，認係改造手槍，由仿盒式槍製 造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供 擊發適用子彈使用，認具殺傷力」、「送鑑子彈二顆，認均 係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑６‧０±０‧５ｍｍ金
屬彈丸而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力」之情， 此有該局九十八年二月十二日刑鑑字第○九八○○一五五一 七號鑑驗書在卷可佐。再者，經本院囑託內政部警政署刑事 警察局鑑定結果：「係以『性能檢驗法』鑑定之，所謂『性 能檢驗法』：實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍 管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等 機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整 良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子 彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力。前揭手槍經 依『性能檢驗法』鑑定後，認其結構、功能完整良好，且擊 發功能正常，即認在裝填適用子彈（即裝填適當底火、火藥 及金屬彈丸等），使成為適合前揭槍枝擊發之情形下，在適 當距離下彈頭最具威力之發射動能，均可達二十焦耳＼平方 公分以上，足以穿入人體皮肉層，而據以認定前揭槍枝具殺 傷力」、「送鑑子彈一顆，經試射，雖可擊發，惟其發射動 能不足，認不具殺傷力」。此有該局九十八年一月八日刑鑑 字第○九八○一六八○三四號函在卷足憑。並傳訊鑑定人即 刑事警察局鑑定科丁○○巡官到院結證稱：「（對於卷附刑 事警察局鑑定回函之內容，是否為你所擬作）是的。（依據 該函文，鑑定結果具有殺傷力，係依據如何之鑑定方法？） 我是用性能檢驗法，並沒有拆解槍枝。我是測試槍枝本身的 材質，是不是可能承受子彈爆炸時之高壓，還有槍枝本身的 性能是不是可以擊發子彈。我們是使用棒狀的工具來測試可 否擊發到棒狀物的底部，以此模擬子彈裝填在彈室的狀態來 確認槍枝可以擊發子彈，我們也有按扣板機，測試結果確實 可以以機體內本件槍體上的標誌，應是國內華山玩具公司所 出品，因依據本件槍體上的標誌，應是國內華山玩具公司所 出品，因為上面有ＦＳ及四碼０８２６的標誌。０８是０８ 年生產，２６是第２６款的槍具。ＦＳ是華山英文的縮寫。 （是否有嘗試以其他方式測試過該槍枝之槍管？）使用性能 檢驗法就是測試該槍枝的撞針能否擊發子彈內裝的底火。至 於撞擊的力道並沒有多大磅數的限制，依照我們的性能檢驗 法，可以看出該把槍枝的撞針打到棒狀物品的底部，該棒狀 物品可由槍管中飛出，即可認定具殺傷力。（槍管長度有無 限度？）槍管長度會影響子彈飛行時間的長短及準確度。但 對於槍枝有無殺傷力並不會產生影響。（你過去的鑑定經驗 內，有無鑑定過如同本件形狀較為特殊的槍枝？）有。也都 是採用性能檢驗法。也有不具殺傷力的，例如撞針太短、力 道太小、導致無法撞擊棒狀物品的底部，或者結構材質部分 已經壞掉、槍管破損、連接兩個鐵塊的螺絲斷裂等，都可能
導致該種槍枝不具殺傷力。但是本件槍枝經過我的鑑定，並 沒有上述的狀況。（子彈部分是否也有鑑定？）子彈部分是 使用土改造擊發裝備進行試射，結果子彈無法打穿參考板， 所以認定不具殺傷力。（請鑑定人陳述就鑑定所見槍枝材質 可以承受爆炸高壓的依據？）我們會看槍枝材質是否為金屬 來判斷，如果是金屬我們就認定可以。我們也曾經用過塑膠 槍管試射，雖然槍管可能會斷裂，但是射出去的子彈動能仍 然超過二十焦耳。所以塑膠部分可以，金屬更是沒有問題。 （依你所知，國內外實務上有無以金屬材質的槍枝試射時發 生膛炸？）就我自己本身的經驗，沒有發生過這種情形。因 為我們要試射所適用的子彈，是我們自己製作的，我們為了 安全著想，會使用減量火藥的彈頭，所以發生膛炸的機會不 高。其實膛炸的可能性很多，例如槍管沒有清潔或裝填不適 用的子彈」等語。是鑑定人亦表明該扣案之槍枝經科學方法 測試後確實可發射子彈並具有殺傷力；至於扣案之金屬子彈 ，雖一顆經鑑定具殺傷力，另一顆不具殺傷力，然仍無礙於 成立寄藏子彈罪甚明。
㈤另被告辯稱該槍枝並無反覆使用之特性云云，依前揭判決得 知：具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體 具有殺傷力者，均屬不影響其為該條所規定槍砲之認定，該 槍砲是否具有可反覆使用之特性，則非所問。縱該槍砲祇具 有射擊一發金屬或子彈之功能，或僅能作有限次數之射擊， 而不能反覆多次使用；若其對人體具有殺傷力者，仍不影響 其為該條所規定槍砲之認定。是以判斷是否屬於該條所稱之 槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構 功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之，不 得僅以該槍枝是否具有可反覆使用之特性，作為認定之基礎 。是被告上開所辯，仍不可採，其寄藏槍彈之犯行，堪以認 定。
二、犯罪事實二販賣第一級毒品部分：
㈠被告乙○○對於前揭犯罪事實販賣第一級毒品海洛因未遂部 分，被告固不否認案發當時，其與證人甲○○相約要到現場 碰面、曾與甲○○合購販賣海洛因之情，惟否認有販賣第一 級毒品海洛因之事，辯稱：「（關於毒品部分）：從戊○○ 入獄後，都是外號『賓士』的人打電話跟我聯絡，他問我有 沒有在施用毒品，我說『有』，然後他說他在難過，要我救 他。這是九十七年年底的事。然後我告訴他說，我要去買， 但是我不夠錢，看他要不要跟我合資購買。然後我們就合資 一起去購買毒品。他出多少錢，他就分多少錢比例的毒品。 而且『賓士』也有欠我男朋友戊○○錢，戊○○也有委託我
去跟『賓士』收取」云云。
㈡辯護意旨則以：販賣海洛因未遂部分：被告固不否認案發當 時，其與證人甲○○相約要到現場碰面，但堅詞否認係為要 販賣海洛因毒品予證人甲○○之原因而前往該處等語云云。 且：
⑴依警方於九十八年二月二日下午一時許，在臺中市○○區○ ○路一段與東興路口，自被告身上所查獲之海洛因五小包（ 合計淨重五點零七公克）及電子磅秤一臺等物之經過，依理 僅能據以認定被告持有該等物品之客觀事實而已，合先敘明 。
⑵次查，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而所謂認定 犯罪事實之證據，係指足以積極推論被告確有犯罪行為之證 據而言，至於被告否認犯罪，乃訴訟上防禦權之行使，其所 持之辯解，縱屬不能成立，與積極證明犯罪之證據有別，不 能憑以遽為被告有罪之認定。又被告在訴訟上有緘默及不自 證己罪之權，其就被訴事實，縱未清楚說明或解釋，亦不能 憑以認定被告有罪。本件公訴意旨就被告於案發當日是否係 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而前往案發地點，欲販賣 海洛因予證人甲○○，理由所敘係包括以被告否認犯罪之辯 解不可採為理由之一；然揆之前開積極證據之闡釋，被告否 認犯罪所持之辯解理由，核屬防禦權之行使、緘默或不自證 己罪之權，非得以作為認定被告犯罪事實之依據。從而，公 訴意旨率謂被告所辯應屬卸責之詞為據，採證亦屬違悖法則 。
⑶有關證人即警員林丁雄、陳瑞徵二人於偵查中結證所供述內 容，就關於被告是否於案發時當係要前去現場，與證人甲○ ○從事販賣毒品海洛因交易之待證事實部分，論其實際無非 是根據證人甲○○之轉述及告知而來，並非其等親自見聞之 經過，性質上屬傳聞證據，應不具證據能力，自不足採為不 利被告之證明基礎。
⑷按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人。況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是依實 務上最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買 毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性， 俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒 品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證
，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證 而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施 用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性 ，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在， 而得確信其為真實，始足當之。查證人甲○○固迭於警詢、 檢察官偵查中及鈞院審理時，均一再指證案發當日被告係與 其相約至現場交易海洛因毒品云云，但此情已為被告所堅詞 否認，而卷附證人甲○○所使用之手機簡訊翻拍照片所示， 依理只能證明被告通知到場之事實；另和信電訊股份有限公 司九十八年十月十二日，和信（企營）字第○九八二一○○ ○四五七號函所附收發簡訊之行動電話號碼資料，亦只能證 明被告於案發前有與甲○○互發簡訊聯絡之事實，惟既乏各 該簡訊內容，而不足以查明是否確屬於為聯絡案發當時進行 海洛因毒品交易之事（包括毒品之種類、金額及數量等）， 亦難憑此佐認證甲○○所述屬實。又證人甲○○就案發當日 究係與被告相約購買多少金額、數量之海洛因，其前後所述 不一致（或稱警察叫我跟他說至少要一萬元、或稱好像是三 至五萬元），並與警員陳瑞徵所證二萬元，及被告當時身上 所持有五包海洛因毒品之重量情形均不相符，自有瑕疵可指 ；況本案警方早就大可依證人甲○○之不利供述，向法院聲